论文部分内容阅读
摘要：可口可乐收购汇源是《反垄断法》出台后外资并购被商务部否决的第一案，其结论受到了系列质疑。行政机关反垄断审查的焦点在于对限制竞争效果的认定，为此，需要准确界定相关市场，计算市场份额和市场集中度，然后结合《反垄断法》第27条规定的考量因素决定是否予以许可。本文借助运用了美国的“五步”分析框架得出支持商务部决定的结论，并对未来反垄断法实施中如何规范认定竞争效果提出期待。
关键词：经营者集中 限制竞争 反垄断
2009年3月18日，商务部宣布否决可口可乐收购汇源，使得该案成为2008年《反垄断法》实施以来首次被否决的外资收购案。对于这笔迄今为止金额最大的(24亿美元)外资企业全资收购中国企业的交易案，商务部是如何认定其违反“保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益”这一《反垄断法》目的的呢?这种竞争效果认定的合法依据何在?其依据应当如何完善?本文试图在这几个方面逐一探讨。
一、汇源并购案被否决的理由及争点
对于这起并购案，商务部在其公告中从市场传导效应、进入障碍和生存空间挤压三个方面来陈述其否决理由。然而本案的争点在于对可口可乐收购汇源后是否构成反竞争效果的认定。《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”因此，禁止经营者集中的决定的唯一合法依据就在于“有或可能具有排除、限制竞争效果的”，如果审查不能提供充分证据说明这一点，其决定就将难以令人信服。此外，根据《反垄断法》第27条各项规定，商务部的一纸决定在任何一项上都未能提供令人信服的解释，该行政行为欠缺透明度与清晰度。
二、认定限制竞争效果的前提步骤
1、相关市场的界定
相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或服务竞争的范围和区域。只有界定清楚相关市场范围，所得的市场集中度和市场份额数据才更有意义。相关市场的界定方法具体有需求替代分析法、供给弹性分析法和交叉弹性分析法。
需求弹性分析法是指不同产品因为自身的功能、性质相似和相同均能够满足消费者某方面的需要，因而是可以相互替代的。具体到可口可乐收购汇源案中，可口可乐以碳酸软饮料作为主打产品，而汇源则以各种浓度的果汁作为唯一产品，二者同为饮料，在解渴和随身携带方便等功能上并无很大的区别。从一系列数据看来，碳酸饮料与果汁相比并没有很大的消费群体优势，尽管营养价值不一、口感各异，但消费者自身的喜好因素也是时刻变化的，所以二者具有替代性。
从供给弹性分析法来看，饮料行业的产品价格上涨时是否很容易吸引其他领域厂商投入生产呢?换言之，饮料行业的准入门槛如何?撇开行业标准和品牌优势不谈，无论从资金、设备、原料等硬件设施还是技术、营销等软性条件来看，从碳酸饮料行业转向果汁行业的准人并不困难，并不需要特别的技术。更无“秘方”一说。可口可乐自身发展的“美汁源”品牌大获成功便是佐证。
综合以上两种方法。应当将碳酸饮料与果汁两种产品界定为相关市场。
2、市场份额及市场集中度的认定
有没有一个量化的标准来衡量相关市场的份额和集中度昵?美国经历了一个从四企业集中度到HHI指数的演变。1992年的《横向合并指南》则进一步明确了主管机关是否对一项横向并购进行干预的五步分析法，通过分析这五个因素“市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产”可以得出“并购是否产生或可合理预见得产生实质性限制竞争的后果”的结论。目前这一标准已经得到了大多数发达国家的认同和采用。
本案中，2008年8月3日发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(第529号令)规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。可口可乐与汇源显然都已经符合上述标准，并且在合并后的市场份额数值也会因为相关市场界定范围的广泛程度而不同。
