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作者简介：何娜（1989-），女，汉族，宁夏，硕士在读，西安交通大学，民商法。
摘要：泸州“二奶”继承案已过去良久，但是由于其影响深远意义重大，笔者以该案为基础再次浅探该案，以期从不同的角度探讨“二奶”权利的保护。
关键词：继承；二奶；权利一、案情回顾
四川泸州的黄永彬1994年起与张学英来往，1996年起二人公开同居依靠黄的工资（退休金）及奖金生活且曾经共同经营，但黄永彬与其妻蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋一直在医院照顾，4月18日黄永彬立下遗嘱，将其遗产赠与张。4月20日该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张遂向纳溪区人民法院起诉请求判令被告蒋履行遗嘱。法院经过4次开庭，最终于10月11日依据公诉良俗原则判决驳回原告张学英的诉求。本案判决虽获得了当地民众甚至新闻舆论的支持，但却引起了学者们的广泛争议。学者们多以遗嘱自由和保护家庭方面进行了探讨，本文中作者将从本案张学英的的角度来探讨“二奶”权利保护的问题。
二、“二奶”权利何在
1.平等权
“人人生而平等”这句话在当今社会已被广泛接受，不论是由国家还是国际组织制定的法律，平等权也已经成为人生而为人的一种基本权利，任何人都不应因种族、性别、年龄、职业等受到歧视。在本案中，原告张学英至始至终都被冠以“二奶”的称呼来对待，在群众以及媒体面前她处于一种弱势地位，原告和被告的地位悬殊，甚至于法官作出判决的时候都不得不考虑大众的舆论倾向。张学英所应享有的被平等对待、被尊重的权利已被舆论抛之脑后，以至于她出席法庭维护自己利益的勇气都没有。
2.受遗赠权
根据我国《继承法》的规定，受遗赠人在知道受遗赠后两个月内做出接受遗赠的意思表示且达到其他条件则可获得遗赠。根据该规定，张学英作为民事行为能力人不仅有权获得遗赠，而且可以请求法院强制执行。但是结果却是法院以违反公序良俗原则而判定该遗赠无效。且不说遗赠是单方民事法律行为，除非违反法律的强制性的规定，遗赠人可以将自己的遗产赠与法定继承人之外的任何人，而且“二奶”仅是社会上对一类人的称呼，并不能否定其民事主体的地位，既承认其是合法的民事主体，“二奶”当然有权接受遗赠。
三、从法院判决看“二奶”权利遭受的侵犯
1.公序良俗原则与规则
纵观全案，从《继承法》来说，首先要看遗赠协议的有效性。从形式上看，黄某作为遗赠人是完全民事行为能力人且他的意思表示真实，遗赠协议也经过了公正。从协议内容来说，黄某所处分的的部分财产并没有损害法定继承人蒋伦芳及其养子的利益，也不存在为胎儿或者抚养的生活不能自理的人的保留份的侵害，同时并没有因为遗赠而侵害遗赠人的生命健康或者其他合法权益，而且受遗赠人张学英在黄某生病期间对黄某悉心照料直至其死亡。从上文来看，遗赠协议形式和内容上都符合法律规定，原告理应获得遗赠。而法官以如果按《继承法》处理本案就会助长第三者、包二奶等不良社会风气为由，违背了法律所应体现的公平、公正的精神而放弃了《继承法》具体规则的使用。他们根据《民法通则》第7条公序良俗原则的规定，认定黄某赠予张学英的行为违反社会公德，从而判定遗嘱无效。从上述来看，本案中使用原则和规则判案所得的结论是完全不一样的。
我们都知道，民法基本原则是民法最基本的法律原则，它指导民法法条的制定与使用，是民法的精神所在。它并不规定具体的构成要件和法律效果，因此一般情况下，民法基本原则并不会被直接使用。当基本原则被具体化为可以直接适用的规则时，它实际是找到了承载它的可适用的法条形式。在这里，可以被适用的是作为法条的法律本身，而不是作为法律理由的民法基本原则本身。所以作者认为在本案中，一、二审法院都援用民法基本原则进行裁判是不恰当的。
2.行为与法律行为
在本案中，法官以黄某遗赠张学英的行为违反公序良俗为依据认定遗赠无效。公序良俗的对象是什么是我们判断是否违反该原则的依据。德国《民法典》第138条中规定要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。由于违反善良风俗判断所涉对象是法律行为，即使当事人的某些行为应该受指责，但其作为完全民事行为人从事的法律行为的有效性却不容怀疑。
