论文部分内容阅读
摘 要：精神损害配成法律制度在过完均有一个从确立到逐步完善的过程，作为我国法律制度的重要组成部分，从司法实践中摸索到立法上的确立直到逐步完善已经取得另很大进步，我国目前通说并不承认违约中的精神损害赔偿，立法应当与社会经济的进步保持一致，才能有力的促进我国经济社会全面健康发展。
关键词：精神;损害;赔偿;违约;旅游合同
一、精神损害赔偿的概念
精神损害这一术语，仅有少数几个国家在立法上使用。精神损害这一术语，仅有少数几个国家在立法上使用。学术界给精神损害赔偿下的定义非常多，概括起来有狭义说和广义说两种：
狭义说认为："非财产上之损害与财产之减少或应增加而未增加无关;非财产之损害即为生理上或心理上之痛苦"[1]广义说认为：精神损害是对精神活动的损害，侵权行为侵犯民事主体的人身权，最终导致其精神痛苦和精神利益的减损。
笔者认为广义说更可取，一个非常强大的理由便是从权利客体的角度而言，权利的客体应当是利益，精神损害赔偿是对精神损害进行的赔偿，其保护的客体应是精神损害;如果认为精神损害仅仅是一种痛苦就难以讲通。大多数情况下，精神利益受损的表现形式是精神痛苦，二者是不同的概念，不能混淆。另外，我国民法通则第120条也是以精神利益遭到侵害为前提规定的精神损害赔偿，并未要求必然造成精神痛苦的结果。
二、我国违约中精神损害赔偿问题分析
精神损害赔偿作为一种法律制度在我国理论界和实务界都已经得到认可，并作为一项法律制度得到确立，但其适用范围仅限于侵权领域。在违约责任中，尚无可进行精神损害赔偿的法律依据。这是因为我国深受大陆法系传统民法观念的影响，采取二元制的救济体系，认为侵权行为适用侵权法进行调整，可以请求精神损害赔偿，而违约行为则当然的适用合同法进行调整，无精神损害赔偿的请求权。但从法理上讲，法律之存在在于给予当事人以权利遭到侵害的救济，至于是依据侵权抑或是违约，则是人类在实践中为了实现这种救济而发明的依据或者说是方法，尽管经过实践的反复证明是基本正确和有效的，但也并不能当然的认为这就是真理本身，如果固执地坚持这种惯性思维是有百害而无一利的，所以变革的问题就被人们提出并加以讨论了。
我国民法学界对违约中的非财产损害赔偿的主流观点是否定的。例如，王利明教授就认为"因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。"[2]同时，他也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济。有观点则认为赔偿违约损害依法只应计算财产上损失，而不包括非财产上损失（即便因一方瑕疵履行造成对方人身损害所引起的各项费用，也都属于财产损失）。[3]但近来也有学者对此提出批评，有学者认为，具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。[4]也有学者提出，我国可以依照美国《合同法重述》做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预计到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化。[5]还有学者认为："对非财产损害根本不是先验的永恒的属于侵权法的问题，在一定情形下必须给予因违约遭受非财产损害的当事人以赔偿。[6]由此可见，目前我国关于违约与精神损害赔偿问题见解分歧甚大。
三、关于建立旅游合同精神损害赔偿制度的构想
关于旅游合同，我国没有统一的规定。狭义上的旅游合同专指旅游者和旅行社、旅馆、旅游交通部门、旅游景点以及其他旅游服务商之间确立双方权利义务关系的协议;广义上的旅游合同除狭义上的旅游合同外，还包括旅游服务商之间的各种与旅游者权益相关的协议，如订购机（船、车）票合同、旅行社与饭店景点间的合同等。我国合同法征求意见稿也曾在其第 325 条规定："旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。"
