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摘 要：随着依法治国方略的实施，检察机关既肩负着惩治腐败的艰巨任务，又面临着保护人权的形势要求，查办职务犯罪的各项措施已不完全适应新时期反腐败斗争的需要，急需加强对职务犯罪侦查措施的完善，本文仅就职务犯罪批捕权行使、赋予检察机关单独使用技术侦查的措施、坚持和完善人民监督员制度等，略陈管见，以期进一步促进反腐败斗争的深入开展。
关键词：职务犯罪；技术侦查；人民监督员制度。
一、职务犯罪侦查措施的含义
职务犯罪侦查措施是指人民检察院在查办职务犯罪案件过程中，为了收集犯罪证据，查清犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，依照法律规定进行各种调查活动而采取的措施，通常包括对人的强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕；对物的强制性侦查措施，如搜查、扣押、冻结；对隐私权方面的侦查措施，侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录象等；对谋略方面的侦查措施，如特工行动、卧底、耳目、诱惑侦查等。广义上还包括综合侦查措施，即针对某一类型的职务犯罪案件或者侦查工作的需要而将多项侦查措施的综合运用，如专项行动、侦查协作、以及控制和追捕等侦查工作措施。
检察机关采取侦查措施开展侦查活动的目的，是为了侦破职务犯罪案件，及时有效的揭露、遏制和预防职务犯罪。在查办职务犯罪案件过程中，检察机关一旦离开了侦查措施，收集犯罪证据、查清犯罪事实、查获犯罪嫌疑人将无从谈起，就像不带武器、赤膊上阵的士兵一样，陷入十分被动的局面。这就充分说明，职务犯罪侦查措施对于及时查处职务犯罪，准确查获犯罪分子，顺利完成侦查任务，发挥着极为重要的作用。因此，根据目前职务犯罪查办过程中，侦查措施存在的问题和不足，很有必要加强对职务犯罪侦查措施的立法完善研究，有利于构建一个符合社会主义先进法治理念的科学规范、公正高效的职务犯罪侦查措施体系，促进和保证检察机关依法履行宪法和法律赋予的侦查职能，更好的适应新形势下同职务犯罪活动作斗争的实际需要。
二、职务犯罪批捕权不宜由法院行使
在我国逮捕决定权由检察院还是法院行使，是当前理论界与实务界的热点问题。赞成说者认为，根据法律规定，作为公诉机关的人民检察院，其职能在一定程度上与侦查机关具有同质性，在此情形下，人民检察院能否本着客观中立的立场和态度作出批捕与否的决定，显然令人怀疑。而这一缺陷在人民检察院的自侦案件中显得更为突出。[1]因此，应当按照司法审查机制的有关要求，改革和完善我国检察机关审批的程序，即将其改造成为一种诉讼的审查方式。反对说者认为，检察机关逮捕决定权的现有规定是合理可行的，不需要进行改革。[2]笔者认为，综合我国的诉讼体制、司法模式而言，无需引入司法审查制度，原因在于：
一是我国公安机关与国外警察机关不同。国外警察机关在侦查过程中一般是受检察机关的领导或指导，形成了检警一体化。如在德国，警察不隶属于司法部，而隶属于内政部。但是，只要警察执行刑事追诉的任务，他就属于检察机关的协助人员，必须服从检察机关的命令。在德国不存在独立的警方调查程序，警察所进行的一切调查都要纳入检察机关的调查程序，警方所做的一切都要呈报检察机关，由检察机关最终决定调查程序是继续进行还是终止。这同样适用于警方自行开始并且独立进行调查的情形。[3]而我国公安机关在侦查过程中是独立的，不受检察机关的领导或指导。基于这种诉讼结构，我国没有必要将其适用的所有措施都交由检察机关审查，而只需将逮捕交由检察机关进行审查。
二是法院行使审查权，违背其中立性。我国宪法规定，法院是作为一个整体独立行使审判权的，而不是国外所讲的由法官独立行使审判权。例如，在德国，法官的独立性被视为基本的宪法原则和法治的重要组成部分，在其他西方国家情况与此类似。法官应当只服从于法律，因而应当保护法官免受其他的有着自身利益的国家机关或政党的干涉。所谓独立性，主要是指法官职责的职业化和法官在某一个法院中的个人身份--这种身份保证法官不会被强行转调他职甚至被降职。[4]如果由法院作为整体来行使逮捕决定权和审判权，其在开庭前就会单方面的接触案件内容，就必然会对案件事实，特别是犯罪嫌疑人有罪与否形成先入为主的预判，影响审判时的中立地位，损害审判权的客观公正性，即使实行预审法官制度等，也是一种与现行审批制度换汤不换药的形式。
三是即使在自侦案件中，现有权力的配置也是适宜的。因为作为宪法定位于法律监督者的检察机关，与其公诉、侦查等的职责范围是不相冲突的，各部门在行使各自职能的同时监督着法律的正确实施，批捕部门与自侦部门虽同属于检察机关，却有着各自的职权，担负着各自的责任，如若相互庇短、错误实施强制措施，也还有公诉部门、审判机关的救济，而由法院或法官司法审查和最后审判的同一，又与自侦案件的现有设置有何实质性区别呢？检察机关内部具体承担审查批捕的部门，并不参与案件的侦查、起诉，逮捕的正确与否还要接受审判机关所做裁判的检验，体现了权利的相互制约，更有利于保护公民的合法权益。
主张将批捕权交由法院行使，无非是受西方国家"三权分立"思想的影响，他们认为，无论是英美法系还是大陆法系国家，均把关涉公民人身自由、财产、隐私等宪法权利之限制与剥夺的决定权交给法官职司。现在法院比较中立、主动，也不想接受批捕权，因此，由检察机关行使自侦案件的逮捕权，无论从法理上说，还是从司法实践
