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完整的监护制度进入法学语境源于罗马法。罗马法学家赛尔维曾将监护定义为:"对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法赋予的权力。"中国的监护制度是西方民法和罗马私法移植的产物。经过一个世纪的理论探索和实践经验,监护在中国基本完成了移植和转化,并由学界做出了较为精确、内涵和实质基本一致的定义。
根据被监护人年龄、精神状态的不同,监护制度可分为两类:未成年人监护制度和成年精神病人监护制度。未成年人因自身身体发育、年龄和精神状况的局限而成为社会的一个弱势群体。以对未成年人照顾、扶助、监督和保护为特定内涵的未成年人监护制度是未成年人权益保障的核心制度。本文拟专就我国这类监护制度的现存问题展开论述。
一、中国当代监护立法考查
(一)监护人的规定
我国《民法通则》第16 条规定未成年人的监护人包括: 第一,未成年人的父母, 即未成年人的父母是其第一监护人、当然监护人;第二,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列人员中有监护能力的人担任监护人: 祖父母、外祖父母; 兄、姐; 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任, 经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的;第三,对担任监护人有争议的, 由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的提起诉讼的, 由人民法院裁决。。
(二)监护职责
监护职责是指监护人在监督保护被监护人的人身、财产及其他合法权益过程中应当履行的义务。《民法通则》第18 条第1 款规定"监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益, 除为了被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产。"
(三)监护责任
监护责任是指监护人在履行监护职责时, 因不作为或滥用监护权而给被监护人、他人或者社会造成损失所应该承担的民事责任。《民法通则》第18 条第3 款规定:"监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任; 给被监护人造成损失的, 应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤消监护人资格。"《民通意见》第19 条规定: 指定监护人对指定不服提起诉讼的, 人民法院做出维持原判或撤消指定监护人的判决前的监护责任, 一般应当按照指定监护人的顺序由有关监护资格人承担。第22 条规定了委托监护, 所谓委托监护, 是指监护人将监护职责部分或全部委托给他人行使的监护。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的承担方式: 第一,依委托人和受托人之间的约定; 第二, 当事人没有约定, 依无过错责任原则,由监护人承担;第三,受托人确有过错的, 不论委托人与受托人之间是否有约定, 受托人负连带责任。
(四)监护能力
监护能力是指监护人为履行监护职责所必须具备的身体、精神、经济等方面的能力。《民通意见》第11 条规定: "认定监护人监护能力, 应当根据监护人的身体健康状况、经济条件, 以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。""??仅笼统地规定监护人须有监护能力。最高人民法院相应的司法解释也只是考虑了监护人的身体状况, 经济条件及与被监护人的品格、文化水平, 与被监护人除经济外的其他关系等软件因素。因而难以保证监护人能真正尽职或阻却监护人的侵权行为, 更不利于被监护人成长。"
二、中国当代监护立法之批判
(一)监护立法模式之检讨
我国将监护规定于民事主体制度之中的民事权利能力和民事行为能力之后,这种立法模式极其罕见。因为监护制度是包含在亲属法中的一个非常重要的法律制度,理应规定在亲属法中。在我国未来的民法典中, 应将监护制度编入亲属编中, 亲属编应该包括: 婚姻、父母子女关系、亲权、收养、监护、抚养等内容, 体现监护是亲权的补充, 建立完整、协调、互补的亲属制度。