笔者认为，旅游合同应为双方当事人约定，一方提供旅游给付，另一方支付价款的合同。但是这里要注意几个问题：首先是旅游合同的当事人应为游客和旅游服务提供商;其次，旅游合同仅限于游客和旅行社之间签订的合同，对于旅行社与汽车租赁公司、饭店、宾馆等其他为旅游服务提供辅助的单位所签订的合同不应列入旅游合同的行列。因为如果将这些也算作旅游合同会使这一概念的内涵过大，难于制定一个统一的规则来进行规制，因为各方的利益衡量和所代表的价值差异很大，而且这些合同完全可以通过其他有关合同法的规定进行处理。此外，这些合同的双方多为法人，诚如前文所述亦无进行精神利益保护的必要，而将旅游合同从一般合同中分离出来的目的恰恰是为了保护游客在旅游合同中的精神损失。
对于旅游合同中精神损害赔偿制度的构建应注意以下几个问题：
首先，从请求权主体的角度而言，精神损害赔偿请求权只能赋予旅游者而不能是旅游承办方。因为诚如前文所述，精神损害是对精神活动的损害，侵权行为侵犯民事主体的人身权，最终导致其精神痛苦和精神利益的减损。所以精神损害的是一种情感的痛苦，只有自然人才有可能会感受到这种痛苦，因为这是一种意识的东西。精神损害赔偿请求权商主体亦无法享有这是精神损害赔偿请求权产生的客观依据方面来说的。另一方面，设立精神损害赔偿请求权的目的在于保护在旅游合同处于相对弱势一方的旅游者，这样的制度设计也符合这一目的。
其次，确定精神损害赔偿的最高限额，这样规定一方面烧是考虑到精神损害本来就是一个主观性较强的概念，是抽象的难以用金钱来衡量的，无论怎样赔偿都很难达到真正的"回复原状"的理想状态。因此，请求权人的请求因人而异，会出现"天价赔偿"的现象，这样一方面会打击旅游业的发展和积极性，另一方面也有了"惩罚性赔偿"的意思，但根据我国《侵权责任法》的规定，惩罚性赔偿的适用是要有法律依据的，因此在法律未予规定旅游合同可以适用惩罚性赔偿的情况下这种请求显然是没有依据的（当然，旅游合同是否可以适用惩罚性赔偿是另外的问题，本人认为不应当适用）。最后，最高限额的设定也可以在一定程度上限制法官的自由裁量权。
最后，在归责原则上应采用过错原则。旅游者只有在有故意挥着过失造成损害的情况下才应承担精神损害赔偿的义务，只要旅游者能证明自己尽到了谨慎的注意义务或者对由第三方提供的服务如餐饮住宿等的服务提供方尽到了选任义务就可以免除进行精神损害赔偿的义务。这是因为：一方面，旅游本身就是一件无额定性不高的事情[7]。经常出现旅游者无法控制的局面，如雪崩、泥石流、海啸、地震等不可抗力，一味的适用无过错责任保护旅游者，一则有失公平，二则也不利于旅游市场的健康发展。对于由第三方提供的服务只要旅游服务提供者尽到了谨慎的选人也可以免责，是因为旅游服务提供者第三方的控制能力是有限的。特别是有些第三方甚至处于一个垄断的地位，此时旅游服务提供者本身也是受害方如果再要求其为第三方承担责任，而且还是精神损害赔偿的责任，也有失公正。至于旅游者损失的救济，可以通过侵权之诉解决，也可通过保险的方式救济
参考文献：
[1]曾世雄.非财产之损害赔偿[M].台湾三民出版社，1989：5.
[2]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社，1996：400.
[3]王家福.中国民法学. 民法债权[M].法律出版社，1991：247.
[4]崔建远.合同责任研究[M]. 吉林大学出版社，1992：197.
[5]韩世远.违约损害赔偿研究[M].法律出版社，1998：45.
[6]程啸.违约与非财产损害赔偿[G]//梁彗星主编.民商法论丛[M].中国人民大学出版社，2004：105.
