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附条件不起诉主要涉及以下四方主体,即法院、检察院、被告人、被害人四方权力与权利的博弈。
一方面,自公权力的分配角度言,无论是秉承当事人进行主义的美国,还是继续坚守职权进行主义的德国,也不管是基于处分权理论,还是授权理论,有一个共同点,就是在附条件不起诉过程中,检察官无一例外的被赋予了程序的主导权,包括附条件不起诉的决定权和再诉的权力两个方面。后者即是附条件不起诉的效力或者说确定力问题。在日本,由于检察官对于被告保留起诉权限,或者将其交由保护观察官实施社会处遇时,不仅是在考量个案的犯罪因素和社会复归性,同时也因为日本制起诉犹豫并无期间的限制,检察官随时有权因被告之违反处分命令、再犯或其他诉讼案件之再次构成,重新提起公诉。因此,“缓起诉不具有实质上的确定力,实践中,检察官为缓起诉处分后,发现有新罪或漏罪等情形,均有权再行调查重新提起公诉,并无禁止再诉的效力。”[1]在德国,检察官为缓起诉后,由于无缓起诉期间,检察官有权随时提起公诉,并无新事实、新证据层面的要求。[2]我国台湾地区附条件不起诉则分为形式的确定力和实质的确定力两个阶段,检察官为不起诉决定后,再议或申请交付审判期间届满后,即产生形式上的确定力,但只有在犹豫期间届满后,方产生实质上的确定力,即非基于“新事实或新证据”或“再审原因”,检察院不得再行提起公诉(参见图1)。[3]而在美国,受制于宪法上的“禁止双重危险原则”,也无再诉的效力。
图1:我国台湾地区缓起诉效力示意图
造成以上差异的主要原因,还是对“禁止双重危险”原则和“一事不再理”原则的理解和政策考量,如是基于特别预防理论,自然不应有再诉的效力;如是基于一般预防理论,则无禁止再诉的权力。在我国,基于长期以来奉行的“事实求实,有错必纠”的基本理念,并未确立“禁止双重危险”原则或“一事不再理”原则,即便是作出不起诉决定后,也无禁止再诉的效力,更不用说附条件不起诉了。如此,则会大大降低之特别预防效果。
另一方面,自公权力的限制角度言,或许是基于权力的自扩张性、公众对于公权力的天然上的不信赖性和私权的保护,检察官的这种权力又要受到必要的限制:
一是来自权力的限制,包括检察机关内部的的监督和法院的监督。前者如检察院内部或上级检察院的监督,后者如德国检察官作出不起诉决定时,须法院的同意。在此毋庸赘言。
二是来自于权利的限制,包括权利的赋予和权利的救济两方面的限制。就被不起诉人认的权利言,由于附条件不起诉本身就带有折衷与妥协的性质,因此检察官虽然可以决定为如何的惩罚,但在命令被告为附条件不起诉的负担或条件时,原则上必须被告同意。[4]如若被不起诉人不同意,则拥有绝对的接受司法审判的救济权利。就被害人言,各国立法虽然没有直接赋予被害人“同意”的权利,但几乎无一例外的赋予其对于检察院的附条件不起诉有异议时,有寻求上级检察机关和法院救济的权利。
就上级检察机关的救济言,与德国的抗告程序和我国台湾地区的声请再议程序不同,在日本,或许是基于对检察机关上下级隶属关系的不信任,法律并没有赋予被害人直接向上级检查机关申诉的权利,而是申请检察审查会建议检察院提起公诉。但实践中的效果并不是很理想,一方面,检察审查会审查认为不起诉不当的比率非常的低(见表1)。另一方面,而检察审查会认为不当,送交检察长参考的案件,起诉率也仅为18.4%。[5]
表1:日本1996-2000年不起诉案件处理情况
19961997199819992000
处理案件总数(件)13751308114913071949
不起诉不当数(件)77676583108
不当比率(%)5.65.15.76.45.5
至于法院的救济,德国基于“法院同意”的前置程序,被害人不得再寻求法院的救济,日本之准起诉程序与我国台湾地区之交付审判程序,皆有法院裁定检察机关提起公诉。但此举也遭到了一些质疑,由法院裁定检察院提起公诉之规定,一方面,不仅理念上与不告不理与控审分离原则有违,实际运作效果也不无疑问,盖法院裁定强制起诉的案件,系经高检署认为案件无追诉必要而驳回再议之案件。再要求检察官提起公诉,其自愿性及举证之积极性可能不高,将影响此类案件公判证据调查之进行。另一方面,强制起诉之案件,往往是检察官侦查中收证不足,经过再议即法院审查程序,旷日费时,不免造成证人之记忆减退或物证灭失之情形,胜诉率很低。[6]值得关注的是,日本的准起诉程序,对于法院交付审判的裁定,不是有检察官重新提起公诉,而是从律师中指定,该律师为了对案件维持公诉,应当执行检察官的职务,直到判决确定。[7]
