摘要
　　西方关于刑事和解的理论模型有平衡理论，叙说理论和恢复正义理论。刑事和解在我国现行法律之下有其应然法之困境也有其实然之合理性。相对而言积极效果还是较多，所以应将其提升到法律层面，对其进行相应立法。
　　关键词
　　刑事和解　理论来源　立法
　　
　　刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。①在我国实行宽严相济刑事政策的大背景下，刑事和解于司法实践中也得到了越来越多的应用。但它却没有法律层面的依据。于是学界及司法实践部门对此产生了很大的争议。
　　
　　一、刑事和解的理论来源
　　
　　刑事和解源于西方的被害人保护主义运动，但它又不是单纯的被害人保护主义，而是综合关注犯罪人，被害人，社会等三方面利益的保护和平衡。目前西方国家存在三种刑事和解的理论模型： “平衡理论”、 “叙说理论”、“恢复正义理论”。
　　
　　二、刑事和解存的理论困境与实践合理性
　　
　　（一）刑事和解的应然困境
　　1、刑事和解与罪刑法定原则的冲突
　　刑事和解中，往往在犯罪行为人认真悔悟并且对被害人进行相应赔偿从而得到被害人的谅解后，检察机关就会作出不起诉的决定。但我国刑事诉讼法142条规定了犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。据此可知，检察院并不是在什么情况下都可以自由决定不起诉的，就算是在刑事和解的情况下，检察院也必须在刑法对具体犯罪有相应的不需要判处刑罚或者免除刑罚规定时才可以做出不起诉决定。但是，我国司法实践中现存的许多刑事和解案例是没有刑法的具体规定为依据的，这显然与罪刑法定原则相背。
　　2、刑事和解的平等性与公正性缺陷
　　刑事和解中，加害人基本上只要对被害人方进行了相应的赔偿就会被检察机关免于起诉或者在法院审判时从轻判刑。这使不同经济条件的加害人可能获得不同的法律制裁，如此之差距无疑是对“法律面前人人平等”的很大挑战！还可能成为司法机关为有权有势之人网开一面的合法化理由。
　　
　　（二）刑事和解实然上的合理性
　　目前我国刑事司法实践中许多案子都通过刑事和解在进入法院审判之前就被过滤掉，并没有后续矛盾的产生，据调查发现,大多数刑事和解案件的社会效果都比较好,几乎不存在反悔或要求再起诉的情况。可见刑事和在对社会秩序的维护，当事人的保护，以及对司法资源的节省等方面都发挥着很积极的作用。所以在我国司法改革中应该考虑把刑事和解拿来为社会服务，并且考虑将其纳入立法范围。
　　
　　三、我国刑事和解制度的构建
　　
　　鉴于当事人对刑事和解的需求与我国相应法律缺失的现状，我们应该考虑对其进行相应立法，并在未来可能的立法中对其现存问题加以规制。
　　首先，对刑事和解所适用范围应该做出明确规定。应该扩大其适用范围，不仅对较轻的公诉案件可以适用，而且所有自诉案件和一些重罪如强奸、抢劫等犯罪案件也应该允许适用。
　　其次，对刑事和解所达成的协议要有法律上的严格要求，必须明确被害人的请求以及犯罪行为人的义务和承诺赔偿的金额。还要把和解自愿作为最重要的原则。在被害人同意的情况下可以允许犯罪行为人以代替劳动，为社区义务服务等方式做为和解的条件。
　　最后，就是一定要从机制上安排监督刑事和解的方案，以避免权力寻租现象发生从而引发司法腐败现象。
　　注释
　　①杨鹏.刑事和解问题研究.司法论坛，2010年11月.