三、认定限制竞争效果的一种思路——HHI五步分析法
我们不妨应用美国1992年合并指南确立的五步分析法考量可口可乐收购汇源的限制竞争效果。
第一步，并购是否显著增加市场集中度。2007年，可口可乐的市场份额超越统一。坐上低浓度果汁市场的头把交椅，去年则成为中国果汁市场排名第一的品牌。而权威调查机构AC尼尔森公布的数据显示，截至2008年12月，汇源100％果汁占据纯果汁42.1％的市场份额。占据中浓度果汁43.6％的市场份额，市场占有率均位居第一。在新的品牌尚未占据市场的情况下，并购甚至可以成为中国果汁行业整合的拐点，中国果汁市场的结构会也会因此而改变。所以，并购会引起市场集中度的提高。
第二，并购是否会引起潜在的反竞争效果。美国认为合并后HHI的值在1800以上且提高值超过了50则具有反竞争效果。比照可口可乐在并购前后的市场占有情况，在全中国的地理范围、在整个饮料行业范围衡量市场集中度的变化，可以较为精确得判断出可口可乐是否会采取“捆绑销售、控制价格”等反竞争行为。凭借其强大的销售渠道、市场占有率和产品覆盖率，在面临转型期的中国饮料市场，可口可乐是完全有实力实施反竞争行为的。
第三，新的市场进入是否及时、可能、充分得抵销并购的反竞争效果，法律壁垒、技术壁垒、资金壁垒和销售渠道壁垒等是否限制了新的市场进入。果汁行业是否已经饱和到了不能容忍新的生产商进入?一旦果汁饮料价格上涨，新的厂商能否及时进入果汁行业分一杯羹?是否能有足够多的果汁行业的竞争者来抑制合并后企业通过单独或者联合的方式将价格上涨到高于合并前的水平?诸如中低浓度市场的统一、康师傅、农夫果园等企业力量可否达到抑制可口可乐可能具备的垄断地位?这些需建立在宏观把握整个中国饮料行业的基础上。并运用市场调查数据。
第四步是效率标准。所谓效率。包括规模经济、提高生产设备一体化以及降低交易成本等因素，同时还包括促进就业、为消费者提供更多的商品和服务的选择权、改善已有的生产技术等。从这个意义上讲，垄断有时候反而会产生积极的社会效果。这一点在本次收购案中争议最大。因为，汇源之所以决定出售，是为了转战原材料提供这一产业链上游。为果农提供稳定的销售渠道，此举必将产生巨大的社会效益，为企业升级提供更为广阔的机遇，提高企业的效率。因此，二者合并“1+1=2”的效应远远大于“1+1>2”的效应。
第五步是破产。综观本案，汇源作出的出售决定迎合了企业的战略转移需求，即转向果汁产业链的上端，成为饮料行业的原料提供者。因此，决定不关涉破产因素。
权衡以上分析。可见可口可乐并购汇源产生限制竞争的效果概率之大足以让商务部做出驳回的决定。如果商务部在决定理由中能做到完整细致的说明，并引用数据加以佐证，相信会平息绝大多数人的怀疑。当然如此一来，决策的成本会大大提高，决策的难点则集中在如何准确而完整得收集市场数据。
四、对认定限制竞争效果完善的一点期待
认定限制竞争效果的完善过程体现了一部新法从不足到逐渐完善的艰难历程，当前反垄断审查立法和执法对于这一点可从以下几个方面完善：
1、引入听证程序。反垄断审查的特殊性在于专业性较强，涉及限制竞争效果认定这样的决策需要大量理论和数据的支撑，如果能在听证程序中邀请经济法律专家、企业以及行业协会等第三方力量参与，进行充分的数据论证与交锋，其结论将更加令人信服。
2、出台细化的操作标准。继《反垄断法》出台后，国务院分别公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，为实施《反垄断法》迈出了坚实的两步。然而，一项决策的制定，仅仅依据两部具体规定远远不够，还需要系统可操作的配套规定，减少适用的不可预见性和盲目性。反垄断审查委员会可以参考知识产权局的专利《审查指南》，尽早出台反垄断的专门《审查指南》或《审查标准》，明确认定“排除、限制竞争效果”等的实施细则。