或许是基于我国检察机关客观真实义务之立场和法律监督者的身份等因素,我国附条件不起诉,是在缺乏被不起诉人和被害人参与的情况下,由检察机关依职权单方面作出的。
在被不起诉人层面,事前几乎没有任何的表达意见的权利和机会,只能在事后对不起诉决定有异议时,消极的、被动的寻求接受司法裁判。从而不仅难以体现被不起诉人的程序主体、程序参与身份,而且也不利于其前述“再社会化”功能目标的实现。事实上,无论是域外的制度设计,还是我国各地的司法实践,大多赋予了被不起诉人“同意”或表达意见的权利或机会。
至于被害人层面,我国刑事诉讼法第271条规定:“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。”这一规定是值得肯定的,一方面,基本上体现了被害人之程序主体地位和“回复损害”目标功能之实现;另一方面,也体现了被害人与被不起诉人在这一程序中的差异性,防免了程序受到“被害人同意”过度牵制。但问题是,这里的“听取意见”如何听取,是否可以“讨价还价”,在听取意见以后,明知被害人不同意,是否强为附条件不起诉的决定,若此,被害人再寻求申诉和提起自诉予以救济,不仅会徒增被害人的额外负担,而且也不利于诉讼经济功能目标的实现。事实上,公诉转自诉案件,表面上是为被害人提供了一寻求救济的机会,但实践中,对于被害人几乎不可能,绝大多数被害人都会“知难而退”。[8]由此,有学者主张借鉴德日等国的做法,前者由检察院提起公诉,但会面临前述之诸多障碍,后者由律师维持公诉,但我国的律师的定位不比作为“法曹三老”之一的日本律师,难以胜任公权力的行使。基于此,可考虑有另一检察机关或上级检察机关提起公诉,尽管会面临管辖和诉讼经济等诸多问题,但有效的保证了被害人寻求司法裁判救济的权利。 由于新刑诉法尚未施行,附条件不起诉是否作为一种独立的不起诉类型尚未明朗,我院对于附条件不起诉的决定,摸索出了“四步走”方案。第一步由检察官初步审查,对符合附条件不起诉程序的案件,在受理案件后十五日内向科长汇报,经科室集体讨论,报主管检察长批准启动附条件不起诉,附条件不起诉产生“初始确定力”;第二步赋予被害人和公安机关对于启动附条件不起诉不服之救济权利,救济期间届满后,即产生“形式确定力”;第三步基于被不起诉人的表现,考察期间届满,即发生“实质确定力”;第四步由检察官对被不起诉人的考察期间表现进行审查,并确定是否作出相对不起诉的决定,从而产生“不起诉效力”。 具体程序是举行听证会,由案件承办人员、被害人、犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人、特约检察员、人民监督员等参加,对案件事实以及考察情况公开评议,符合不起诉条件的,提请本院检察委员会作相对不起诉决定。[9]按照新刑诉法的规定,检察官应该在“启动附条件不起诉”时,作出“附条件不起诉决定”,但此时该决定产生何种效力?考察期间届满,检察机关是否需要作出及作出何种决定?此时又会产生何种效力?都尚待司法解释进一步理清。
图2:番禺检察院附条件不起诉决定程序示意图
注释:
[1]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺等译,中国人民大学出版社2005年版,第181页。
[2][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第页。
[3]可参见我国台湾地区刑事诉讼法第256—260条。
[4]尽管有学者怀疑这里的“同意”有刑法胁迫的味道。然而附条件不起诉中所要求的被告同意,本来就不是建立在纯粹道德自律下的同意,修复性司法并非是对惩罚性司法的批判或否定,而是一种补充,因而诉讼程序中兼收两种理念,且容许犯罪人选择,对犯罪人而言并未形成更不利益的局面。可参见王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉”,载《月旦法学杂志》2005年第4期。
[5]参见日本法务省网站:http://hakusyol.moj.go.jp.