上，都是符合中国国情的，都是合法、合理、合情的。
三、坚持和完善人民监督员制度，加强对职务犯罪侦查措施的外部监督
人民监督员制度，是指人民检察院在查办职务犯罪案件过程中，由通过机关、团体、企事业单位、农村基层等推荐、按照一定的程序选任的人民监督员,按照既定的程序和规则监督检察机关执法活动的程序和制度。2003年10月15日最高人民检察院颁布了《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》（以下简称《规定》试行），决定在检察机关推行人民监督员试点工作，这是一项积极的司法改革探索，是在现行检察制度中增设的一种对执法活动进行外部监督的程序。
（一）实行人民监督员制度的必要性
检察机关拥有对国家工作人员职务犯罪的侦查权，从立案侦查、采取强制措施、撤案、不起诉或起诉，检察机关可谓"独来独往"，缺少监督。实践中，对于检察机关自侦案件的监督虽然有一些制度保障，但总体上看仍缺少有效的监督制约机制。虽然最高人民检察院为完善自侦工作的内部监督制约机制近年来采取了一些措施，也产生了一些积极作用，但仍不足以从根本上解决查办职务犯罪案件存在的问题。"检察院监督别人，谁来监督监督者。"加强对职务犯罪侦查措施的监督制约尤其是外部监督，是社会各界包括检察机关自身一直十分关注并致力解决的重要问题。"监督仅仅出自于内部是不够的，如果缺乏来自外部的、直接针对个案的监督将不足以保障当事人所享有的权利。"建立人民监督员制度，正是加强对检察机关职务犯罪侦查工作的外部监督，并且是针对个案进行监督的一个重要途径。
根据《规定》的规定，人民监督员的职责主要有三大项。一是对检察机关自侦案件侦查活动中的"三类案件"实施监督：（1）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；（2）拟撤销案件的；（3）拟不起诉的（以下简称"三类案件"。二是对直接受理侦查的案件中存在的"五种情形"可以提出纠正意见：（1）应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；（2）超期羁押的；（3）违法搜查、扣押、冻结的；（4）应当给与刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；（5）检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的（以下简称"五种情形"）。三是可以应邀参加人民检察院查办职务犯罪案件工作的其他执法检查活动，发现违法违纪情况的，可以提出建议和意见。最高人民检察院适用"实行人民监督员制度的规定"的意见又对监督范围作了进一步的解释、补充规定。"犯罪嫌疑人不服逮捕决定"的分为以下几种情况：认为没有犯罪事实的；认为犯罪事实不是自己实施的；认为证明自己实施犯罪行为的证据未经查证或不实的；认为自己实施的行为不构成犯罪的。"拟撤销案件"是指，侦查部门根据《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定，拟撤销案件；公诉部门根据《人民检察院刑事诉讼规则》第263条规定，退回本院侦查部门建议作撤销案件处理，侦查部门拟撤销案件。"拟不起诉"是指公诉部门根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条、288条、289条的相关规定，拟不起诉。人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定依法撤回起诉，拟撤销案件或者不起诉处理的。
经过两年多的试点，全国有80%的检察院实行了人民监督员制度，人民监督员对9652件犯罪嫌疑人不服逮捕决定、拟作撤案和不起诉处理的职务犯罪案件进行了监督。沈阳市人民检察院办理裴某涉嫌贪污案，裴某提出身患疾病不服逮捕决定的申辩，检察机关认为裴所患的并不是不能羁押的疾病，拟维持原逮捕决定。人民监督员监督后不同意检察机关维持逮捕决定的意见，认为本案证据已经固定，裴某患病也是事实，变更强制措施不会发生社会危害。检察机关采纳了监督意见，依法将逮捕变更为取保候审，人民监督员制度取得了明显成效。[1]排除了检察机关办案中的干扰和阻力，防止检察机关办人情案、金钱案和"下台阶案"，增加检察工作的透明度，增进了社会各界对检察工作的的理解和支持。人民监督员制度写进了中国民主政治建设的白皮书，这就是最好的例证。
（二）实行人民监督员制度的几个问题
人民监督员制度是在强化检察改革、完善检察机关自侦权监督的背景下产生的，人民检察院试行人民监督员制度是为了探索建立一种新的外部监督机制，是民众参与检察的有益实践。但因其尚未进入立法程序，所以还存在不完善的地方。
1、人民监督员制度的理论基础和法律依据问题。人民监督员制度虽然在宪法及相关法律里没有明确的条文内容，但是他具有坚实的法理基础和巨大的发展空间，如我国宪法明确规定：国家的一切权力属于人民，必须接受人民的监督；人民享有广泛的管理国家事务和社会事务的权利等等。实行人民监督员制度，就是为了通过这种制度化的刚性程序，将检察机关侦查职务犯罪的活动直接置于人民的监督之下，保障人民监督权利的行使，具有政治和法律制度的正当性。同时也体现了权力的监督制约理论、司法工作群众路线理论、社会主义民主法制的理论。实行人民监督员制度，就是通过制度化、规范化和程序化的途径，把人民群众对检察机关查办职务犯罪的监督和检察机关依法行使法律监督权有机结合起来，在法律监督中体现人民意志，实现立检为公、执法为民的一个重要措施。
