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摘要:法定与裁量曾经在历史上的自由证明证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度时期扮演了不同的角色。二者在当下的自由心证证据制度下却呈现出了更为复杂的关系。而且纵观各国的证据制度,法定与裁量呈现出相结合的趋势。以大陆法系和英美法系证据制度为基础,分析了不同证据制度之下的法定与裁量此起彼伏的演变历程以及在民事证据制度中的结合趋势。
关键词:法定;裁量;自由证明制度;法定证据制度;自由心证制度
中图分类号:D915.13文献标志码:A 文章编号:1002-2584(2010)09-0059-02
引言
证据制度在诉讼制度中居于核心的地位。证据制度关涉到司法裁判者裁判前提的事实评价和认定的问题。历史上,证据制度经历了非理性到理性的司法证明的阶段。“在理性的司法证明阶段,证据制度也经历了法定证据制度时期和自由心证时期两个各具特色的阶段”[1]68。在这样的不同的制度阶段,法定与裁量也是具有当时的时代特征的。传统意义上的法定与裁量原本是截然对立、水火不相容的。然而经过历史的洗礼,二者在自由心证证据制度下衍生出了新的兼容特点。鉴于证据法定主义和绝对的自由裁量的弊端的考虑,法定与裁量的内涵在今天发生着变化,证据制度中的法定与裁量也都呈现出了相对化的倾向:法定的开放化和自由裁量的有限受制倾向。当下大陆法系和英美法系证据制度的发展呈现出了这种法定与裁量结合的趋势。这种趋势必然对我国证据立法模式的选择具有重要的启示,必然涉及证据立法中法定因素与裁量因素如何平衡的问题,具有重要意义。
一、法定与裁量
(一)内涵界定
法定,传统的理解应该是与法定证明模式、法定证据制度具有某种程度上的相似性,甚至是在相同的意义上理解的。法定证明,是指法律为司法证明活动设计了具体的规则,司法者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候必须遵守法律规定的这些规则。法定证据制度则是一种极端的法定证明模式。这种制度将证据审查判断和案件事实的复杂过程机械的简单化,把评判证据的相关问题的方式设定了量化的规则,“法官在案件当中没有任何灵活处理的权力,相当于一台简单的‘计算器’”[2]25。简言之,传统意义上的“法定”在证据的相关问题判断上强调法官严格按既定的立法详尽的规定谨慎行事,而且具有封闭性的特点。如今法定的含义发生了变化,法定不再是封闭的而是呈现出了一定的开放性。在关于证据的相关问题的评判上法律体系呈现出开放化的特征,明显的特点就是给法官就个案进行证据的具体判断打开了门。对于证据能力、证据证明力甚至是举证责任的分配等问题,立法也变得更具有灵活性和开放性,引入了裁量的因素。
裁量,是指涉及证据的判断事项时,判断主体所采取比较合理的灵活态度和做法。在证据制度上更集中地表现在自由心证制度上,然而各国的证据制度中体现出的裁量却远远不限于对证据证明力的自由判断。证据制度中的裁量应当是法官对待证据的一种灵活、理性的处理方式,也是保证证据立法与社会现实沟通的途径。裁量的范围上不仅仅局限于证据证明力的判断,也包含了证据能力、证明程度、证明力以及举证责任的分配等任何具体情形的判断。这种裁量是有条件限制的,包括法律明文规定的限制(法定内的限制)和法律规定之外的限制。证据的裁量目的是实现个案的公正、对案件事实的灵活处理、对僵化的证据立法的软化。
(二)法定与裁量的关系
