摘  要：不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合的评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。法益侵害说基础上的构成要件解决理论是事后不可罚行为之不罚的理论根据，后行为不具有法益侵害性。只有正确把握事后不可罚行为之所以不可罚的原因，才能在司法实践中正确认定和处理事后不可罚行为。
　　关键词：吸收犯;法条竞合;期待可能性;法益;构成要件
　　一、不可罚的事后行为范围澄清
　　不可罚的事后行为具有以下几个特点：存在于状态犯场合;后行为是维持或利用前行为不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为;后行为与前行为由同一人实施;后行为具有构成要件符合性;只处罚前行为，对后行为不处罚。
　　对于不可罚的事后行为的范围界定，学界莫衷一是。有学者用事后不可罚行为去解释自我洗钱行为、实施侵犯财产犯罪后又掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的行为、盗窃后又将财物占为己有的行为不处罚的原因。笔者认为这些行为并非不可罚的事后行为，立法者在立法时就基于期待可能性理论将其排除在犯罪之外，也即这些行为根本不符合相应犯罪的构成要件，从一开始就不能称为事后不可罚行为。因此，不能认为凡是对前行为保持或利用的行为就是事后不可罚行为，事后不可罚行为单独来看具备构成要件该当性，只是由于与前行为存在特殊关系，因而在司法实践中不予处罚。
　　严格意义上的事后不可罚行为如盗窃枪支后又非法持有、私藏枪支的行为，购买假币后又持有、使用假币的行为，实施侵犯财产犯罪后又故意毁坏财物的行为等。
　　二、不可罚的事后行为不处罚的原因理论
　　不可罚的事后行为与前行为单列开来是符合犯罪构成的行为，然而在司法实践中却不对其处罚。后行为与前行为之间存在何种特殊的法律关系，后行为基于怎样的原因而不处罚，刑法学界争议颇多并形成了以下几种学说：
　　（一）吸收关系说
　　尽管学界废除吸收犯的呼声越来越强，但是用吸收犯吸收关系来释明不可罚事后行为罪数关系的见解仍然在我国刑法理论中十分坚固。我国有学者主张对吸收犯进行改造，将事后不可罚的行为纳入吸收犯的范畴。[1]吸收关系说认为不可罚的事后行为本身是符合具体犯罪构成要件的行为，其不罚的依据在于，当某些较轻的犯罪在一般情况下是另一较重犯罪的必然后果时， 轻罪都为重罪所吸收，至于为什么可以吸收，有人认为是因为整个犯罪过程可借由主行为得到评价，对后行为没有处罚的必要。[2]
　　（二）连续关系说
　　该说是意大利刑法理论的通说，认为事后不可罚行为是基于同一或概括的犯罪故意，连续实施的数个犯罪行为，前后行为属于实质的犯罪竞合，可按连续犯处理。因在意大利刑法理论中连续犯的范围已扩展到异种数罪的竞合，传统观念中所主张的对异种数罪连续犯并罚的原则也失去了前提条件，所以并罚也就失去了存在的意义。[3]
　　（三）法条竞合说
　　该学说是德国刑法理论的通说，德国学者耶塞克认为， 不可罚的事后行为属于法条单一（即法条竞合）关系，其之所以不可罚是因为后行为是在前行为的侵害状态中进行的， 后行为对前行为具有补充性或附随性，所以，后行为属于前行为的组成部分， 并非一个独立的行为， 因此不能对后行为单独进行评价，否则就违背了双重评价禁止原则。[4]
　　（四）期待可能性说
　　以期待可能性理论作为事后不可罚行为的理论依据为更多人主张。其主要观点是由于不可罚的事后行为与主行为之间具有事实上的必然联系，这种联系是客观上无可避免而产生的事后行为对主行为的自然延伸，因此法律也不应当期待这种自然延伸行为的不发生。[5]期待可能性说认为不可罚的事后行为之所以不可罚是因为事后行为缺乏期待可能性。在前行为实施完毕后，基于人性的弱点，法律不可能期待其不去实施事后行为。如对于盗窃枪支后又私藏枪支的行为，法律不能期待行为人不去作出这样的选择。
　　（五）犯罪构成要件解决说
　　法益侵害说基础上的犯罪构成要件解决说是我国台湾地区的通说。持该观点的代表学者认为所谓不可罚的事后行为，对前行为而言，其实未能再度侵害法益，既然如此，即无把事后行为解释为犯罪的理由，因而不可罚的事后行为并不符合构成要件。[6]