[6]参见吴伟豪、陈运财:《缓起诉制度实务运作状况之检讨》,载《东海大学法学研究》2003年第18期。
[7]日本刑事诉讼法第268条。
[8]可参见王薇等:《公诉转自诉实证研究》,载《宜宾学院学报》2007年第4期。
[9]《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)》第七条。
一方面,自公权力的分配角度言,无论是秉承当事人进行主义的美国,还是继续坚守职权进行主义的德国,也不管是基于处分权理论,还是授权理论,有一个共同点,就是在附条件不起诉过程中,检察官无一例外的被赋予了程序的主导权,包括附条件不起诉的决定权和再诉的权力两个方面。后者即是附条件不起诉的效力或者说确定力问题。在日本,由于检察官对于被告保留起诉权限,或者将其交由保护观察官实施社会处遇时,不仅是在考量个案的犯罪因素和社会复归性,同时也因为日本制起诉犹豫并无期间的限制,检察官随时有权因被告之违反处分命令、再犯或其他诉讼案件之再次构成,重新提起公诉。因此,“缓起诉不具有实质上的确定力,实践中,检察官为缓起诉处分后,发现有新罪或漏罪等情形,均有权再行调查重新提起公诉,并无禁止再诉的效力。”[1]在德国,检察官为缓起诉后,由于无缓起诉期间,检察官有权随时提起公诉,并无新事实、新证据层面的要求。[2]我国台湾地区附条件不起诉则分为形式的确定力和实质的确定力两个阶段,检察官为不起诉决定后,再议或申请交付审判期间届满后,即产生形式上的确定力,但只有在犹豫期间届满后,方产生实质上的确定力,即非基于“新事实或新证据”或“再审原因”,检察院不得再行提起公诉(参见图1)。[3]而在美国,受制于宪法上的“禁止双重危险原则”,也无再诉的效力。
图1:我国台湾地区缓起诉效力示意图
造成以上差异的主要原因,还是对“禁止双重危险”原则和“一事不再理”原则的理解和政策考量,如是基于特别预防理论,自然不应有再诉的效力;如是基于一般预防理论,则无禁止再诉的权力。在我国,基于长期以来奉行的“事实求实,有错必纠”的基本理念,并未确立“禁止双重危险”原则或“一事不再理”原则,即便是作出不起诉决定后,也无禁止再诉的效力,更不用说附条件不起诉了。如此,则会大大降低之特别预防效果。
另一方面,自公权力的限制角度言,或许是基于权力的自扩张性、公众对于公权力的天然上的不信赖性和私权的保护,检察官的这种权力又要受到必要的限制:
一是来自权力的限制,包括检察机关内部的的监督和法院的监督。前者如检察院内部或上级检察院的监督,后者如德国检察官作出不起诉决定时,须法院的同意。在此毋庸赘言。
二是来自于权利的限制,包括权利的赋予和权利的救济两方面的限制。就被不起诉人认的权利言,由于附条件不起诉本身就带有折衷与妥协的性质,因此检察官虽然可以决定为如何的惩罚,但在命令被告为附条件不起诉的负担或条件时,原则上必须被告同意。[4]如若被不起诉人不同意,则拥有绝对的接受司法审判的救济权利。就被害人言,各国立法虽然没有直接赋予被害人“同意”的权利,但几乎无一例外的赋予其对于检察院的附条件不起诉有异议时,有寻求上级检察机关和法院救济的权利。
就上级检察机关的救济言,与德国的抗告程序和我国台湾地区的声请再议程序不同,在日本,或许是基于对检察机关上下级隶属关系的不信任,法律并没有赋予被害人直接向上级检查机关申诉的权利,而是申请检察审查会建议检察院提起公诉。但实践中的效果并不是很理想,一方面,检察审查会审查认为不起诉不当的比率非常的低(见表1)。另一方面,而检察审查会认为不当,送交检察长参考的案件,起诉率也仅为18.4%。[5]
表1:日本1996-2000年不起诉案件处理情况
19961997199819992000
处理案件总数(件)13751308114913071949
不起诉不当数(件)77676583108
不当比率(%)5.65.15.76.45.5
至于法院的救济,德国基于“法院同意”的前置程序,被害人不得再寻求法院的救济,日本之准起诉程序与我国台湾地区之交付审判程序,皆有法院裁定检察机关提起公诉。但此举也遭到了一些质疑,由法院裁定检察院提起公诉之规定,一方面,不仅理念上与不告不理与控审分离原则有违,实际运作效果也不无疑问,盖法院裁定强制起诉的案件,系经高检署认为案件无追诉必要而驳回再议之案件。再要求检察官提起公诉,其自愿性及举证之积极性可能不高,将影响此类案件公判证据调查之进行。另一方面,强制起诉之案件,往往是检察官侦查中收证不足,经过再议即法院审查程序,旷日费时,不免造成证人之记忆减退或物证灭失之情形,胜诉率很低。[6]值得关注的是,日本的准起诉程序,对于法院交付审判的裁定,不是有检察官重新提起公诉,而是从律师中指定,该律师为了对案件维持公诉,应当执行检察官的职务,直到判决确定。[7]
