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摘 要：鉴定结论是证据形式的一种，对鉴定结论的审查、判断和质证是判断鉴定结论证据能力和证明力必不可少的环节，也是决定鉴定结论最终能否作为证据证明案件实施最有效的方法。
关键词：鉴定结论；质证
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0285-01
1 鉴定结论的特殊属性和质证的必要性
鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对客观的案件专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。鉴定本身是人的主观认识活动，属于携带一定科技含量和经验积累的意见证据，在一定程度上带有主观的成分，因此，鉴定结论是主观和客观的统一。由于认识的相对性、鉴定主体的局限性、鉴定材料的局限性和仪器设备等客观因素的制约，鉴定结论又有失真和真实的双重可能。鉴定结论本身所具有的客观性和主观性以及真实和失真的双重属性，使得鉴定结论的质证成为了审判过程中必不可少的情节。在诉讼程序中，当事人及其诉讼代理人围绕鉴定结论的证明能力和证明力进行辩论，最终使法官形成确信的心证。 研究鉴定结论的质证问题应当以两大法系为参考，从中吸收合理的因素，对我国鉴定结论质证存在的问题予以审视，为我国鉴定结论质证的重构提供理论资源或实践参考。
2 国外质证程序比较研究
2.1 英美法系国家专家证言质证制度分析
2.1.1 英国专家证人质证程序
英国1995年《民事诉讼规则》规定，传唤专家证人出庭作证或采纳书面鉴定结论都必须经过法院同意。专家证据必须以书面报告形式提出，书面鉴定结论一般都应当开示。一方当事人开示了鉴定结论的，任何他方当事人可以在开庭审理中使用该结论作为证据；未开示鉴定结论的当事人在开庭审理时不得使用未开示的鉴定结论，法院同意的除外。当事人可以向鉴定结论提出书面问题，专家证人的回答构成鉴定结论的组成部分。对鉴定结论没有异议，或不违反司法利益的前提下，专家证人可以不出庭作证。通过庭前开示，对专家证言没有异议的，专家证人可以书面报告作证；书面回答后仍然存在争议的，专家证人应当出庭作证。在庭审中对专家证人的询问是以“主询问－反询问－再主询问－再反询问”的方式交叉进行的。
2.1.2 美国专家证人质证程序
美国在继承英国的质证程序的同时，强调程序正当性，其审判程序是典型的对抗制，通过直接询问和交叉询问规则充分保障当事人自由质证的权利，即“直接询问－交叉询问－再次询问－再次交叉询问”的顺序。在审前程序中通过专家证言开示制度和审前会议程序，在进入庭审前口头询问或书面质问对方当事人或专家证人以取得证言，将部分实质性问题通过预演的方式确定案件事实的争点，从而缩小举证范围，提高庭审的效率。美国的专家证人一般由当事人委托或聘请，属于当事人的证人，由法官对专家证人所受的教育、训练或所具有的经验等作必要的询问，确认其能否以专家的资格作证。
2.2 大陆法系国家鉴定结论质证制度分析
2.2.1 法国鉴定结论质证程序的考察
法国作为刑事诉讼法典的起源地，质证程序中残留法官调查案件事实的广泛权力。法国刑事诉讼法第310条“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣耀和内心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施”就显示了法官在审判中的主动地位和主导作用。法国的刑事诉讼法仅规定控方告知辩方鉴定结论的义务和辩方查阅案卷材料的权利，但在民事诉讼中就存在审前当事人之间互相传递书证、交换书证的庭前准备程序。对于鉴定人出庭，如有必要，鉴定人应当在宣誓后，当庭宣示他自己进行的技术鉴定的结果。审判长可以向鉴定人提出任何委托其进行的鉴定范围内的问题。在宣示完毕之后，鉴定人应出庭参与辩论，除非审判长准予其退庭。法国民事诉讼法第283条规定，如法官依据鉴定报告不能充分查明真相，得听取鉴定人的说明，各方当事人应到场，或者传唤他们到场。
2.2.2 德国鉴定结论质证程序的考察
在德国刑事诉讼中，被告人有权向法庭审判长申请或直接传唤鉴定人出庭。传唤鉴定人时都应当及时向诉讼双方告知鉴定人姓名、住所或其居所，并告知鉴定人应传不到的法律后果。在庭审过程中，审判长、检察人员、被告人、辩护人以及陪审法官享有发问权。审判长还应当允许检察人员和辩护人询问他们所指定的鉴定人。鉴定人在接受询问后，只有经审判长同意或者根据其指示才允许离开法院，在这之前鉴定人应当听取检察人员、被告人的意见。对于符合法定条件不到庭的鉴定人作了例外的规定，在以下几种例外情形中，以法官的询问笔录代替询问鉴定人：①鉴定人已经死亡、发生精神病或者居所不明的；②因患病、虚弱或其他不能排除的障碍，鉴定人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判的；③因路途十分遥远，考虑到其证词的意义，认为不能要求鉴定人到庭的；④检察官、辩护人和被告人同意宣读的。德国对鉴定人的询问主要由法官进行，当事人的事后询问只起辅助或补充作用，强调对于鉴定内容、过程及结论的质证主要由法官进行，充分发挥鉴定人法官助手的功能。
3 我国鉴定结论质证制度现状及问题的解决
3.1 关于鉴定结论的开示