法定和裁量这两个概念似乎各有其明确固定的所指,但实际上二者之间并不能划出一条径渭分明的界限,在证据制度中二者从来都是互补的,与其说二者并驾齐驱不如说二者相互交织于证据的运用和判断的过程之中。一方面,无论多么严格、确定的法律规定,由于语言的有限性和案件事实的具体性和复杂性之间的矛盾,都无法完全排除法官裁量的因素。另一方面,自由裁量也并非主观臆断,而是要受到包括法律规定的程序方面以及为保证裁判公正的制约机制还有立法目的、法律价值目标、立法精神甚至是除法定以外一般的抽象法伦理标准等种种限制。简言之,法定不能排除裁量,裁量也同时不能摆脱种种法律规定的限制。其次,在证据相关问题上,如今任何一个国家都没有完全采取舍此求彼的做法,而只是在法定与裁量之间达成恰当的合作状态,在证据的运用的不同阶段二者都扮演着很重要的角色,而这些完全取决于一定时期的政策性的考量。
(三)法定与裁量结合必然性
法定要求成文的法律规定,当成文的法律固定下来时就相对于处于流动中的复杂案件事实滞后了。而且法律针对证据制度的规定是从抽象的层面进行规范的,由于语言的有限性很难对丰富复杂的证据轻轻做出完备的规定,即使历史上曾经做过这种尝试,结果最终换来的却是僵化和封闭化的结果。法律的成文规定很大程度上是从一般情况予以考虑的,追求的是普遍的公正。法定所具有的以上缺陷,就需要将裁量引入法定框架内,赋予法定以开放化的面。同时裁量很大程度上受裁判者主观因素的影响,为防止法官的自由裁量走向恣意和专横,在裁判上获得一定的统一。裁量也需要法定进行各方面的限制,需要法律给出基本的框架。所以二者的结合具有必然性。
二、理性司法证明阶段证据制度中的法定与裁量
(一)自由证明证据制度时期
自由证明制度主要是指法律对司法证明活动没有任何限制,司法裁判者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候享有完全自由的一种制度。这一阶段的大陆法系和英美法系国家的证据制度还不具有法定的特征,更多的是裁判者绝对的自由裁量。
1.大陆法系
大约从13世纪时,欧洲大陆国家确立了纠问式诉讼制度。当时的大陆法系国家证据制度的一个基本特征是法官享有运用证据查明案件事实的绝对自由。当时法律没有对法官收集和运用证据的活动做任何限制性规定。法官对事实的认定和证据的运用几乎是按照个人的知识、经验、兴趣等来采信证据和认定事实。可以说当时法官对证据和案件事实的判断毫无法律限制可言,法官的裁量在当时无统一的证据立法情况下走向了绝对和极端。法定的缺失带来了绝对自由裁量的风险——裁判权的专横和恣意行使、司法活动的混乱。
2.英美法系
英美法系国家的证据制度与陪审制具有很密切的联系。当时英国的证据制度处于自由证明的阶段。在当时英国知情陪审团的审判方式下,由于陪审员都是根据自己的“知识”判案,法律没有必要就证据问题作出规定,当时还不存在法律意义上的证明规则或证据规则,法律对陪审员了解案情的途径也没有任何的限制。在当时判例法和国王发布的法令都没有对司法证明的方式和手段作出任何限制性规定。
(二)法定证据制度时期
法定证据制度之下,法律为司法证明活动设计了具体的规则,司法者在采纳和运用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则。两大法系的证据制度有某种严格的法定色彩。
1.大陆法系
法定证据制度就是法律对证据的价值和意义予以预先规定的一种证据制度。随着人们认识水平的提高、诉讼活动的不断发展以及司法经验的积累,人们已经开始掌握了一些判断证据证明力的方法,为了摆脱神示证据的裁判方法,使得在实践中摸索出来的一些基本规则得到普遍适用,客观上也就要求用法律的形式把这些规则固定下来。法定证据制度在16世纪形成于欧洲大陆国家,一直延续到19世纪。
法定证据制度追求的是立法上的完备性和确定性,试图通过立法对司法过程中的有关证据证明力问题做出预先的设计。法定证据制度的主要特征有:1)以法定规则的形式在不同证据的种类、采用和证明力上设定等级,事先规定不同证据所具有的不同价值。2)对最终的事实认定,尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据要件。3)在采证方式、证据能力方面也规定了严格的程序和要件。