3、推动反垄断私人诉讼，以私权救济监督公权执法。司法的配套运行对于反垄断执法的实施不足与实施过度是一个有效调节。本案中，汇源与可口可乐若能为私人提供司法救济渠道，相信反垄断决定会更具有可接受性。“无救济则无权利”，没有为私人提供充分救济渠道的行政决定在“限制竞争效果”的认定上多少难逃“一言堂”的质疑。
关键词：经营者集中 限制竞争 反垄断
2009年3月18日，商务部宣布否决可口可乐收购汇源，使得该案成为2008年《反垄断法》实施以来首次被否决的外资收购案。对于这笔迄今为止金额最大的(24亿美元)外资企业全资收购中国企业的交易案，商务部是如何认定其违反“保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益”这一《反垄断法》目的的呢?这种竞争效果认定的合法依据何在?其依据应当如何完善?本文试图在这几个方面逐一探讨。
一、汇源并购案被否决的理由及争点
对于这起并购案，商务部在其公告中从市场传导效应、进入障碍和生存空间挤压三个方面来陈述其否决理由。然而本案的争点在于对可口可乐收购汇源后是否构成反竞争效果的认定。《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”因此，禁止经营者集中的决定的唯一合法依据就在于“有或可能具有排除、限制竞争效果的”，如果审查不能提供充分证据说明这一点，其决定就将难以令人信服。此外，根据《反垄断法》第27条各项规定，商务部的一纸决定在任何一项上都未能提供令人信服的解释，该行政行为欠缺透明度与清晰度。
二、认定限制竞争效果的前提步骤
1、相关市场的界定
相关市场是指经营者在一定时期内就相关商品或服务竞争的范围和区域。只有界定清楚相关市场范围，所得的市场集中度和市场份额数据才更有意义。相关市场的界定方法具体有需求替代分析法、供给弹性分析法和交叉弹性分析法。
需求弹性分析法是指不同产品因为自身的功能、性质相似和相同均能够满足消费者某方面的需要，因而是可以相互替代的。具体到可口可乐收购汇源案中，可口可乐以碳酸软饮料作为主打产品，而汇源则以各种浓度的果汁作为唯一产品，二者同为饮料，在解渴和随身携带方便等功能上并无很大的区别。从一系列数据看来，碳酸饮料与果汁相比并没有很大的消费群体优势，尽管营养价值不一、口感各异，但消费者自身的喜好因素也是时刻变化的，所以二者具有替代性。
从供给弹性分析法来看，饮料行业的产品价格上涨时是否很容易吸引其他领域厂商投入生产呢?换言之，饮料行业的准入门槛如何?撇开行业标准和品牌优势不谈，无论从资金、设备、原料等硬件设施还是技术、营销等软性条件来看，从碳酸饮料行业转向果汁行业的准人并不困难，并不需要特别的技术。更无“秘方”一说。可口可乐自身发展的“美汁源”品牌大获成功便是佐证。
综合以上两种方法。应当将碳酸饮料与果汁两种产品界定为相关市场。
2、市场份额及市场集中度的认定
有没有一个量化的标准来衡量相关市场的份额和集中度昵?美国经历了一个从四企业集中度到HHI指数的演变。1992年的《横向合并指南》则进一步明确了主管机关是否对一项横向并购进行干预的五步分析法，通过分析这五个因素“市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产”可以得出“并购是否产生或可合理预见得产生实质性限制竞争的后果”的结论。目前这一标准已经得到了大多数发达国家的认同和采用。
本案中，2008年8月3日发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(第529号令)规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。可口可乐与汇源显然都已经符合上述标准，并且在合并后的市场份额数值也会因为相关市场界定范围的广泛程度而不同。
三、认定限制竞争效果的一种思路——HHI五步分析法
我们不妨应用美国1992年合并指南确立的五步分析法考量可口可乐收购汇源的限制竞争效果。