我国学者史尚宽指出：公共秩序与善良风俗同系以社会国家健全的发展为目标而使阻碍此发展之一切法律行为悉为无效。梁慧星在论述公序良俗的发展，从绝对无效到相对无效中也只提到了法律行为的绝对无效和相对无效。因此作者认为公序良俗的对象应该是法律行为，而不是行为。在本案中，违反公序良俗判断的对象是黄某的遗嘱行为，而不应对张学英与黄某的同居行为进行评价，并以他们同居行为的不道德性作为评价遗嘱有效与否的依据。尽管我国《婚姻法》中明确规定，有配偶者禁止与他人同居。张学英与有配偶者黄某同居确实也与我国的善良风俗不符，但是我们应该将该行为与法律行为即黄某的遗嘱行为区分开来。当然，如果黄某对张学英的遗赠是旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在维持这种两性关系时，这种行为通常被认为是违反善良风俗的。但是如果黄某是旨在感谢张学英多年陪伴或是感激张学英对他的病中相伴及照料或是给其提供生活保障，则这种行为就应是有效的。由于我们无从知道黄某遗赠的动机，也就不能认定是否这种遗赠行为确实违反公序良俗原则。况且，上文中笔者已经提到本案适用公序良俗原则有失考虑。所以，该判决确实侵犯了原告的平等权和受遗赠权。
四、结论
笔者不否认社会上“二奶”现象是不道德的、不符合我国的善良风俗，但是道德上的可谴责性与法律权利的保护不容混淆。我们不应因他人的不道德行为而不道德的剥夺其应有权利。所以笔者认为在案件审理中，法官不只应该考虑民意，而更应该关注各方的利益来维护法律的权威性。（作者单位：西安交通大学）
参考文献：
[1]胡吕银.法律行为内容的限制与违反善良风俗的适用-对一起遗嘱继承案的法理剖析[J].法学论坛，2002（17）.
[2]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.
[3]梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.
摘要：泸州“二奶”继承案已过去良久，但是由于其影响深远意义重大，笔者以该案为基础再次浅探该案，以期从不同的角度探讨“二奶”权利的保护。
关键词：继承；二奶；权利一、案情回顾
四川泸州的黄永彬1994年起与张学英来往，1996年起二人公开同居依靠黄的工资（退休金）及奖金生活且曾经共同经营，但黄永彬与其妻蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋一直在医院照顾，4月18日黄永彬立下遗嘱，将其遗产赠与张。4月20日该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张遂向纳溪区人民法院起诉请求判令被告蒋履行遗嘱。法院经过4次开庭，最终于10月11日依据公诉良俗原则判决驳回原告张学英的诉求。本案判决虽获得了当地民众甚至新闻舆论的支持，但却引起了学者们的广泛争议。学者们多以遗嘱自由和保护家庭方面进行了探讨，本文中作者将从本案张学英的的角度来探讨“二奶”权利保护的问题。
二、“二奶”权利何在
1.平等权
“人人生而平等”这句话在当今社会已被广泛接受，不论是由国家还是国际组织制定的法律，平等权也已经成为人生而为人的一种基本权利，任何人都不应因种族、性别、年龄、职业等受到歧视。在本案中，原告张学英至始至终都被冠以“二奶”的称呼来对待，在群众以及媒体面前她处于一种弱势地位，原告和被告的地位悬殊，甚至于法官作出判决的时候都不得不考虑大众的舆论倾向。张学英所应享有的被平等对待、被尊重的权利已被舆论抛之脑后，以至于她出席法庭维护自己利益的勇气都没有。
2.受遗赠权
根据我国《继承法》的规定，受遗赠人在知道受遗赠后两个月内做出接受遗赠的意思表示且达到其他条件则可获得遗赠。根据该规定，张学英作为民事行为能力人不仅有权获得遗赠，而且可以请求法院强制执行。但是结果却是法院以违反公序良俗原则而判定该遗赠无效。且不说遗赠是单方民事法律行为，除非违反法律的强制性的规定，遗赠人可以将自己的遗产赠与法定继承人之外的任何人，而且“二奶”仅是社会上对一类人的称呼，并不能否定其民事主体的地位，既承认其是合法的民事主体，“二奶”当然有权接受遗赠。