[7]刘劲柳.旅游合同[M].法律出版社，2004.
作者简介：田敏（1989-），女，山东聊城人，华东政法大学2012级民商法法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。
关键词：精神;损害;赔偿;违约;旅游合同
一、精神损害赔偿的概念
精神损害这一术语，仅有少数几个国家在立法上使用。精神损害这一术语，仅有少数几个国家在立法上使用。学术界给精神损害赔偿下的定义非常多，概括起来有狭义说和广义说两种：
狭义说认为："非财产上之损害与财产之减少或应增加而未增加无关;非财产之损害即为生理上或心理上之痛苦"[1]广义说认为：精神损害是对精神活动的损害，侵权行为侵犯民事主体的人身权，最终导致其精神痛苦和精神利益的减损。
笔者认为广义说更可取，一个非常强大的理由便是从权利客体的角度而言，权利的客体应当是利益，精神损害赔偿是对精神损害进行的赔偿，其保护的客体应是精神损害;如果认为精神损害仅仅是一种痛苦就难以讲通。大多数情况下，精神利益受损的表现形式是精神痛苦，二者是不同的概念，不能混淆。另外，我国民法通则第120条也是以精神利益遭到侵害为前提规定的精神损害赔偿，并未要求必然造成精神痛苦的结果。
二、我国违约中精神损害赔偿问题分析
精神损害赔偿作为一种法律制度在我国理论界和实务界都已经得到认可，并作为一项法律制度得到确立，但其适用范围仅限于侵权领域。在违约责任中，尚无可进行精神损害赔偿的法律依据。这是因为我国深受大陆法系传统民法观念的影响，采取二元制的救济体系，认为侵权行为适用侵权法进行调整，可以请求精神损害赔偿，而违约行为则当然的适用合同法进行调整，无精神损害赔偿的请求权。但从法理上讲，法律之存在在于给予当事人以权利遭到侵害的救济，至于是依据侵权抑或是违约，则是人类在实践中为了实现这种救济而发明的依据或者说是方法，尽管经过实践的反复证明是基本正确和有效的，但也并不能当然的认为这就是真理本身，如果固执地坚持这种惯性思维是有百害而无一利的，所以变革的问题就被人们提出并加以讨论了。
我国民法学界对违约中的非财产损害赔偿的主流观点是否定的。例如，王利明教授就认为"因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。"[2]同时，他也反对在加害给付中对精神损害给予合同救济。有观点则认为赔偿违约损害依法只应计算财产上损失，而不包括非财产上损失（即便因一方瑕疵履行造成对方人身损害所引起的各项费用，也都属于财产损失）。[3]但近来也有学者对此提出批评，有学者认为，具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。[4]也有学者提出，我国可以依照美国《合同法重述》做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预计到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化。[5]还有学者认为："对非财产损害根本不是先验的永恒的属于侵权法的问题，在一定情形下必须给予因违约遭受非财产损害的当事人以赔偿。[6]由此可见，目前我国关于违约与精神损害赔偿问题见解分歧甚大。
三、关于建立旅游合同精神损害赔偿制度的构想
关于旅游合同，我国没有统一的规定。狭义上的旅游合同专指旅游者和旅行社、旅馆、旅游交通部门、旅游景点以及其他旅游服务商之间确立双方权利义务关系的协议;广义上的旅游合同除狭义上的旅游合同外，还包括旅游服务商之间的各种与旅游者权益相关的协议，如订购机（船、车）票合同、旅行社与饭店景点间的合同等。我国合同法征求意见稿也曾在其第 325 条规定："旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。"