这种证据制度在总结司法经验的基础上,将对证据证明力的判断寄托于法律,把对证据的判断等司法证明活动从神的束缚中解放出来。而法官没有任何自由,他们只能机械地按照法律规定的条件来衡量证据的可靠性程度,作出是否有罪的结论,而不能按照自己的认识来分析和判断证据。
然而,这种制度完全否定了法官在审查证据和认定事实时的自由裁量权,使法官只能机械地按照法定程式和标准判案。因此,有人把这种制度下的法官说成是“立法者所设计和建造的机器的操作者”。法定证据制度的严格的形式主义将与证据相关的司法裁判的活动推向一种僵化和机械,相关的证据制度没有灵活性可言。面对具有流动性的证据问题,法定证据制度面临着巨大的挑战。
2.英美法系
随着司法实践的发展,为了规范司法证明活动、统一采纳证据的标准、减少证据运用上的混乱,英美法系国家要求在法律中作出明确的相关规定。判例中逐渐形成了一系列的证据规则。在衡平法时期以前,相关证据规则形成的一些传统缺乏灵活性,普通法下的证据规则具有僵化的特点。这种程度上的法定证据制度虽然与相当时期的大陆法系的法定证据制度不可同日而语,但是也可以看出当时的证据制度中对裁判者采用证据和评判证据自由裁量的排斥。但是陪审员以自己的“知识”认定事实是否是该证据制度中裁量存在的表现有待考证。英美法系当时的证据规则是人为制造的对证据可采性的限制,至于证据的证明力和认定事实上陪审员的自由裁量空间还是有的。
(三)自由心证证据制度时期
所谓自由心证,就是说,证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定,法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力[3]28。所谓自由心证,或自由判断,亦即自由评估,专就证据力而言,自由心证证据制度下开始注意证据的审查判断的灵活性的处理。然而随着自由心证制度的发展,自由心证的内涵也在不断地充实和完善着。自由心证制度与历史上的法定证据制度是相互对立的,其对立体现在对证据证明力的确定所采取的方式上的根本不同。然而这并不影响证据制度中的法定与裁量的可相容性。
如今各国的证据制度体现出了法定与裁量的相互补充结合发挥作用的趋势。极端的法定证据制度时期暴露的弊端使各国认识到在法律制度的框架内给裁判者留有裁量余地的必要性。各国证据的立法也体现出了法定与裁量结合的趋势。如果证据法定追求的是普遍的正义,裁量则更加倚重在具体个案中的正义。证据法定追求的是大部分证据的运用和判断规范,证据裁量则追求在特殊的具体情形下证据相关问题的处理方式,两者在现实要求软化处理案件事实的趋势之下相互补充,是可以兼容的。
这种法定与传统意义上的“法定”无疑是有区别的。但是现在的法定含义是追求一种基本原则性、框架性的规范,而不是严格的封闭的规则主义控制。在当今的证据制度之下,法定应该是这样:“法律只界定一般的框架,在个案中法官必须另为评价,来填补框架的空隙”[3]3。而不是像传统的法定所追求的对每个细节完备的严格、机械和绝对化的规则的规定,证据制度应该是对于证据相关的行为等进行基本的规范。笔者界定的法定是指一种“开放化的法定”,允许在现有的法律体系内给法官裁量的空隙。法律允许在具体的情形和特殊的情形下,裁判者根据情形秉承良知和理性以及人类的普遍认知进行判断。
由于裁判者的个人因素的影响,为了保证法官的自由裁量不至于走向个人专横和恣意,就需要由法定从程序和制约机制上来予以一定程度的限制。
1.大陆法系