三、从法院判决看“二奶”权利遭受的侵犯
1.公序良俗原则与规则
纵观全案，从《继承法》来说，首先要看遗赠协议的有效性。从形式上看，黄某作为遗赠人是完全民事行为能力人且他的意思表示真实，遗赠协议也经过了公正。从协议内容来说，黄某所处分的的部分财产并没有损害法定继承人蒋伦芳及其养子的利益，也不存在为胎儿或者抚养的生活不能自理的人的保留份的侵害，同时并没有因为遗赠而侵害遗赠人的生命健康或者其他合法权益，而且受遗赠人张学英在黄某生病期间对黄某悉心照料直至其死亡。从上文来看，遗赠协议形式和内容上都符合法律规定，原告理应获得遗赠。而法官以如果按《继承法》处理本案就会助长第三者、包二奶等不良社会风气为由，违背了法律所应体现的公平、公正的精神而放弃了《继承法》具体规则的使用。他们根据《民法通则》第7条公序良俗原则的规定，认定黄某赠予张学英的行为违反社会公德，从而判定遗嘱无效。从上述来看，本案中使用原则和规则判案所得的结论是完全不一样的。
我们都知道，民法基本原则是民法最基本的法律原则，它指导民法法条的制定与使用，是民法的精神所在。它并不规定具体的构成要件和法律效果，因此一般情况下，民法基本原则并不会被直接使用。当基本原则被具体化为可以直接适用的规则时，它实际是找到了承载它的可适用的法条形式。在这里，可以被适用的是作为法条的法律本身，而不是作为法律理由的民法基本原则本身。所以作者认为在本案中，一、二审法院都援用民法基本原则进行裁判是不恰当的。
2.行为与法律行为
在本案中，法官以黄某遗赠张学英的行为违反公序良俗为依据认定遗赠无效。公序良俗的对象是什么是我们判断是否违反该原则的依据。德国《民法典》第138条中规定要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。由于违反善良风俗判断所涉对象是法律行为，即使当事人的某些行为应该受指责，但其作为完全民事行为人从事的法律行为的有效性却不容怀疑。
我国学者史尚宽指出：公共秩序与善良风俗同系以社会国家健全的发展为目标而使阻碍此发展之一切法律行为悉为无效。梁慧星在论述公序良俗的发展，从绝对无效到相对无效中也只提到了法律行为的绝对无效和相对无效。因此作者认为公序良俗的对象应该是法律行为，而不是行为。在本案中，违反公序良俗判断的对象是黄某的遗嘱行为，而不应对张学英与黄某的同居行为进行评价，并以他们同居行为的不道德性作为评价遗嘱有效与否的依据。尽管我国《婚姻法》中明确规定，有配偶者禁止与他人同居。张学英与有配偶者黄某同居确实也与我国的善良风俗不符，但是我们应该将该行为与法律行为即黄某的遗嘱行为区分开来。当然，如果黄某对张学英的遗赠是旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在维持这种两性关系时，这种行为通常被认为是违反善良风俗的。但是如果黄某是旨在感谢张学英多年陪伴或是感激张学英对他的病中相伴及照料或是给其提供生活保障，则这种行为就应是有效的。由于我们无从知道黄某遗赠的动机，也就不能认定是否这种遗赠行为确实违反公序良俗原则。况且，上文中笔者已经提到本案适用公序良俗原则有失考虑。所以，该判决确实侵犯了原告的平等权和受遗赠权。
四、结论
笔者不否认社会上“二奶”现象是不道德的、不符合我国的善良风俗，但是道德上的可谴责性与法律权利的保护不容混淆。我们不应因他人的不道德行为而不道德的剥夺其应有权利。所以笔者认为在案件审理中，法官不只应该考虑民意，而更应该关注各方的利益来维护法律的权威性。（作者单位：西安交通大学）
参考文献：
[1]胡吕银.法律行为内容的限制与违反善良风俗的适用-对一起遗嘱继承案的法理剖析[J].法学论坛，2002（17）.
[2]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.
[3]梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.