笔者认为，旅游合同应为双方当事人约定，一方提供旅游给付，另一方支付价款的合同。但是这里要注意几个问题：首先是旅游合同的当事人应为游客和旅游服务提供商;其次，旅游合同仅限于游客和旅行社之间签订的合同，对于旅行社与汽车租赁公司、饭店、宾馆等其他为旅游服务提供辅助的单位所签订的合同不应列入旅游合同的行列。因为如果将这些也算作旅游合同会使这一概念的内涵过大，难于制定一个统一的规则来进行规制，因为各方的利益衡量和所代表的价值差异很大，而且这些合同完全可以通过其他有关合同法的规定进行处理。此外，这些合同的双方多为法人，诚如前文所述亦无进行精神利益保护的必要，而将旅游合同从一般合同中分离出来的目的恰恰是为了保护游客在旅游合同中的精神损失。
对于旅游合同中精神损害赔偿制度的构建应注意以下几个问题：
首先，从请求权主体的角度而言，精神损害赔偿请求权只能赋予旅游者而不能是旅游承办方。因为诚如前文所述，精神损害是对精神活动的损害，侵权行为侵犯民事主体的人身权，最终导致其精神痛苦和精神利益的减损。所以精神损害的是一种情感的痛苦，只有自然人才有可能会感受到这种痛苦，因为这是一种意识的东西。精神损害赔偿请求权商主体亦无法享有这是精神损害赔偿请求权产生的客观依据方面来说的。另一方面，设立精神损害赔偿请求权的目的在于保护在旅游合同处于相对弱势一方的旅游者，这样的制度设计也符合这一目的。
其次，确定精神损害赔偿的最高限额，这样规定一方面烧是考虑到精神损害本来就是一个主观性较强的概念，是抽象的难以用金钱来衡量的，无论怎样赔偿都很难达到真正的"回复原状"的理想状态。因此，请求权人的请求因人而异，会出现"天价赔偿"的现象，这样一方面会打击旅游业的发展和积极性，另一方面也有了"惩罚性赔偿"的意思，但根据我国《侵权责任法》的规定，惩罚性赔偿的适用是要有法律依据的，因此在法律未予规定旅游合同可以适用惩罚性赔偿的情况下这种请求显然是没有依据的（当然，旅游合同是否可以适用惩罚性赔偿是另外的问题，本人认为不应当适用）。最后，最高限额的设定也可以在一定程度上限制法官的自由裁量权。
最后，在归责原则上应采用过错原则。旅游者只有在有故意挥着过失造成损害的情况下才应承担精神损害赔偿的义务，只要旅游者能证明自己尽到了谨慎的注意义务或者对由第三方提供的服务如餐饮住宿等的服务提供方尽到了选任义务就可以免除进行精神损害赔偿的义务。这是因为：一方面，旅游本身就是一件无额定性不高的事情[7]。经常出现旅游者无法控制的局面，如雪崩、泥石流、海啸、地震等不可抗力，一味的适用无过错责任保护旅游者，一则有失公平，二则也不利于旅游市场的健康发展。对于由第三方提供的服务只要旅游服务提供者尽到了谨慎的选人也可以免责，是因为旅游服务提供者第三方的控制能力是有限的。特别是有些第三方甚至处于一个垄断的地位，此时旅游服务提供者本身也是受害方如果再要求其为第三方承担责任，而且还是精神损害赔偿的责任，也有失公正。至于旅游者损失的救济，可以通过侵权之诉解决，也可通过保险的方式救济
参考文献：
[1]曾世雄.非财产之损害赔偿[M].台湾三民出版社，1989：5.
[2]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社，1996：400.
[3]王家福.中国民法学. 民法债权[M].法律出版社，1991：247.
[4]崔建远.合同责任研究[M]. 吉林大学出版社，1992：197.
[5]韩世远.违约损害赔偿研究[M].法律出版社，1998：45.
[6]程啸.违约与非财产损害赔偿[G]//梁彗星主编.民商法论丛[M].中国人民大学出版社，2004：105.
[7]刘劲柳.旅游合同[M].法律出版社，2004.
作者简介：田敏（1989-），女，山东聊城人，华东政法大学2012级民商法法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。