或许是基于我国检察机关客观真实义务之立场和法律监督者的身份等因素,我国附条件不起诉,是在缺乏被不起诉人和被害人参与的情况下,由检察机关依职权单方面作出的。
在被不起诉人层面,事前几乎没有任何的表达意见的权利和机会,只能在事后对不起诉决定有异议时,消极的、被动的寻求接受司法裁判。从而不仅难以体现被不起诉人的程序主体、程序参与身份,而且也不利于其前述“再社会化”功能目标的实现。事实上,无论是域外的制度设计,还是我国各地的司法实践,大多赋予了被不起诉人“同意”或表达意见的权利或机会。
至于被害人层面,我国刑事诉讼法第271条规定:“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。”这一规定是值得肯定的,一方面,基本上体现了被害人之程序主体地位和“回复损害”目标功能之实现;另一方面,也体现了被害人与被不起诉人在这一程序中的差异性,防免了程序受到“被害人同意”过度牵制。但问题是,这里的“听取意见”如何听取,是否可以“讨价还价”,在听取意见以后,明知被害人不同意,是否强为附条件不起诉的决定,若此,被害人再寻求申诉和提起自诉予以救济,不仅会徒增被害人的额外负担,而且也不利于诉讼经济功能目标的实现。事实上,公诉转自诉案件,表面上是为被害人提供了一寻求救济的机会,但实践中,对于被害人几乎不可能,绝大多数被害人都会“知难而退”。[8]由此,有学者主张借鉴德日等国的做法,前者由检察院提起公诉,但会面临前述之诸多障碍,后者由律师维持公诉,但我国的律师的定位不比作为“法曹三老”之一的日本律师,难以胜任公权力的行使。基于此,可考虑有另一检察机关或上级检察机关提起公诉,尽管会面临管辖和诉讼经济等诸多问题,但有效的保证了被害人寻求司法裁判救济的权利。 由于新刑诉法尚未施行,附条件不起诉是否作为一种独立的不起诉类型尚未明朗,我院对于附条件不起诉的决定,摸索出了“四步走”方案。第一步由检察官初步审查,对符合附条件不起诉程序的案件,在受理案件后十五日内向科长汇报,经科室集体讨论,报主管检察长批准启动附条件不起诉,附条件不起诉产生“初始确定力”;第二步赋予被害人和公安机关对于启动附条件不起诉不服之救济权利,救济期间届满后,即产生“形式确定力”;第三步基于被不起诉人的表现,考察期间届满,即发生“实质确定力”;第四步由检察官对被不起诉人的考察期间表现进行审查,并确定是否作出相对不起诉的决定,从而产生“不起诉效力”。 具体程序是举行听证会,由案件承办人员、被害人、犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人、特约检察员、人民监督员等参加,对案件事实以及考察情况公开评议,符合不起诉条件的,提请本院检察委员会作相对不起诉决定。[9]按照新刑诉法的规定,检察官应该在“启动附条件不起诉”时,作出“附条件不起诉决定”,但此时该决定产生何种效力?考察期间届满,检察机关是否需要作出及作出何种决定?此时又会产生何种效力?都尚待司法解释进一步理清。
图2:番禺检察院附条件不起诉决定程序示意图
注释:
[1]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺等译,中国人民大学出版社2005年版,第181页。
[2][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第页。
[3]可参见我国台湾地区刑事诉讼法第256—260条。
[4]尽管有学者怀疑这里的“同意”有刑法胁迫的味道。然而附条件不起诉中所要求的被告同意,本来就不是建立在纯粹道德自律下的同意,修复性司法并非是对惩罚性司法的批判或否定,而是一种补充,因而诉讼程序中兼收两种理念,且容许犯罪人选择,对犯罪人而言并未形成更不利益的局面。可参见王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉”,载《月旦法学杂志》2005年第4期。
[5]参见日本法务省网站:http://hakusyol.moj.go.jp.
[6]参见吴伟豪、陈运财:《缓起诉制度实务运作状况之检讨》,载《东海大学法学研究》2003年第18期。
[7]日本刑事诉讼法第268条。
[8]可参见王薇等:《公诉转自诉实证研究》,载《宜宾学院学报》2007年第4期。
[9]《广州市番禺区人民检察院附条件不起诉制度实施细则(试行)》第七条。