(二)监护机关规定批判
监护机关包括监护权利机关、监护执行机关、监护监督机关和监护保障机关, 我国法律仅规定了监护权利机关和监护执行机关, 没有规定监护监督机关和监护保障机关。第一, 监护权利机关只能由人民法院来承担, 笔者认为一定要废除相关单位作监护权利机关的立法规定;第二,监护执行机关即监护人。我国现行法律规定监护人包括: 法定监护人和指定监护人。相关单位和村( 居) 民委员会作监护人可能是我国的首创, 但却缺乏合理性。相关单位是指未成年人父母的所在单位或精神病人的所在单位。作为目的性团体的单位有其特定的设立任务, 行政单位执行一定的国家公权力, 事业单位以完成规定的社会性事务为己任, 企业单位以实现利益极大化为终极目标并兼有服务社会的功能--至于村民委员会和居民委员会更不能成为监护执行机构, 因为他们只是服务于村民或居民的群众性自治组织。我国监护立法没有规定遗嘱监护, 遗嘱监护是指后死的父或母以遗嘱的形式为被监护人指定监护人的监护形式。被监护人的父母最知悉被监护人的所有情况, 最疼爱、最关心被监护人, 他们所指定的监护人应该是最适宜的且最有利于被监护人的。
(三)监护人的权利义务规定不对等
我国法律对监护人的权利仅在民法通则第18 条第2 款规定"监护人依法履行监护的权利, 受法律保护"。这条规定不伦不类, 在民法学界引起了广泛而激烈的争论。其余的相关立法都是监护人义务的规定, 所以有许多民法学者认为监护是一种义务或者职责。
(四)成年人监护制度的立法滞后
我国成年人监护制度最早规定于1987 年1 月1 日施行的《中华人民共和国民法通则》, 20 年来未曾修改, 其滞后性表现在: 第一, 被监护人仅规定了"精神病人( 痴呆人) "。与同为大陆法系国家的德国和日本比较, 我国对成年被监护人范围的规定显得太窄。我国法律应将缺乏生存能力、判断能力的智障人士、残障人士、衰老耗弱者纳入被监护人范围, 分情况实施监护、保佐、辅助;第二,我国法律还应该吸收当前国际社会流行的身心残障人士福利新理念-"Normalization(平常化)"和"对自我决定的尊重"。"平常化"是指对缺乏生存能力、判断能力的智障人士、残障人士、衰老耗弱者等不应视其为特殊群体, 让他们过着与世隔绝的生活, 而应该让他们融入社会中, 过普通人的生活。
(五)监护责任的归责原则单一
我国监护责任的归责原则仅规定了无过错责任原则, 另外在民通意见中对委托监护的受委托人规定了过错责则, 但是显得比较单一, 不能合理地适应社会生活复杂的实际情况。
三、立法建议
(一)使用亲权概念,完善亲权制度,将亲权制度与监护制度开立开来
在2001 年进行的婚姻法修改过程中,民法通则中普遍适用于亲子与非亲子的大监护体制受到了激烈的批评,一些学者认为亲权与监护是不同的制度:其一,亲权是亲属法规定的父母对未成年子女的身心抚育、保护和财产管理的权利与义务,具有无偿性;而监护(权)是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人的合法利益实施管理和保护的法律义务,可以要求报酬,一般规定在民法典"人的能力"部分,因此"监护权是亲权的延伸和救济"。其二,亲权立法基于对父母的信赖采放任主义,对亲权限制较少,而监护关系中因当事人身份关系疏远或缺失而一般应处于严格的国家监督之下。其三,导致将二者做上述区别的根本原因在于"亲权强调亲情??父母对子女义务履行及权利行使无不包含着父母对子女的亲情。亲权制度很好地将法定义务的履行与亲情有机融合起来,这易于未成年人接受、理解,特别对其心理健康十分有利,较符合国人的心理习惯,采用监护一词,恐达不到如此完满效果。"其四,既然大陆法诸国民法典皆以亲权建立亲子关系,而我国当年舍亲权而就监护的主要理由是亲权乃私权的一种,是资产阶级法权概念这样的政治考虑。而在解放思想、重新系统学习大陆法的今天,恢复亲权制度似乎理所当然。
亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。该制度由最初的罗马法的家父权演化而来,是父母对子女的支配权。战后民主运动使各国对亲权制度进行了修改,近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了极大的不同。在早期的罗马法中,"家父权"以亲权人的利益为出发点和归宿,表现为家父对家子的占有和支配权。近代的民事立法中,各国早期的民法典均设有亲属篇,专门规定有关的亲权制度,其内容比古代就有了极大的进步。亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。现代各国的民事立法,亲权已丧失了原有意义上的支配性质,其所体现的是子女的利益而不再是亲权人的利益。它以深厚的情感因素为特色,既是为人父母之权利又是其义务。
在大陆法系中,监护是指对无父母、或父母不能照护的未成年人(亦即丧失了亲权保护的未成年人) 以及其他限制民事行为能力人或无民事行为能力人即禁治产人的人身和财产权益进行监督和保护的法律规范的总和。这种狭义上的监护概念排除了父母对未成年子女的人身和财产上的监督和保护的权利和义务内容,而另设亲权制度加以规范。我国现行民事立法采用了与英美法系类似的广义上的监护制度概念,规定父母是未成年子女的法定监护人。
(二)赋予监护权人一定的惩戒权
人的内心烦恼的根源在于理想的自我和现实的自我的冲突。但是随着时间的推移,人总是发现真实的自我是有缺陷的,理想和现实的不能相符的现实使我们有了重生一次的意念。普通人如何满足再来一次的念头呢,生个孩子。父母把他们的理想交卸给了子女,而且有权来监视他们子女的行为。父母把孩子看成痛痒相关的部分,但是子女却没有这种感觉,子女时常觉得父母是过分干涉,没有道理,两代之间就产生了隔膜。这个隔膜一般能从亲情方面得以化解,不会造成家庭的极不和谐。在大陆法系中,亲权对细分为管教权、惩戒权、局所制定权等不同的权能,这些权利将极为复杂的亲子关系体系化,即明晰了子女的利益,又界定了父母的行使权力的手段。这种立法制度是很值得我国借鉴的。因此我认为,应当在法律上赋予监护权人一定范围内的惩戒权。如果不给予监护权人相应的惩戒权,他们就无从对未成年人进行教育,但是应当相应的设置更多的监督措施,以免监护权人滥用惩戒权,影响未成年人的身心健康。
参考文献:
[1]张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,1994.
[2]彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社,1994.
[3]蒋月.论父母保护教养未成年子女的权利义务――兼论亲权与监护之争[J].东南学术,2001,02.
[4]彭维华.论我国监护制度之立法完善[J].甘肃政法学院学报,2003,03.
根据被监护人年龄、精神状态的不同,监护制度可分为两类:未成年人监护制度和成年精神病人监护制度。未成年人因自身身体发育、年龄和精神状况的局限而成为社会的一个弱势群体。以对未成年人照顾、扶助、监督和保护为特定内涵的未成年人监护制度是未成年人权益保障的核心制度。本文拟专就我国这类监护制度的现存问题展开论述。
一、中国当代监护立法考查
(一)监护人的规定
我国《民法通则》第16 条规定未成年人的监护人包括: 第一,未成年人的父母, 即未成年人的父母是其第一监护人、当然监护人;第二,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列人员中有监护能力的人担任监护人: 祖父母、外祖父母; 兄、姐; 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任, 经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的;第三,对担任监护人有争议的, 由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的提起诉讼的, 由人民法院裁决。。
(二)监护职责
监护职责是指监护人在监督保护被监护人的人身、财产及其他合法权益过程中应当履行的义务。《民法通则》第18 条第1 款规定"监护人应当履行监护职责, 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益, 除为了被监护人的利益外, 不得处理被监护人的财产。"
(三)监护责任
