论文部分内容阅读
摘 要 针对《侵权责任法》第五十八条的推定，部分学者主张其应适用推定过错责任原则；部分学者主张应适用过错责任原则。本文认为，以适用过错责任原则为宜。因为第五十八条的规定仍然属于医疗技术损害领域，该条款中所列举的三种情形的作用，都是在发生医疗技术损害的情况下，应当适用过错责任原则。并且将其理解为适用过错责任原则更有利于在患方和医方之间公平的分配举证责任的负担，更有利于案件公正、有效的处理。
关键词 医疗技术损害 过错责任 推定过错责任 直接认定
作者简介：刘剑，副教授，天津商业大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-062-02
2009年12月26日，《侵权责任法》经全国人大常委会审议通过，并且于2010年7月1日开始施行。由于这部法律对诸如环境侵权、缺陷产品召回、医疗侵权等等一些重要的社会热点侵权行为类型的规定，它一经出台即受到了法学界以及社会各界的广泛关注。这部立法属于全国人大常委会所制定的法律，在我国法律渊源体系中处于较高的效力层次，并且普遍地适用于全国范围之内，所以由其效力级别高、适用范围广、涵盖性强这些特点决定，加之侵权行为本身的多样性、复杂性等现实原因，这部法律虽然是我国侵权法领域的专门立法，但是其法律条款的内容原则性有余、明确性不足。加之《侵权责任法》出台后迟迟没有相应的司法解释配套出现，所以在涉及到某些具体的法律条款时，难免会产生理解上的歧义。而这种歧义的存在不仅不利于侵权责任法学理论的发展，而且更重要的是可能会 不利于对《侵权责任法》本身的理解和适用，笔者认为，《侵权责任法》第五十八条的规定即是如此。
一、《侵权责任法》第五十八条所属归责原则之不同观点
针对《侵权责任法》第五十八条规定的情形 ，很多学者对其所依托的归责原则究竟是过错责任原则还是推定过错责任原则的问题，在理解上存在着分歧。
（一）推定过错责任说
部分学者根据法律条款的行文，直接认定第五十八条应适用推定过错责任原则。采此观点的学者诸如：有学者认为《侵权责任法》缩小了过错推定规则的适用范围，规定只有因第五十八条所列三种情形之一才能推定医疗机构有过错 ；还有学者将第五十八条的规定作为典型的过错推定责任原则的体现，与“一般医疗损害责任适用过错责任原则”、“医疗产品损害责任适用无过错责任原则”这两种医疗侵权的归责原则并列 ；另有学者，将《侵权责任法》第五十八条规定与医疗伦理损害侵权一并作为适用推定过错责任归责原则的行为。
总之，上述学者由于受到第五十八条条文中“推定医疗机构有过错”中“推定”二字的拘束，将该条款所依据的侵权责任归责原则简单地归结为推定过错责任原则。
（二）过错责任说
与前述观点不同，另有一些学者，其中不乏侵权责任法学领域的专家，他们则认为第五十八条的行文上虽使用了“推定”二字，但是，在理论上却不能将其简单地认定为适用推定过错责任原则。其中，烟台大学郭明瑞教授认为，第五十八条实质就是过错的认定标准，而不是过错推定 ；梁慧星教授针对第58条的解读是：此处的过错推定不是真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定。人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张（或抗辩）。 而且，在审议《侵权责任法（草案）》时，主持审议的全国人大法律委员会主任委员胡康生也表达了与郭明瑞教授、梁慧星教授相同的观点，明确指出，《侵权责任法》第五十八条所谓“推定医疗机构有过错”，与《侵权责任法》第六条第二款所谓“推定过错”不同，而是“直接认定” ，并不因此而适用推定过错责任的归责原则。
（三）本文观点：赞成过错责任说
在仔细研读、思考、比较前述两种观点各位学者的著述后，本文倾向于赞成将《侵权责任法》第五十八条的规定理解为过错责任归责原则。
《侵权责任法》在“医疗损害责任”部分的一个鲜明特色在于，改变了以往立法对于医疗损害责任适用统一归责原则的做法，而是根据医疗损害责任发生的不同原因， 分别适用过错责任原则、推定过错责任原则和无过错责任原则。因此，医疗损害责任的归责原则不是单一的，而是由这三种归责原则共同构成的归责原则体系。而且，按照杨立新教授的观点，过错责任原则适用医疗技术损害责任；推定过错原则适用于医疗伦理损害责任；无过错责任原则适用于医疗产品损害责任。
其中，所谓的医疗技术损害主要是指《侵权责任法》第五十七条规定的情形 ；医疗伦理损害主要是指医疗机构未尽到资讯告知义务、未保障患者的知情同意权而产生的责任，主要针对的是《侵权责任法》第五十五条的规定 ；医疗产品损害则适用于因为医方对于药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品的缺陷，或者因为输入不合格的血液制品造成患者损害应承担责任的情形 。
本文认为，第五十八条字面上虽有“推定”二字，但是，根据本条虽规定的内容来看，其在归责原则意义上而言，仍然属于医疗技术损害领域，因为该条款中所列举的三种情形的作用，都是在发生医疗技术损害的情况下，为了确定医务人员在导致医疗技术损害的诊疗活动中是否具有主观上的过错。既然属于医疗技术损害领域，则应当适用过错责任原则，而并非适用本应适用于医疗伦理损害领域的推定过错责任原则。
