关键词推广是搜索引擎中常见的互联网广告,为了吸引用户点击,广告主常将他人的知名商标作为搜索关键词来触发广告内容。这种利用他人商标进行商业推广的行为引发了有关商标侵权和不正当竞争的法律争议。仅将他人商标作为关键词在计算机后台中使用,并不属于识别来源意义上的商标使用行为,因此不构成商标侵权。但该行为仍属于利用他人商标来争夺交易机会、获取竞争优势的市场竞争行为,需要从不正当竞争的角度对其进行分析。判断商标关键词推广行为是否构成不正当竞争需要考虑经营者之间是否存在竞争关系、行为是否造成损害,最终判断该行为是否具有可责性。首先,商标关键词推广行为涉及的经营者主体包括搜索引擎服务提供者、商标权利人以及广告主,其中广告主与商标权利人基于对相同用户群体及交易机会的争夺产生了竞争关系。其次,对于商标权利人而言,商标关键词推广行为可能影响商标广告功能的正常发挥、造成潜在客户和商业机会的流失;对于搜索引擎用户而言,商标关键词推广行为一定程度上会影响其知情权和选择权的实现。最后,在不正当性的认定方面,商标关键词推广行为属于未经许可从他人商誉中获利的搭便车行为;对于关键词推广领域的竞争秩序产生了一定的负面影响;从利益衡量的角度出发,行为可能造成的损害超出了行为可能产生的积极影响,因此具有一定的可责性,存在适用反不正当竞争法规制的必要。在我国的商标关键词推广案件中,《反不正当竞争法》的市场混淆条款和一般条款是法院裁判的主要依据。通过对相关案件中裁判思路的梳理,可以发现上述法条在适用过程中存在一定的问题。如法院在适用市场混淆条款时,对于适用对象及范围的限制导致同类型案件中法条适用和裁判逻辑的不统一;对于擅自使用这一行为要件的分析不足,以致出现与商标侵权判断中相矛盾的结论;对于混淆要件的判断标准不一,缺乏要素化的分析过程。又如法院在适用一般条款时,未对适用一般条款的必要性进行充分说明,过分依赖一般条款的兜底功能;片面注重行为对经营者利益的影响,忽视消费者利益及公共利益;以及对于是否违反商业道德的判断具有主观随意性,缺乏客观统一的评判依据。针对这些问题,本文就完善反不正当竞争法对商标关键词推广行为的规制提出如下建议:首先在适用市场混淆条款时,应当对擅自使用要件进行合理解释,将“使用”限定为识别来源意义上的使用行为,以实现与商标法中使用概念的统一;对于混淆可能性的判断应综合考虑广告位置、广告内容、消费者认知等多种因素;并通过本条第四项的兜底规定对传统混淆类型之外的混淆行为进行规制。其次在一般条款的适用中,应当避免不正当性评判标准的泛道德化,以市场效果作为评判依据,综合分析行为对经营者利益、消费者利益及竞争秩序的影响;限制搭便车理论在不正当性认定中的宽泛适用;参照比较广告的相关理论划分商标关键词推广行为对他人商誉利用的限度,以此对商标关键词推广案件中一般条款的适用进行限制。除此之外,还应当完善互联网广告行政法规对于关键词广告的配套规定,增加与反不正当竞争法的责任链接条款,以此形成完整的法律规制体系。