2、人民监督员监督意见的效力问题。人民监督员的监督意见能够引起检察机关研究决定是否采纳监督意见的特定程序，引起审查、讨论、研究甚至复查一系列程序，从而体现出监督的程序性效力。检察机关对人民监督员的监督意见予以充分考虑，以事实为根据，以法律为准绳，以充分的理由，依据自由裁量权决定采纳或不采纳，从而体现出监督的实体性效力。人民监督员监督意见的效力不同于拥有监督制裁权的监督机关的那种强式监督效力，也不同于舆论批评监督那种弱式监督效力。否定人民监督员监督行为的效力，就是否定人民监督员制度，否定人民群众依法监督国家机关及其工作人员的民主权利。
作为一项尚未纳入法定程序的社会监督制度，要使人民监督员与被监督的检察机关不一致的监督意见得到充分尊重，产生足够的效力，还需要多方面的努力。诸如：加快立法进程，修改《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》中对这一程序外的监督给与直接的法律支持，或待条件成熟时制定专门的单性法规--《人民监督员法》；改善监督程序，保证人民监督员能够得到充分的监督信息，充分了解案件事实情况和相关证据；保障人民监督员独立行使权利，不受被监督机关的干扰影响和暗示；有合理的时间消化案情和证据，理解相关法律规定的原意等。
四、赋予检察机关查办职务犯罪单独运用技术侦查的权力
“技术侦查措施能够通过从不限制犯罪嫌疑人权利的常规侦查措施中获取的证据分析出许多对侦破犯罪具有重要价值的案件信息，被西方学者认为是一种能够实现控制犯罪和保障人权兼顾的理想侦查方式。"[5]有效控制贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的滋生蔓延，保障社会政治稳定和协调发展，构建社会主义和谐社会，是加强党的执政能力建设的重要内容，也是维护社会主义正常市场经济秩序的需要。随着社会全球化和信息化的迅猛发展，我国社会各领域发生深刻变化的同时，职务犯罪活动也日益呈现出技术化、高智能化乃至有组织化等态势。而目前检察机关侦查职务犯罪案件，却依然主要是依靠"一张嘴、一张纸、一支笔、两条腿"的传统侦查方法，已严重落后于时代发展和反腐败斗争的需要。特别是对实物证据较少、没有明确的被害人，不留犯罪痕迹和现场而主要依靠言词证据进行揭露和指控的贪污贿赂、渎职侵权等犯罪案件的侦破难度越来越大。有的案件一经接触到犯罪嫌疑人，与之有关的涉案人员就闻风而逃，有的甚至逃往国外，这就严重制约了对职务犯罪的揭露和打击，严重影响了反腐败斗争的深入开展。因此，迫切需要赋予检察机关侦查职务犯罪案件中使用技术侦查措施的权力，切实提高其侦查活动的科技含量，增强控制和打击职务犯罪的能力。
技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。将科学技术手段运用于刑事案件的侦查，是科学技术不断发展与进步在刑事诉讼领域的反映，也是实现刑事程序控制犯罪与保障人权的价值目标和客观需要。技术侦查的手段主要包括侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等。按照《人民警察法》第十六条和《国家安全法》第十条的规定：国家安全机关、公安机关因侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。国家并没有单独赋予具有职务犯罪侦查权的检察机关采取技术侦查措施的权力。这说明，技术侦查措施是一种侦查犯罪的必要手段。检察机关侦查职务犯罪案件，在对侦查手段的需求上，与公安、国安机关并无实质差别。事实上，由于职务犯罪分子的特殊身份和这类犯罪的隐蔽性、复杂性，其侦破难度往往更大，取证也往往更加困难，因此，对于高科技手段的需求就更加迫切。实践中，检察机关侦查犯罪需要运用技术侦查措施时，因为法律没有授权而不能自行采取技术侦查措施，只有经过严格的批准手续，由公安或国安机关协助。也就说，检察机关可以"借用"其他侦查机关的技术侦查措施。但是，这种做法一来不够规范；二来由于审批环节多，启动程序复杂，运作时间长，在办案中也容易贻误战机甚至泄漏案情。尤其是随着办案要求的进一步提高，办案手段运用的进一步规范，办案程序的进一步严格，这种借用办法越来越不能适应侦查职务犯罪的需要。因此，有必要在认真总结检察机关借用技术侦查措施经验教训的基础上，从法律上确认和规范检察机关使用这种措施的权力。一方面，可以增加侦破职务犯罪案件的手段，更能适应在科技发达并被犯罪用于作案的现实需要。特别是很多职务犯罪案件是以言词证据为主，缺乏实物证据的情况下，证据就显得很单薄，难以适应控制犯罪的需要，况且职务犯罪嫌疑人反侦查能力逐步增强，很少留下犯罪证据，再将侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录象等技术手段排斥于外未免过于迂腐。从另一角度讲，运用侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录象等手段，未必于保护人权不利。由于将其作为侦查手段，不仅可以在相当的程度上减少侦查中的刑讯逼供等侵犯基本人权的现象，而且还有利于尽快解除对无辜的犯罪嫌疑人的怀疑，使其从诉讼中解脱出来。侦查手段的秘密使用并不一定等于非法。秘密相对于公开而言，非法相对于合法而言。公开不等于合法，秘密不等于非法。公开或者秘密，只表明侦查的方式不同，知晓人范围不同，并不表明是否合法。