第一步，并购是否显著增加市场集中度。2007年，可口可乐的市场份额超越统一。坐上低浓度果汁市场的头把交椅，去年则成为中国果汁市场排名第一的品牌。而权威调查机构AC尼尔森公布的数据显示，截至2008年12月，汇源100％果汁占据纯果汁42.1％的市场份额。占据中浓度果汁43.6％的市场份额，市场占有率均位居第一。在新的品牌尚未占据市场的情况下，并购甚至可以成为中国果汁行业整合的拐点，中国果汁市场的结构会也会因此而改变。所以，并购会引起市场集中度的提高。
第二，并购是否会引起潜在的反竞争效果。美国认为合并后HHI的值在1800以上且提高值超过了50则具有反竞争效果。比照可口可乐在并购前后的市场占有情况，在全中国的地理范围、在整个饮料行业范围衡量市场集中度的变化，可以较为精确得判断出可口可乐是否会采取“捆绑销售、控制价格”等反竞争行为。凭借其强大的销售渠道、市场占有率和产品覆盖率，在面临转型期的中国饮料市场，可口可乐是完全有实力实施反竞争行为的。
第三，新的市场进入是否及时、可能、充分得抵销并购的反竞争效果，法律壁垒、技术壁垒、资金壁垒和销售渠道壁垒等是否限制了新的市场进入。果汁行业是否已经饱和到了不能容忍新的生产商进入?一旦果汁饮料价格上涨，新的厂商能否及时进入果汁行业分一杯羹?是否能有足够多的果汁行业的竞争者来抑制合并后企业通过单独或者联合的方式将价格上涨到高于合并前的水平?诸如中低浓度市场的统一、康师傅、农夫果园等企业力量可否达到抑制可口可乐可能具备的垄断地位?这些需建立在宏观把握整个中国饮料行业的基础上。并运用市场调查数据。
第四步是效率标准。所谓效率。包括规模经济、提高生产设备一体化以及降低交易成本等因素，同时还包括促进就业、为消费者提供更多的商品和服务的选择权、改善已有的生产技术等。从这个意义上讲，垄断有时候反而会产生积极的社会效果。这一点在本次收购案中争议最大。因为，汇源之所以决定出售，是为了转战原材料提供这一产业链上游。为果农提供稳定的销售渠道，此举必将产生巨大的社会效益，为企业升级提供更为广阔的机遇，提高企业的效率。因此，二者合并“1+1=2”的效应远远大于“1+1>2”的效应。
第五步是破产。综观本案，汇源作出的出售决定迎合了企业的战略转移需求，即转向果汁产业链的上端，成为饮料行业的原料提供者。因此，决定不关涉破产因素。
权衡以上分析。可见可口可乐并购汇源产生限制竞争的效果概率之大足以让商务部做出驳回的决定。如果商务部在决定理由中能做到完整细致的说明，并引用数据加以佐证，相信会平息绝大多数人的怀疑。当然如此一来，决策的成本会大大提高，决策的难点则集中在如何准确而完整得收集市场数据。
四、对认定限制竞争效果完善的一点期待
认定限制竞争效果的完善过程体现了一部新法从不足到逐渐完善的艰难历程，当前反垄断审查立法和执法对于这一点可从以下几个方面完善：
1、引入听证程序。反垄断审查的特殊性在于专业性较强，涉及限制竞争效果认定这样的决策需要大量理论和数据的支撑，如果能在听证程序中邀请经济法律专家、企业以及行业协会等第三方力量参与，进行充分的数据论证与交锋，其结论将更加令人信服。
2、出台细化的操作标准。继《反垄断法》出台后，国务院分别公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，为实施《反垄断法》迈出了坚实的两步。然而，一项决策的制定，仅仅依据两部具体规定远远不够，还需要系统可操作的配套规定，减少适用的不可预见性和盲目性。反垄断审查委员会可以参考知识产权局的专利《审查指南》，尽早出台反垄断的专门《审查指南》或《审查标准》，明确认定“排除、限制竞争效果”等的实施细则。
3、推动反垄断私人诉讼，以私权救济监督公权执法。司法的配套运行对于反垄断执法的实施不足与实施过度是一个有效调节。本案中，汇源与可口可乐若能为私人提供司法救济渠道，相信反垄断决定会更具有可接受性。“无救济则无权利”，没有为私人提供充分救济渠道的行政决定在“限制竞争效果”的认定上多少难逃“一言堂”的质疑。