监护责任是指监护人在履行监护职责时, 因不作为或滥用监护权而给被监护人、他人或者社会造成损失所应该承担的民事责任。《民法通则》第18 条第3 款规定:"监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任; 给被监护人造成损失的, 应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请, 撤消监护人资格。"《民通意见》第19 条规定: 指定监护人对指定不服提起诉讼的, 人民法院做出维持原判或撤消指定监护人的判决前的监护责任, 一般应当按照指定监护人的顺序由有关监护资格人承担。第22 条规定了委托监护, 所谓委托监护, 是指监护人将监护职责部分或全部委托给他人行使的监护。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的承担方式: 第一,依委托人和受托人之间的约定; 第二, 当事人没有约定, 依无过错责任原则,由监护人承担;第三,受托人确有过错的, 不论委托人与受托人之间是否有约定, 受托人负连带责任。
(四)监护能力
监护能力是指监护人为履行监护职责所必须具备的身体、精神、经济等方面的能力。《民通意见》第11 条规定: "认定监护人监护能力, 应当根据监护人的身体健康状况、经济条件, 以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。""??仅笼统地规定监护人须有监护能力。最高人民法院相应的司法解释也只是考虑了监护人的身体状况, 经济条件及与被监护人的品格、文化水平, 与被监护人除经济外的其他关系等软件因素。因而难以保证监护人能真正尽职或阻却监护人的侵权行为, 更不利于被监护人成长。"
二、中国当代监护立法之批判
(一)监护立法模式之检讨
我国将监护规定于民事主体制度之中的民事权利能力和民事行为能力之后,这种立法模式极其罕见。因为监护制度是包含在亲属法中的一个非常重要的法律制度,理应规定在亲属法中。在我国未来的民法典中, 应将监护制度编入亲属编中, 亲属编应该包括: 婚姻、父母子女关系、亲权、收养、监护、抚养等内容, 体现监护是亲权的补充, 建立完整、协调、互补的亲属制度。
(二)监护机关规定批判
监护机关包括监护权利机关、监护执行机关、监护监督机关和监护保障机关, 我国法律仅规定了监护权利机关和监护执行机关, 没有规定监护监督机关和监护保障机关。第一, 监护权利机关只能由人民法院来承担, 笔者认为一定要废除相关单位作监护权利机关的立法规定;第二,监护执行机关即监护人。我国现行法律规定监护人包括: 法定监护人和指定监护人。相关单位和村( 居) 民委员会作监护人可能是我国的首创, 但却缺乏合理性。相关单位是指未成年人父母的所在单位或精神病人的所在单位。作为目的性团体的单位有其特定的设立任务, 行政单位执行一定的国家公权力, 事业单位以完成规定的社会性事务为己任, 企业单位以实现利益极大化为终极目标并兼有服务社会的功能--至于村民委员会和居民委员会更不能成为监护执行机构, 因为他们只是服务于村民或居民的群众性自治组织。我国监护立法没有规定遗嘱监护, 遗嘱监护是指后死的父或母以遗嘱的形式为被监护人指定监护人的监护形式。被监护人的父母最知悉被监护人的所有情况, 最疼爱、最关心被监护人, 他们所指定的监护人应该是最适宜的且最有利于被监护人的。
(三)监护人的权利义务规定不对等
我国法律对监护人的权利仅在民法通则第18 条第2 款规定"监护人依法履行监护的权利, 受法律保护"。这条规定不伦不类, 在民法学界引起了广泛而激烈的争论。其余的相关立法都是监护人义务的规定, 所以有许多民法学者认为监护是一种义务或者职责。
(四)成年人监护制度的立法滞后
我国成年人监护制度最早规定于1987 年1 月1 日施行的《中华人民共和国民法通则》, 20 年来未曾修改, 其滞后性表现在: 第一, 被监护人仅规定了"精神病人( 痴呆人) "。与同为大陆法系国家的德国和日本比较, 我国对成年被监护人范围的规定显得太窄。我国法律应将缺乏生存能力、判断能力的智障人士、残障人士、衰老耗弱者纳入被监护人范围, 分情况实施监护、保佐、辅助;第二,我国法律还应该吸收当前国际社会流行的身心残障人士福利新理念-"Normalization(平常化)"和"对自我决定的尊重"。"平常化"是指对缺乏生存能力、判断能力的智障人士、残障人士、衰老耗弱者等不应视其为特殊群体, 让他们过着与世隔绝的生活, 而应该让他们融入社会中, 过普通人的生活。
(五)监护责任的归责原则单一