就某些秘密侦听、截获通讯、电子监控及拍照或录象等技术手段而言，在某种意义上与扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报类似，并无实质性区别。我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。许多国家如美国、俄罗斯、日本等，都在法律上明确规定包括检察机关在内的侦查机关运用技术侦查的权力及其程序要求。如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，检察官对贿赂政府官员罪，有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第三条规定，检察官或者司法警员认为有充分理由足以怀疑进行实行犯罪的通讯时，依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。[6]俄罗斯联邦刑事诉讼法典第186条规定，如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件中允许监听和录音。可见，赋予肩负打击腐败犯罪职责的检察机关技术侦查权，乃是国际上的普遍共识。
总之，赋予检察机关单独运用技术侦查措施的权力，是侦查实践的迫切需要，也有利于构建国际反腐败的合作平台，提升打击和揭露腐败犯罪的能力。因此，法律应明确规定并严格限制检察机关查办职务犯罪案件中单独使用技术侦查措施的权力，如只适用于重大职务犯罪案件、在运用其他措施和手段无法侦破的情况下才能使用、使用进过高检院或省院批准等。
五、完善职务犯罪侦查措施所需要的配套制度
考虑到我国职权主义诉讼模式的实际情况，在行使侦查权的过程中，还必须建立相关的配套制度，进一步规制侦查行为，遏制刑讯逼供，保证刑事诉讼在公正与效率的主题上又快又好地进行。为此，刑事诉讼法中应建立以下四个方面的制度：
（一）讯问全程录音录像制度
一方面，在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，对其讯问全过程进行录音录像制度。另一方面，允许犯罪嫌疑人自带设备对讯问过程全程录音录像。达到双方互相监督，避免修改、剪辑、粘贴之目的。讯问全程录音录像，不仅有利于规范讯问行为，防止刑讯逼供，而且有利于固定口供，有利于防止当事人诬告，有效保护侦查人员。目前，我国一些地方的检察机关已经实行直接立案侦查案件讯问全程录音录像并随案移送录音录像制度。最高人民检察院也已要求全国检察机关逐步实行直接立案侦查案件讯问全程录音录像。鉴于当前案多人少、装备落后的实际，这一制度可分布实施，可先对某些重大、特殊的案件，如命案等重大案件，强奸、贿赂等主要言词证据定案的案件等，实行全程录音录像。以后随着条件的改善，在逐步扩大适用范围。
（二）律师"在场"制度
在国外，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，一般允许律师在场。鉴于我国当前的侦查水平和相关人员的素质，实行律师在场的制度尚有困难，但可以允许律师在看得见但听不见的地方察看讯问情况。这既有利于防止刑讯逼供，又不止泄密讯问内容。
（三）非法证据排除制度
我国刑事诉讼法明文规定"严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据"，但是对于刑讯逼供和以其他非法方法收集的证据如何处理，却没有明确的规定。"两高" 的司法解释建立了非法言词证据排除规则，如《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条第一款规定："严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。"最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定:"严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。"建议在刑事诉讼法修改时吸收上述司法解释的精神，在法律上建立非法证据排除制度。[7]
参考文献：
[1]陈光中：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，载于陈光中、[德]阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第5页。
[2]张智辉、邓思清：《论我国刑事强制措施制度的改革与完善》，《法商研究》，2006年第1期。
[3][德]沃尔纳·罗特：《公诉机关和警察对于强制措施的内部控制》，载于陈光中、[德]阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第195-196页。
[3][德]托马斯·瑞希特：《司法机关的需求所面临的宪法和程序法问题--对德国和中国关于审前羁押的责任问题的比较》，载于陈光中、[德]阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第201页。
[4]参见贾春旺：2005年最高人民检察院检察工作报告。
[5]樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民大学出版社2001年版，第305页。