在大陆法系国家一般没有单独的证据立法,证据问题只是作为诉讼制度中一个专门性问题而存在,民事诉讼法仅规定了证据获得和判断等程序性问题。基于大陆法系职权主义的诉讼模式,大陆法系国家的证据制度中作出法官使用证据的一般程序性原则,注重的是证据的调查程序,但是仍然赋予法官在证据使用方面的自由裁量权。在证据能力的问题上很少加以限制。可以说在证据能力上也是主要由法官自由裁量。在证据的判断和案件事实的认定上,大陆法系国家的法官仍然享有自由裁量的权力,因为其实行的是自由心证制度。举证责任的分配方面,由于大陆法系的立法存在多种分配标准,法官在具体的案件中应该也是享有根据案件的具体情况自由裁量选择何种标准的权力。
大陆法系国家的证据制度中也有对这种自由裁量的权力进行法律上的限制。这主要是来自法定程序的限制还有法定原则性的限制甚至法定以外的经验、逻辑法则、一般抽象的法伦理(如公平、正义、合理)的限制。
2.英美法系
衡平法出现以后,司法裁判在某种意义上不再仅追求普遍的正义而且要注重个案的衡平。在衡平法的影响下,普通法院的法官开始通过判例的方式不断对僵化的证据规则增设例外和补充性的规定。英美法系绝大多数的规则是关于证据采纳问题,数量多而庞杂。普通法下的关于证据采纳的证据规则具有一定程度上的僵化色彩。但是之后通过判例不断地增设例外和补充,关于证据采纳的证据规则具有了很大程度上的灵活性,在证据能力的问题上原有的庞杂规则开始出现不断扩张法官自由裁量权的趋势。总之,英美法系判例法的传统是一个开放的体系,随着实践的发展,基于不同的政策需要,在证据排除规则的基础上又进一步形成了大量的例外规则。这些例外规则往往要依赖法官据情况作自由裁量。而在证据采信或价值判断的问题上,英美国家的法律还是给予法官和陪审团很大的自由裁量权。
尽管英美法系的证据采纳方面存在很庞杂的规则,这似乎会产生在证据能力的问题上其实行的是严格的法定,但是现有的正式的法律渊源中体现出了灵活性的规定。这种“法定”突破了传统严格的规则主义的封闭色彩,关于证据的现有法律体系给法官裁量留有余地,以便通过裁判者的能动性来保持与外界沟通的空隙。
参考文献:
[1]韩象乾.民事证据理论新探[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.
[2]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2004.
[3]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003.
关键词:法定;裁量;自由证明制度;法定证据制度;自由心证制度
中图分类号:D915.13文献标志码:A 文章编号:1002-2584(2010)09-0059-02
引言
证据制度在诉讼制度中居于核心的地位。证据制度关涉到司法裁判者裁判前提的事实评价和认定的问题。历史上,证据制度经历了非理性到理性的司法证明的阶段。“在理性的司法证明阶段,证据制度也经历了法定证据制度时期和自由心证时期两个各具特色的阶段”[1]68。在这样的不同的制度阶段,法定与裁量也是具有当时的时代特征的。传统意义上的法定与裁量原本是截然对立、水火不相容的。然而经过历史的洗礼,二者在自由心证证据制度下衍生出了新的兼容特点。鉴于证据法定主义和绝对的自由裁量的弊端的考虑,法定与裁量的内涵在今天发生着变化,证据制度中的法定与裁量也都呈现出了相对化的倾向:法定的开放化和自由裁量的有限受制倾向。当下大陆法系和英美法系证据制度的发展呈现出了这种法定与裁量结合的趋势。这种趋势必然对我国证据立法模式的选择具有重要的启示,必然涉及证据立法中法定因素与裁量因素如何平衡的问题,具有重要意义。
一、法定与裁量
(一)内涵界定