　　三、本文观点
　　笔者认为用吸收关系说去解释事后行为不可罚的原因是不妥当的，在罪数形态领域，吸收犯这一概念本身就极具包容性和不确定性，甚至其是否具有存在价值都未有定论，如数个犯罪行为中，为什么其中一个犯罪行为能吸收其他几个犯罪行为？其认为整个犯罪过程可借由主行为得到完全评价，然而为何借由主行为能得到评价？从吸收犯的角度未能提供充分的理论依据，可这一点恰好是应该探究的，而吸收关系说却回避了这个实质问题。
　　用连续犯来解释不可罚的事后行为更为牵强，我国刑法理论中的连续犯是基于同一或概括的犯罪故意，连续实施的性质相同的数个行为，触犯同一罪名的行为。而与主行为不同性质的事后行为显然是不能构成连续犯的，如采取这种主张，必然会造成更大的理论困惑。
　　笔者认为法条竞合说也有明显的缺陷：事后行为是在前行为实施完毕并且既遂的条件下由同一行为人所实施的，对前行为的评价已经结束， 其后所实施的行为应该重新进行评价。因此， 后行为也不可能再作为前行为的组成部分并被评价为一个行为单数， 否则就违背了犯罪停止形态的一般理论。
　　对于事后行为之不罚的原因，期待可能性说与构成要件解决说是最具说服力，也是支持者最多的两种学说。笔者不赞同将期待可能性说作为事后不可罚的原因理论，期待可能性理论最终解决的是犯罪成立的问题，因此其属于立法论的范畴。本文所说的不可罚行为，是以复数犯罪构成为前提，解决的是在成立数个犯罪的前提下如何科处刑罚的问题，因此不可罚行为属于司法适用论范畴，而司法机关在适用法律时考虑期待可能性可能会导致法律适用的任意性。由此可见，用立法论范畴的期待可能性理论去解释司法适用论范畴的事后不可罚行为，显然是不合理的。笔者认为法益侵害说基础上的犯罪构成要件说是事后行为不可罚的理论基础。根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。反过来对法益的侵害或威胁，也就成为刑法禁止的根据。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。[7]刑法规范在形成的时候之所以不将这种后行为排除评价的视野也是基于保护法益的需要。而事后不可罚行为由于其与前行为的特殊关系，使其仅具有形式上的构成要件符合性，实质上没有违法性：事后不可罚行为存在于状态犯的场合，其本身是为了利用或保持前一行为所带来的不法利益，没有造成新的法益侵害，也没有扩大原法益的侵害程度。在构成要件上，法律已经考虑到了某些状态犯完成后必然会出现一些保持或利用行为，若后行为未侵害新的法益也未扩大原法益侵害程度，后行为的法益侵害性就被前行为穷尽评价，也即后行为被包含在前行为构成要件的效力范围内，不存在成立其他罪的问题。法益侵害说基础上的构成要件解决说与一行为一罚原则、罪刑相适应原则相一致，也与刑罚目的相适应。
　　综上，笔者认为法益侵害说基础上的犯罪构成要件解决理论是事后不可罚行为之不罚的原因理论，只有认清不可罚的事后行为不罚的原因才能在司法实践中正确判断哪些行为是不可罚的事后行为哪些不是，进而做出正确的处理。
　　参考文献：
　　[1]刘伟.事后不可罚行为-兼论吸收犯之重构[J].金陵法律评论，2005，（1）.
　　[2]战谕威.吸收犯初探[J].刑事法杂志[台]，1994，（6）.
　　[3][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理[M].陈忠林，译.法律出版社，1998：427.
　　[4][德]汉斯·海因里希·耶塞克.德国刑法教科书[M].徐久生，译.中国法制出版社，2001：286.
　　[5]陆诗忠.结合犯研究[M].科学出版社，2009：63.
　　[6]黄荣坚.双重评价禁止与法条竞合[J].台大法学论从，第22卷（1）.
　　[7]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：111.
　　作者简介：张伟（1990-），山东日照人，华东政法大学法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：刑法。