[6]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第145-147页。
[7]参见朱孝清：在2005年9月24日召开的中国法学会诉讼法学研究会年会上的发言。
关键词：职务犯罪；技术侦查；人民监督员制度。
一、职务犯罪侦查措施的含义
职务犯罪侦查措施是指人民检察院在查办职务犯罪案件过程中，为了收集犯罪证据，查清犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，依照法律规定进行各种调查活动而采取的措施，通常包括对人的强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕；对物的强制性侦查措施，如搜查、扣押、冻结；对隐私权方面的侦查措施，侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录象等；对谋略方面的侦查措施，如特工行动、卧底、耳目、诱惑侦查等。广义上还包括综合侦查措施，即针对某一类型的职务犯罪案件或者侦查工作的需要而将多项侦查措施的综合运用，如专项行动、侦查协作、以及控制和追捕等侦查工作措施。
检察机关采取侦查措施开展侦查活动的目的，是为了侦破职务犯罪案件，及时有效的揭露、遏制和预防职务犯罪。在查办职务犯罪案件过程中，检察机关一旦离开了侦查措施，收集犯罪证据、查清犯罪事实、查获犯罪嫌疑人将无从谈起，就像不带武器、赤膊上阵的士兵一样，陷入十分被动的局面。这就充分说明，职务犯罪侦查措施对于及时查处职务犯罪，准确查获犯罪分子，顺利完成侦查任务，发挥着极为重要的作用。因此，根据目前职务犯罪查办过程中，侦查措施存在的问题和不足，很有必要加强对职务犯罪侦查措施的立法完善研究，有利于构建一个符合社会主义先进法治理念的科学规范、公正高效的职务犯罪侦查措施体系，促进和保证检察机关依法履行宪法和法律赋予的侦查职能，更好的适应新形势下同职务犯罪活动作斗争的实际需要。
二、职务犯罪批捕权不宜由法院行使
在我国逮捕决定权由检察院还是法院行使，是当前理论界与实务界的热点问题。赞成说者认为，根据法律规定，作为公诉机关的人民检察院，其职能在一定程度上与侦查机关具有同质性，在此情形下，人民检察院能否本着客观中立的立场和态度作出批捕与否的决定，显然令人怀疑。而这一缺陷在人民检察院的自侦案件中显得更为突出。[1]因此，应当按照司法审查机制的有关要求，改革和完善我国检察机关审批的程序，即将其改造成为一种诉讼的审查方式。反对说者认为，检察机关逮捕决定权的现有规定是合理可行的，不需要进行改革。[2]笔者认为，综合我国的诉讼体制、司法模式而言，无需引入司法审查制度，原因在于：
一是我国公安机关与国外警察机关不同。国外警察机关在侦查过程中一般是受检察机关的领导或指导，形成了检警一体化。如在德国，警察不隶属于司法部，而隶属于内政部。但是，只要警察执行刑事追诉的任务，他就属于检察机关的协助人员，必须服从检察机关的命令。在德国不存在独立的警方调查程序，警察所进行的一切调查都要纳入检察机关的调查程序，警方所做的一切都要呈报检察机关，由检察机关最终决定调查程序是继续进行还是终止。这同样适用于警方自行开始并且独立进行调查的情形。[3]而我国公安机关在侦查过程中是独立的，不受检察机关的领导或指导。基于这种诉讼结构，我国没有必要将其适用的所有措施都交由检察机关审查，而只需将逮捕交由检察机关进行审查。
二是法院行使审查权，违背其中立性。我国宪法规定，法院是作为一个整体独立行使审判权的，而不是国外所讲的由法官独立行使审判权。例如，在德国，法官的独立性被视为基本的宪法原则和法治的重要组成部分，在其他西方国家情况与此类似。法官应当只服从于法律，因而应当保护法官免受其他的有着自身利益的国家机关或政党的干涉。所谓独立性，主要是指法官职责的职业化和法官在某一个法院中的个人身份--这种身份保证法官不会被强行转调他职甚至被降职。[4]如果由法院作为整体来行使逮捕决定权和审判权，其在开庭前就会单方面的接触案件内容，就必然会对案件事实，特别是犯罪嫌疑人有罪与否形成先入为主的预判，影响审判时的中立地位，损害审判权的客观公正性，即使实行预审法官制度等，也是一种与现行审批制度换汤不换药的形式。
三是即使在自侦案件中，现有权力的配置也是适宜的。因为作为宪法定位于法律监督者的检察机关，与其公诉、侦查等的职责范围是不相冲突的，各部门在行使各自职能的同时监督着法律的正确实施，批捕部门与自侦部门虽同属于检察机关，却有着各自的职权，担负着各自的责任，如若相互庇短、错误实施强制措施，也还有公诉部门、审判机关的救济，而由法院或法官司法审查和最后审判的同一，又与自侦案件的现有设置有何实质性区别呢？检察机关内部具体承担审查批捕的部门，并不参与案件的侦查、起诉，逮捕的正确与否还要接受审判机关所做裁判的检验，体现了权利的相互制约，更有利于保护公民的合法权益。
主张将批捕权交由法院行使，无非是受西方国家"三权分立"思想的影响，他们认为，无论是英美法系还是大陆法系国家，均把关涉公民人身自由、财产、隐私等宪法权利之限制与剥夺的决定权交给法官职司。现在法院比较中立、主动，也不想接受批捕权，因此，由检察机关行使自侦案件的逮捕权，无论从法理上说，还是从司法实践
上，都是符合中国国情的，都是合法、合理、合情的。
三、坚持和完善人民监督员制度，加强对职务犯罪侦查措施的外部监督