我国监护责任的归责原则仅规定了无过错责任原则, 另外在民通意见中对委托监护的受委托人规定了过错责则, 但是显得比较单一, 不能合理地适应社会生活复杂的实际情况。
三、立法建议
(一)使用亲权概念,完善亲权制度,将亲权制度与监护制度开立开来
在2001 年进行的婚姻法修改过程中,民法通则中普遍适用于亲子与非亲子的大监护体制受到了激烈的批评,一些学者认为亲权与监护是不同的制度:其一,亲权是亲属法规定的父母对未成年子女的身心抚育、保护和财产管理的权利与义务,具有无偿性;而监护(权)是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人的合法利益实施管理和保护的法律义务,可以要求报酬,一般规定在民法典"人的能力"部分,因此"监护权是亲权的延伸和救济"。其二,亲权立法基于对父母的信赖采放任主义,对亲权限制较少,而监护关系中因当事人身份关系疏远或缺失而一般应处于严格的国家监督之下。其三,导致将二者做上述区别的根本原因在于"亲权强调亲情??父母对子女义务履行及权利行使无不包含着父母对子女的亲情。亲权制度很好地将法定义务的履行与亲情有机融合起来,这易于未成年人接受、理解,特别对其心理健康十分有利,较符合国人的心理习惯,采用监护一词,恐达不到如此完满效果。"其四,既然大陆法诸国民法典皆以亲权建立亲子关系,而我国当年舍亲权而就监护的主要理由是亲权乃私权的一种,是资产阶级法权概念这样的政治考虑。而在解放思想、重新系统学习大陆法的今天,恢复亲权制度似乎理所当然。
亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。该制度由最初的罗马法的家父权演化而来,是父母对子女的支配权。战后民主运动使各国对亲权制度进行了修改,近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了极大的不同。在早期的罗马法中,"家父权"以亲权人的利益为出发点和归宿,表现为家父对家子的占有和支配权。近代的民事立法中,各国早期的民法典均设有亲属篇,专门规定有关的亲权制度,其内容比古代就有了极大的进步。亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。现代各国的民事立法,亲权已丧失了原有意义上的支配性质,其所体现的是子女的利益而不再是亲权人的利益。它以深厚的情感因素为特色,既是为人父母之权利又是其义务。
在大陆法系中,监护是指对无父母、或父母不能照护的未成年人(亦即丧失了亲权保护的未成年人) 以及其他限制民事行为能力人或无民事行为能力人即禁治产人的人身和财产权益进行监督和保护的法律规范的总和。这种狭义上的监护概念排除了父母对未成年子女的人身和财产上的监督和保护的权利和义务内容,而另设亲权制度加以规范。我国现行民事立法采用了与英美法系类似的广义上的监护制度概念,规定父母是未成年子女的法定监护人。
(二)赋予监护权人一定的惩戒权
人的内心烦恼的根源在于理想的自我和现实的自我的冲突。但是随着时间的推移,人总是发现真实的自我是有缺陷的,理想和现实的不能相符的现实使我们有了重生一次的意念。普通人如何满足再来一次的念头呢,生个孩子。父母把他们的理想交卸给了子女,而且有权来监视他们子女的行为。父母把孩子看成痛痒相关的部分,但是子女却没有这种感觉,子女时常觉得父母是过分干涉,没有道理,两代之间就产生了隔膜。这个隔膜一般能从亲情方面得以化解,不会造成家庭的极不和谐。在大陆法系中,亲权对细分为管教权、惩戒权、局所制定权等不同的权能,这些权利将极为复杂的亲子关系体系化,即明晰了子女的利益,又界定了父母的行使权力的手段。这种立法制度是很值得我国借鉴的。因此我认为,应当在法律上赋予监护权人一定范围内的惩戒权。如果不给予监护权人相应的惩戒权,他们就无从对未成年人进行教育,但是应当相应的设置更多的监督措施,以免监护权人滥用惩戒权,影响未成年人的身心健康。
参考文献:
[1]张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,1994.
[2]彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社,1994.
[3]蒋月.论父母保护教养未成年子女的权利义务――兼论亲权与监护之争[J].东南学术,2001,02.
[4]彭维华.论我国监护制度之立法完善[J].甘肃政法学院学报,2003,03.