法定,传统的理解应该是与法定证明模式、法定证据制度具有某种程度上的相似性,甚至是在相同的意义上理解的。法定证明,是指法律为司法证明活动设计了具体的规则,司法者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候必须遵守法律规定的这些规则。法定证据制度则是一种极端的法定证明模式。这种制度将证据审查判断和案件事实的复杂过程机械的简单化,把评判证据的相关问题的方式设定了量化的规则,“法官在案件当中没有任何灵活处理的权力,相当于一台简单的‘计算器’”[2]25。简言之,传统意义上的“法定”在证据的相关问题判断上强调法官严格按既定的立法详尽的规定谨慎行事,而且具有封闭性的特点。如今法定的含义发生了变化,法定不再是封闭的而是呈现出了一定的开放性。在关于证据的相关问题的评判上法律体系呈现出开放化的特征,明显的特点就是给法官就个案进行证据的具体判断打开了门。对于证据能力、证据证明力甚至是举证责任的分配等问题,立法也变得更具有灵活性和开放性,引入了裁量的因素。
裁量,是指涉及证据的判断事项时,判断主体所采取比较合理的灵活态度和做法。在证据制度上更集中地表现在自由心证制度上,然而各国的证据制度中体现出的裁量却远远不限于对证据证明力的自由判断。证据制度中的裁量应当是法官对待证据的一种灵活、理性的处理方式,也是保证证据立法与社会现实沟通的途径。裁量的范围上不仅仅局限于证据证明力的判断,也包含了证据能力、证明程度、证明力以及举证责任的分配等任何具体情形的判断。这种裁量是有条件限制的,包括法律明文规定的限制(法定内的限制)和法律规定之外的限制。证据的裁量目的是实现个案的公正、对案件事实的灵活处理、对僵化的证据立法的软化。
(二)法定与裁量的关系
法定和裁量这两个概念似乎各有其明确固定的所指,但实际上二者之间并不能划出一条径渭分明的界限,在证据制度中二者从来都是互补的,与其说二者并驾齐驱不如说二者相互交织于证据的运用和判断的过程之中。一方面,无论多么严格、确定的法律规定,由于语言的有限性和案件事实的具体性和复杂性之间的矛盾,都无法完全排除法官裁量的因素。另一方面,自由裁量也并非主观臆断,而是要受到包括法律规定的程序方面以及为保证裁判公正的制约机制还有立法目的、法律价值目标、立法精神甚至是除法定以外一般的抽象法伦理标准等种种限制。简言之,法定不能排除裁量,裁量也同时不能摆脱种种法律规定的限制。其次,在证据相关问题上,如今任何一个国家都没有完全采取舍此求彼的做法,而只是在法定与裁量之间达成恰当的合作状态,在证据的运用的不同阶段二者都扮演着很重要的角色,而这些完全取决于一定时期的政策性的考量。
(三)法定与裁量结合必然性
法定要求成文的法律规定,当成文的法律固定下来时就相对于处于流动中的复杂案件事实滞后了。而且法律针对证据制度的规定是从抽象的层面进行规范的,由于语言的有限性很难对丰富复杂的证据轻轻做出完备的规定,即使历史上曾经做过这种尝试,结果最终换来的却是僵化和封闭化的结果。法律的成文规定很大程度上是从一般情况予以考虑的,追求的是普遍的公正。法定所具有的以上缺陷,就需要将裁量引入法定框架内,赋予法定以开放化的面。同时裁量很大程度上受裁判者主观因素的影响,为防止法官的自由裁量走向恣意和专横,在裁判上获得一定的统一。裁量也需要法定进行各方面的限制,需要法律给出基本的框架。所以二者的结合具有必然性。
二、理性司法证明阶段证据制度中的法定与裁量
(一)自由证明证据制度时期
自由证明制度主要是指法律对司法证明活动没有任何限制,司法裁判者在采纳证据和运用证据认定案件事实的时候享有完全自由的一种制度。这一阶段的大陆法系和英美法系国家的证据制度还不具有法定的特征,更多的是裁判者绝对的自由裁量。
1.大陆法系
大约从13世纪时,欧洲大陆国家确立了纠问式诉讼制度。当时的大陆法系国家证据制度的一个基本特征是法官享有运用证据查明案件事实的绝对自由。当时法律没有对法官收集和运用证据的活动做任何限制性规定。法官对事实的认定和证据的运用几乎是按照个人的知识、经验、兴趣等来采信证据和认定事实。可以说当时法官对证据和案件事实的判断毫无法律限制可言,法官的裁量在当时无统一的证据立法情况下走向了绝对和极端。法定的缺失带来了绝对自由裁量的风险——裁判权的专横和恣意行使、司法活动的混乱。
2.英美法系