人民监督员制度，是指人民检察院在查办职务犯罪案件过程中，由通过机关、团体、企事业单位、农村基层等推荐、按照一定的程序选任的人民监督员,按照既定的程序和规则监督检察机关执法活动的程序和制度。2003年10月15日最高人民检察院颁布了《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》（以下简称《规定》试行），决定在检察机关推行人民监督员试点工作，这是一项积极的司法改革探索，是在现行检察制度中增设的一种对执法活动进行外部监督的程序。
（一）实行人民监督员制度的必要性
检察机关拥有对国家工作人员职务犯罪的侦查权，从立案侦查、采取强制措施、撤案、不起诉或起诉，检察机关可谓"独来独往"，缺少监督。实践中，对于检察机关自侦案件的监督虽然有一些制度保障，但总体上看仍缺少有效的监督制约机制。虽然最高人民检察院为完善自侦工作的内部监督制约机制近年来采取了一些措施，也产生了一些积极作用，但仍不足以从根本上解决查办职务犯罪案件存在的问题。"检察院监督别人，谁来监督监督者。"加强对职务犯罪侦查措施的监督制约尤其是外部监督，是社会各界包括检察机关自身一直十分关注并致力解决的重要问题。"监督仅仅出自于内部是不够的，如果缺乏来自外部的、直接针对个案的监督将不足以保障当事人所享有的权利。"建立人民监督员制度，正是加强对检察机关职务犯罪侦查工作的外部监督，并且是针对个案进行监督的一个重要途径。
根据《规定》的规定，人民监督员的职责主要有三大项。一是对检察机关自侦案件侦查活动中的"三类案件"实施监督：（1）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；（2）拟撤销案件的；（3）拟不起诉的（以下简称"三类案件"。二是对直接受理侦查的案件中存在的"五种情形"可以提出纠正意见：（1）应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；（2）超期羁押的；（3）违法搜查、扣押、冻结的；（4）应当给与刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；（5）检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的（以下简称"五种情形"）。三是可以应邀参加人民检察院查办职务犯罪案件工作的其他执法检查活动，发现违法违纪情况的，可以提出建议和意见。最高人民检察院适用"实行人民监督员制度的规定"的意见又对监督范围作了进一步的解释、补充规定。"犯罪嫌疑人不服逮捕决定"的分为以下几种情况：认为没有犯罪事实的；认为犯罪事实不是自己实施的；认为证明自己实施犯罪行为的证据未经查证或不实的；认为自己实施的行为不构成犯罪的。"拟撤销案件"是指，侦查部门根据《人民检察院刑事诉讼规则》第237条规定，拟撤销案件；公诉部门根据《人民检察院刑事诉讼规则》第263条规定，退回本院侦查部门建议作撤销案件处理，侦查部门拟撤销案件。"拟不起诉"是指公诉部门根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条、288条、289条的相关规定，拟不起诉。人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定依法撤回起诉，拟撤销案件或者不起诉处理的。
经过两年多的试点，全国有80%的检察院实行了人民监督员制度，人民监督员对9652件犯罪嫌疑人不服逮捕决定、拟作撤案和不起诉处理的职务犯罪案件进行了监督。沈阳市人民检察院办理裴某涉嫌贪污案，裴某提出身患疾病不服逮捕决定的申辩，检察机关认为裴所患的并不是不能羁押的疾病，拟维持原逮捕决定。人民监督员监督后不同意检察机关维持逮捕决定的意见，认为本案证据已经固定，裴某患病也是事实，变更强制措施不会发生社会危害。检察机关采纳了监督意见，依法将逮捕变更为取保候审，人民监督员制度取得了明显成效。[1]排除了检察机关办案中的干扰和阻力，防止检察机关办人情案、金钱案和"下台阶案"，增加检察工作的透明度，增进了社会各界对检察工作的的理解和支持。人民监督员制度写进了中国民主政治建设的白皮书，这就是最好的例证。
（二）实行人民监督员制度的几个问题
人民监督员制度是在强化检察改革、完善检察机关自侦权监督的背景下产生的，人民检察院试行人民监督员制度是为了探索建立一种新的外部监督机制，是民众参与检察的有益实践。但因其尚未进入立法程序，所以还存在不完善的地方。
1、人民监督员制度的理论基础和法律依据问题。人民监督员制度虽然在宪法及相关法律里没有明确的条文内容，但是他具有坚实的法理基础和巨大的发展空间，如我国宪法明确规定：国家的一切权力属于人民，必须接受人民的监督；人民享有广泛的管理国家事务和社会事务的权利等等。实行人民监督员制度，就是为了通过这种制度化的刚性程序，将检察机关侦查职务犯罪的活动直接置于人民的监督之下，保障人民监督权利的行使，具有政治和法律制度的正当性。同时也体现了权力的监督制约理论、司法工作群众路线理论、社会主义民主法制的理论。实行人民监督员制度，就是通过制度化、规范化和程序化的途径，把人民群众对检察机关查办职务犯罪的监督和检察机关依法行使法律监督权有机结合起来，在法律监督中体现人民意志，实现立检为公、执法为民的一个重要措施。