二、将第五十八条理解为过错还是过错推定具有重大区别
《侵权责任法》第五十八条的规定，是适用过错责任原则还是推定过错责任原则，这不仅仅是观点的不同，究竟采用何种归责
关键词 医疗技术损害 过错责任 推定过错责任 直接认定
作者简介：刘剑，副教授，天津商业大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-062-02
2009年12月26日，《侵权责任法》经全国人大常委会审议通过，并且于2010年7月1日开始施行。由于这部法律对诸如环境侵权、缺陷产品召回、医疗侵权等等一些重要的社会热点侵权行为类型的规定，它一经出台即受到了法学界以及社会各界的广泛关注。这部立法属于全国人大常委会所制定的法律，在我国法律渊源体系中处于较高的效力层次，并且普遍地适用于全国范围之内，所以由其效力级别高、适用范围广、涵盖性强这些特点决定，加之侵权行为本身的多样性、复杂性等现实原因，这部法律虽然是我国侵权法领域的专门立法，但是其法律条款的内容原则性有余、明确性不足。加之《侵权责任法》出台后迟迟没有相应的司法解释配套出现，所以在涉及到某些具体的法律条款时，难免会产生理解上的歧义。而这种歧义的存在不仅不利于侵权责任法学理论的发展，而且更重要的是可能会 不利于对《侵权责任法》本身的理解和适用，笔者认为，《侵权责任法》第五十八条的规定即是如此。
一、《侵权责任法》第五十八条所属归责原则之不同观点
针对《侵权责任法》第五十八条规定的情形 ，很多学者对其所依托的归责原则究竟是过错责任原则还是推定过错责任原则的问题，在理解上存在着分歧。
（一）推定过错责任说
部分学者根据法律条款的行文，直接认定第五十八条应适用推定过错责任原则。采此观点的学者诸如：有学者认为《侵权责任法》缩小了过错推定规则的适用范围，规定只有因第五十八条所列三种情形之一才能推定医疗机构有过错 ；还有学者将第五十八条的规定作为典型的过错推定责任原则的体现，与“一般医疗损害责任适用过错责任原则”、“医疗产品损害责任适用无过错责任原则”这两种医疗侵权的归责原则并列 ；另有学者，将《侵权责任法》第五十八条规定与医疗伦理损害侵权一并作为适用推定过错责任归责原则的行为。
总之，上述学者由于受到第五十八条条文中“推定医疗机构有过错”中“推定”二字的拘束，将该条款所依据的侵权责任归责原则简单地归结为推定过错责任原则。
（二）过错责任说
与前述观点不同，另有一些学者，其中不乏侵权责任法学领域的专家，他们则认为第五十八条的行文上虽使用了“推定”二字，但是，在理论上却不能将其简单地认定为适用推定过错责任原则。其中，烟台大学郭明瑞教授认为，第五十八条实质就是过错的认定标准，而不是过错推定 ；梁慧星教授针对第58条的解读是：此处的过错推定不是真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定。人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张（或抗辩）。 而且，在审议《侵权责任法（草案）》时，主持审议的全国人大法律委员会主任委员胡康生也表达了与郭明瑞教授、梁慧星教授相同的观点，明确指出，《侵权责任法》第五十八条所谓“推定医疗机构有过错”，与《侵权责任法》第六条第二款所谓“推定过错”不同，而是“直接认定” ，并不因此而适用推定过错责任的归责原则。
（三）本文观点：赞成过错责任说
在仔细研读、思考、比较前述两种观点各位学者的著述后，本文倾向于赞成将《侵权责任法》第五十八条的规定理解为过错责任归责原则。
《侵权责任法》在“医疗损害责任”部分的一个鲜明特色在于，改变了以往立法对于医疗损害责任适用统一归责原则的做法，而是根据医疗损害责任发生的不同原因， 分别适用过错责任原则、推定过错责任原则和无过错责任原则。因此，医疗损害责任的归责原则不是单一的，而是由这三种归责原则共同构成的归责原则体系。而且，按照杨立新教授的观点，过错责任原则适用医疗技术损害责任；推定过错原则适用于医疗伦理损害责任；无过错责任原则适用于医疗产品损害责任。
其中，所谓的医疗技术损害主要是指《侵权责任法》第五十七条规定的情形 ；医疗伦理损害主要是指医疗机构未尽到资讯告知义务、未保障患者的知情同意权而产生的责任，主要针对的是《侵权责任法》第五十五条的规定 ；医疗产品损害则适用于因为医方对于药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品的缺陷，或者因为输入不合格的血液制品造成患者损害应承担责任的情形 。
本文认为，第五十八条字面上虽有“推定”二字，但是，根据本条虽规定的内容来看，其在归责原则意义上而言，仍然属于医疗技术损害领域，因为该条款中所列举的三种情形的作用，都是在发生医疗技术损害的情况下，为了确定医务人员在导致医疗技术损害的诊疗活动中是否具有主观上的过错。既然属于医疗技术损害领域，则应当适用过错责任原则，而并非适用本应适用于医疗伦理损害领域的推定过错责任原则。
二、将第五十八条理解为过错还是过错推定具有重大区别
《侵权责任法》第五十八条的规定，是适用过错责任原则还是推定过错责任原则，这不仅仅是观点的不同，究竟采用何种归责