英美法系国家的证据制度与陪审制具有很密切的联系。当时英国的证据制度处于自由证明的阶段。在当时英国知情陪审团的审判方式下,由于陪审员都是根据自己的“知识”判案,法律没有必要就证据问题作出规定,当时还不存在法律意义上的证明规则或证据规则,法律对陪审员了解案情的途径也没有任何的限制。在当时判例法和国王发布的法令都没有对司法证明的方式和手段作出任何限制性规定。
(二)法定证据制度时期
法定证据制度之下,法律为司法证明活动设计了具体的规则,司法者在采纳和运用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则。两大法系的证据制度有某种严格的法定色彩。
1.大陆法系
法定证据制度就是法律对证据的价值和意义予以预先规定的一种证据制度。随着人们认识水平的提高、诉讼活动的不断发展以及司法经验的积累,人们已经开始掌握了一些判断证据证明力的方法,为了摆脱神示证据的裁判方法,使得在实践中摸索出来的一些基本规则得到普遍适用,客观上也就要求用法律的形式把这些规则固定下来。法定证据制度在16世纪形成于欧洲大陆国家,一直延续到19世纪。
法定证据制度追求的是立法上的完备性和确定性,试图通过立法对司法过程中的有关证据证明力问题做出预先的设计。法定证据制度的主要特征有:1)以法定规则的形式在不同证据的种类、采用和证明力上设定等级,事先规定不同证据所具有的不同价值。2)对最终的事实认定,尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告规定严格的证据要件。3)在采证方式、证据能力方面也规定了严格的程序和要件。
这种证据制度在总结司法经验的基础上,将对证据证明力的判断寄托于法律,把对证据的判断等司法证明活动从神的束缚中解放出来。而法官没有任何自由,他们只能机械地按照法律规定的条件来衡量证据的可靠性程度,作出是否有罪的结论,而不能按照自己的认识来分析和判断证据。
然而,这种制度完全否定了法官在审查证据和认定事实时的自由裁量权,使法官只能机械地按照法定程式和标准判案。因此,有人把这种制度下的法官说成是“立法者所设计和建造的机器的操作者”。法定证据制度的严格的形式主义将与证据相关的司法裁判的活动推向一种僵化和机械,相关的证据制度没有灵活性可言。面对具有流动性的证据问题,法定证据制度面临着巨大的挑战。
2.英美法系
随着司法实践的发展,为了规范司法证明活动、统一采纳证据的标准、减少证据运用上的混乱,英美法系国家要求在法律中作出明确的相关规定。判例中逐渐形成了一系列的证据规则。在衡平法时期以前,相关证据规则形成的一些传统缺乏灵活性,普通法下的证据规则具有僵化的特点。这种程度上的法定证据制度虽然与相当时期的大陆法系的法定证据制度不可同日而语,但是也可以看出当时的证据制度中对裁判者采用证据和评判证据自由裁量的排斥。但是陪审员以自己的“知识”认定事实是否是该证据制度中裁量存在的表现有待考证。英美法系当时的证据规则是人为制造的对证据可采性的限制,至于证据的证明力和认定事实上陪审员的自由裁量空间还是有的。
(三)自由心证证据制度时期
所谓自由心证,就是说,证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定,法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由评断具体案件中各种证据的证明力[3]28。所谓自由心证,或自由判断,亦即自由评估,专就证据力而言,自由心证证据制度下开始注意证据的审查判断的灵活性的处理。然而随着自由心证制度的发展,自由心证的内涵也在不断地充实和完善着。自由心证制度与历史上的法定证据制度是相互对立的,其对立体现在对证据证明力的确定所采取的方式上的根本不同。然而这并不影响证据制度中的法定与裁量的可相容性。