2、人民监督员监督意见的效力问题。人民监督员的监督意见能够引起检察机关研究决定是否采纳监督意见的特定程序，引起审查、讨论、研究甚至复查一系列程序，从而体现出监督的程序性效力。检察机关对人民监督员的监督意见予以充分考虑，以事实为根据，以法律为准绳，以充分的理由，依据自由裁量权决定采纳或不采纳，从而体现出监督的实体性效力。人民监督员监督意见的效力不同于拥有监督制裁权的监督机关的那种强式监督效力，也不同于舆论批评监督那种弱式监督效力。否定人民监督员监督行为的效力，就是否定人民监督员制度，否定人民群众依法监督国家机关及其工作人员的民主权利。
作为一项尚未纳入法定程序的社会监督制度，要使人民监督员与被监督的检察机关不一致的监督意见得到充分尊重，产生足够的效力，还需要多方面的努力。诸如：加快立法进程，修改《刑事诉讼法》、《人民检察院组织法》中对这一程序外的监督给与直接的法律支持，或待条件成熟时制定专门的单性法规--《人民监督员法》；改善监督程序，保证人民监督员能够得到充分的监督信息，充分了解案件事实情况和相关证据；保障人民监督员独立行使权利，不受被监督机关的干扰影响和暗示；有合理的时间消化案情和证据，理解相关法律规定的原意等。
四、赋予检察机关查办职务犯罪单独运用技术侦查的权力
“技术侦查措施能够通过从不限制犯罪嫌疑人权利的常规侦查措施中获取的证据分析出许多对侦破犯罪具有重要价值的案件信息，被西方学者认为是一种能够实现控制犯罪和保障人权兼顾的理想侦查方式。"[5]有效控制贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的滋生蔓延，保障社会政治稳定和协调发展，构建社会主义和谐社会，是加强党的执政能力建设的重要内容，也是维护社会主义正常市场经济秩序的需要。随着社会全球化和信息化的迅猛发展，我国社会各领域发生深刻变化的同时，职务犯罪活动也日益呈现出技术化、高智能化乃至有组织化等态势。而目前检察机关侦查职务犯罪案件，却依然主要是依靠"一张嘴、一张纸、一支笔、两条腿"的传统侦查方法，已严重落后于时代发展和反腐败斗争的需要。特别是对实物证据较少、没有明确的被害人，不留犯罪痕迹和现场而主要依靠言词证据进行揭露和指控的贪污贿赂、渎职侵权等犯罪案件的侦破难度越来越大。有的案件一经接触到犯罪嫌疑人，与之有关的涉案人员就闻风而逃，有的甚至逃往国外，这就严重制约了对职务犯罪的揭露和打击，严重影响了反腐败斗争的深入开展。因此，迫切需要赋予检察机关侦查职务犯罪案件中使用技术侦查措施的权力，切实提高其侦查活动的科技含量，增强控制和打击职务犯罪的能力。
技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。将科学技术手段运用于刑事案件的侦查，是科学技术不断发展与进步在刑事诉讼领域的反映，也是实现刑事程序控制犯罪与保障人权的价值目标和客观需要。技术侦查的手段主要包括侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录像等。按照《人民警察法》第十六条和《国家安全法》第十条的规定：国家安全机关、公安机关因侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。国家并没有单独赋予具有职务犯罪侦查权的检察机关采取技术侦查措施的权力。这说明，技术侦查措施是一种侦查犯罪的必要手段。检察机关侦查职务犯罪案件，在对侦查手段的需求上，与公安、国安机关并无实质差别。事实上，由于职务犯罪分子的特殊身份和这类犯罪的隐蔽性、复杂性，其侦破难度往往更大，取证也往往更加困难，因此，对于高科技手段的需求就更加迫切。实践中，检察机关侦查犯罪需要运用技术侦查措施时，因为法律没有授权而不能自行采取技术侦查措施，只有经过严格的批准手续，由公安或国安机关协助。也就说，检察机关可以"借用"其他侦查机关的技术侦查措施。但是，这种做法一来不够规范；二来由于审批环节多，启动程序复杂，运作时间长，在办案中也容易贻误战机甚至泄漏案情。尤其是随着办案要求的进一步提高，办案手段运用的进一步规范，办案程序的进一步严格，这种借用办法越来越不能适应侦查职务犯罪的需要。因此，有必要在认真总结检察机关借用技术侦查措施经验教训的基础上，从法律上确认和规范检察机关使用这种措施的权力。一方面，可以增加侦破职务犯罪案件的手段，更能适应在科技发达并被犯罪用于作案的现实需要。特别是很多职务犯罪案件是以言词证据为主，缺乏实物证据的情况下，证据就显得很单薄，难以适应控制犯罪的需要，况且职务犯罪嫌疑人反侦查能力逐步增强，很少留下犯罪证据，再将侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录象等技术手段排斥于外未免过于迂腐。从另一角度讲，运用侦听、截获通讯、电子监控及秘密拍照或录象等手段，未必于保护人权不利。由于将其作为侦查手段，不仅可以在相当的程度上减少侦查中的刑讯逼供等侵犯基本人权的现象，而且还有利于尽快解除对无辜的犯罪嫌疑人的怀疑，使其从诉讼中解脱出来。侦查手段的秘密使用并不一定等于非法。秘密相对于公开而言，非法相对于合法而言。公开不等于合法，秘密不等于非法。公开或者秘密，只表明侦查的方式不同，知晓人范围不同，并不表明是否合法。就某些秘密侦听、截获通讯、电子监控及拍照或录象等技术手段而言，在某种意义上与扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报类似，并无实质性区别。我国于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》规定，为有效打击腐败，各缔约国均应当在本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件，在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。