如今各国的证据制度体现出了法定与裁量的相互补充结合发挥作用的趋势。极端的法定证据制度时期暴露的弊端使各国认识到在法律制度的框架内给裁判者留有裁量余地的必要性。各国证据的立法也体现出了法定与裁量结合的趋势。如果证据法定追求的是普遍的正义,裁量则更加倚重在具体个案中的正义。证据法定追求的是大部分证据的运用和判断规范,证据裁量则追求在特殊的具体情形下证据相关问题的处理方式,两者在现实要求软化处理案件事实的趋势之下相互补充,是可以兼容的。
这种法定与传统意义上的“法定”无疑是有区别的。但是现在的法定含义是追求一种基本原则性、框架性的规范,而不是严格的封闭的规则主义控制。在当今的证据制度之下,法定应该是这样:“法律只界定一般的框架,在个案中法官必须另为评价,来填补框架的空隙”[3]3。而不是像传统的法定所追求的对每个细节完备的严格、机械和绝对化的规则的规定,证据制度应该是对于证据相关的行为等进行基本的规范。笔者界定的法定是指一种“开放化的法定”,允许在现有的法律体系内给法官裁量的空隙。法律允许在具体的情形和特殊的情形下,裁判者根据情形秉承良知和理性以及人类的普遍认知进行判断。
由于裁判者的个人因素的影响,为了保证法官的自由裁量不至于走向个人专横和恣意,就需要由法定从程序和制约机制上来予以一定程度的限制。
1.大陆法系
在大陆法系国家一般没有单独的证据立法,证据问题只是作为诉讼制度中一个专门性问题而存在,民事诉讼法仅规定了证据获得和判断等程序性问题。基于大陆法系职权主义的诉讼模式,大陆法系国家的证据制度中作出法官使用证据的一般程序性原则,注重的是证据的调查程序,但是仍然赋予法官在证据使用方面的自由裁量权。在证据能力的问题上很少加以限制。可以说在证据能力上也是主要由法官自由裁量。在证据的判断和案件事实的认定上,大陆法系国家的法官仍然享有自由裁量的权力,因为其实行的是自由心证制度。举证责任的分配方面,由于大陆法系的立法存在多种分配标准,法官在具体的案件中应该也是享有根据案件的具体情况自由裁量选择何种标准的权力。
大陆法系国家的证据制度中也有对这种自由裁量的权力进行法律上的限制。这主要是来自法定程序的限制还有法定原则性的限制甚至法定以外的经验、逻辑法则、一般抽象的法伦理(如公平、正义、合理)的限制。
2.英美法系
衡平法出现以后,司法裁判在某种意义上不再仅追求普遍的正义而且要注重个案的衡平。在衡平法的影响下,普通法院的法官开始通过判例的方式不断对僵化的证据规则增设例外和补充性的规定。英美法系绝大多数的规则是关于证据采纳问题,数量多而庞杂。普通法下的关于证据采纳的证据规则具有一定程度上的僵化色彩。但是之后通过判例不断地增设例外和补充,关于证据采纳的证据规则具有了很大程度上的灵活性,在证据能力的问题上原有的庞杂规则开始出现不断扩张法官自由裁量权的趋势。总之,英美法系判例法的传统是一个开放的体系,随着实践的发展,基于不同的政策需要,在证据排除规则的基础上又进一步形成了大量的例外规则。这些例外规则往往要依赖法官据情况作自由裁量。而在证据采信或价值判断的问题上,英美国家的法律还是给予法官和陪审团很大的自由裁量权。
尽管英美法系的证据采纳方面存在很庞杂的规则,这似乎会产生在证据能力的问题上其实行的是严格的法定,但是现有的正式的法律渊源中体现出了灵活性的规定。这种“法定”突破了传统严格的规则主义的封闭色彩,关于证据的现有法律体系给法官裁量留有余地,以便通过裁判者的能动性来保持与外界沟通的空隙。
参考文献:
[1]韩象乾.民事证据理论新探[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.
[2]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2004.
[3]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003.