许多国家如美国、俄罗斯、日本等，都在法律上明确规定包括检察机关在内的侦查机关运用技术侦查的权力及其程序要求。如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》规定，检察官对贿赂政府官员罪，有权进行监听、窃听、使用线人等技术侦查手段和措施。日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第三条规定，检察官或者司法警员认为有充分理由足以怀疑进行实行犯罪的通讯时，依据法官签发的令状对与犯罪相关联的通讯进行监听。[6]俄罗斯联邦刑事诉讼法典第186条规定，如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件中允许监听和录音。可见，赋予肩负打击腐败犯罪职责的检察机关技术侦查权，乃是国际上的普遍共识。
总之，赋予检察机关单独运用技术侦查措施的权力，是侦查实践的迫切需要，也有利于构建国际反腐败的合作平台，提升打击和揭露腐败犯罪的能力。因此，法律应明确规定并严格限制检察机关查办职务犯罪案件中单独使用技术侦查措施的权力，如只适用于重大职务犯罪案件、在运用其他措施和手段无法侦破的情况下才能使用、使用进过高检院或省院批准等。
五、完善职务犯罪侦查措施所需要的配套制度
考虑到我国职权主义诉讼模式的实际情况，在行使侦查权的过程中，还必须建立相关的配套制度，进一步规制侦查行为，遏制刑讯逼供，保证刑事诉讼在公正与效率的主题上又快又好地进行。为此，刑事诉讼法中应建立以下四个方面的制度：
（一）讯问全程录音录像制度
一方面，在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，对其讯问全过程进行录音录像制度。另一方面，允许犯罪嫌疑人自带设备对讯问过程全程录音录像。达到双方互相监督，避免修改、剪辑、粘贴之目的。讯问全程录音录像，不仅有利于规范讯问行为，防止刑讯逼供，而且有利于固定口供，有利于防止当事人诬告，有效保护侦查人员。目前，我国一些地方的检察机关已经实行直接立案侦查案件讯问全程录音录像并随案移送录音录像制度。最高人民检察院也已要求全国检察机关逐步实行直接立案侦查案件讯问全程录音录像。鉴于当前案多人少、装备落后的实际，这一制度可分布实施，可先对某些重大、特殊的案件，如命案等重大案件，强奸、贿赂等主要言词证据定案的案件等，实行全程录音录像。以后随着条件的改善，在逐步扩大适用范围。
（二）律师"在场"制度
在国外，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，一般允许律师在场。鉴于我国当前的侦查水平和相关人员的素质，实行律师在场的制度尚有困难，但可以允许律师在看得见但听不见的地方察看讯问情况。这既有利于防止刑讯逼供，又不止泄密讯问内容。
（三）非法证据排除制度
我国刑事诉讼法明文规定"严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据"，但是对于刑讯逼供和以其他非法方法收集的证据如何处理，却没有明确的规定。"两高" 的司法解释建立了非法言词证据排除规则，如《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条第一款规定："严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。"最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定:"严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。"建议在刑事诉讼法修改时吸收上述司法解释的精神，在法律上建立非法证据排除制度。[7]
参考文献：
[1]陈光中：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，载于陈光中、[德]阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第5页。
[2]张智辉、邓思清：《论我国刑事强制措施制度的改革与完善》，《法商研究》，2006年第1期。
[3][德]沃尔纳·罗特：《公诉机关和警察对于强制措施的内部控制》，载于陈光中、[德]阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第195-196页。
[3][德]托马斯·瑞希特：《司法机关的需求所面临的宪法和程序法问题--对德国和中国关于审前羁押的责任问题的比较》，载于陈光中、[德]阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第201页。
[4]参见贾春旺：2005年最高人民检察院检察工作报告。
[5]樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民大学出版社2001年版，第305页。
[6]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第145-147页。
[7]参见朱孝清：在2005年9月24日召开的中国法学会诉讼法学研究会年会上的发言。