我国刑事诉讼法第121条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定证据告知犯罪嫌疑人、被害人。最高人民检察院《实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》第186条规定，检察机关应当将用作证据的鉴定证据告知犯罪嫌疑人、被害人。这可以理解为我国刑事诉讼中关于证据开示的规定。但在司法实践中未开示的鉴定证据仍在法庭上无任何限制地被使用。在实践中，有的当事人掌握了关键的鉴定结论却只在开庭的时候才拿出来，使对方措手不及从而造成多次、反复开庭，降低了诉讼的效率。证据开示程序可以使当事人对彼此的证据有一定的了解和把握，切实保障当事人提出疑问，有效质证从而查明真相的权利。经过当事人申请，法院组织当事人互相交换证据，预审法官将彼此双方都无异议的事实证据记录在案，庭审时法官就可以直接认定没有异议的证据，提高诉讼的效率。
3.2 关于鉴定人的出庭问题
我国《刑事诉讼法》第151条、民事诉讼法第122条规定，通知鉴定人出庭作证的通知书至迟在开庭3日以前送达，保障鉴定人出庭作证的必要准备时间。鉴定人是否出庭一般由人民法院的审判庭根据案件审理工作的需要决定，案件当事人、被告人、法定代理人、诉讼代理人及公诉人可以向法庭提出申请，要求通知本案有关鉴定人出庭。但是鉴定人出庭与否没有法定的界限标准，实践中鉴定人通常不出庭，仅仅出具鉴定结论即可，出庭率不到5％。 2005年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，这实际上为鉴定人不出庭作证开了口子。鉴定人出庭才能保证在庭审的过程中鉴定结论被法官及原被告双方对该证据有清晰的了解。只有在出现特殊情况时才可以允许鉴定人不出庭而以宣读鉴定结论的方式代替出庭。特殊情况可以借鉴前述德国的立法，同时，赋予当事人和检察院申请或者直接传唤鉴定人出庭的权利。立法还必须明确规定鉴定人不出庭参与质证的法律后果：鉴定结论不被法庭采纳，退还鉴定费用，赔偿当事人因鉴定而造成的损失，由鉴定人所在机构对鉴定人进行处罚，情节严重，不履行鉴定人义务的，可以直接取消其鉴定人资格等。
参考文献
［1］ 黄维智.鉴定证据制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2006.
［2］郭华.鉴定结论论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2007.
［3］周湘雄.英美专家证人制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2006.
关键词：鉴定结论；质证
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0285-01
1 鉴定结论的特殊属性和质证的必要性
鉴定是鉴定人运用专门知识和经验对客观的案件专门性事实问题进行检验、鉴别和判断的一种证明活动。鉴定本身是人的主观认识活动，属于携带一定科技含量和经验积累的意见证据，在一定程度上带有主观的成分，因此，鉴定结论是主观和客观的统一。由于认识的相对性、鉴定主体的局限性、鉴定材料的局限性和仪器设备等客观因素的制约，鉴定结论又有失真和真实的双重可能。鉴定结论本身所具有的客观性和主观性以及真实和失真的双重属性，使得鉴定结论的质证成为了审判过程中必不可少的情节。在诉讼程序中，当事人及其诉讼代理人围绕鉴定结论的证明能力和证明力进行辩论，最终使法官形成确信的心证。 研究鉴定结论的质证问题应当以两大法系为参考，从中吸收合理的因素，对我国鉴定结论质证存在的问题予以审视，为我国鉴定结论质证的重构提供理论资源或实践参考。
2 国外质证程序比较研究
2.1 英美法系国家专家证言质证制度分析
2.1.1 英国专家证人质证程序
英国1995年《民事诉讼规则》规定，传唤专家证人出庭作证或采纳书面鉴定结论都必须经过法院同意。专家证据必须以书面报告形式提出，书面鉴定结论一般都应当开示。一方当事人开示了鉴定结论的，任何他方当事人可以在开庭审理中使用该结论作为证据；未开示鉴定结论的当事人在开庭审理时不得使用未开示的鉴定结论，法院同意的除外。当事人可以向鉴定结论提出书面问题，专家证人的回答构成鉴定结论的组成部分。对鉴定结论没有异议，或不违反司法利益的前提下，专家证人可以不出庭作证。通过庭前开示，对专家证言没有异议的，专家证人可以书面报告作证；书面回答后仍然存在争议的，专家证人应当出庭作证。在庭审中对专家证人的询问是以“主询问－反询问－再主询问－再反询问”的方式交叉进行的。
2.1.2 美国专家证人质证程序
美国在继承英国的质证程序的同时，强调程序正当性，其审判程序是典型的对抗制，通过直接询问和交叉询问规则充分保障当事人自由质证的权利，即“直接询问－交叉询问－再次询问－再次交叉询问”的顺序。在审前程序中通过专家证言开示制度和审前会议程序，在进入庭审前口头询问或书面质问对方当事人或专家证人以取得证言，将部分实质性问题通过预演的方式确定案件事实的争点，从而缩小举证范围，提高庭审的效率。美国的专家证人一般由当事人委托或聘请，属于当事人的证人，由法官对专家证人所受的教育、训练或所具有的经验等作必要的询问，确认其能否以专家的资格作证。
2.2 大陆法系国家鉴定结论质证制度分析
2.2.1 法国鉴定结论质证程序的考察
法国作为刑事诉讼法典的起源地，质证程序中残留法官调查案件事实的广泛权力。法国刑事诉讼法第310条“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣耀和内心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施”就显示了法官在审判中的主动地位和主导作用。法国的刑事诉讼法仅规定控方告知辩方鉴定结论的义务和辩方查阅案卷材料的权利，但在民事诉讼中就存在审前当事人之间互相传递书证、交换书证的庭前准备程序。对于鉴定人出庭，如有必要，鉴定人应当在宣誓后，当庭宣示他自己进行的技术鉴定的结果。审判长可以向鉴定人提出任何委托其进行的鉴定范围内的问题。在宣示完毕之后，鉴定人应出庭参与辩论，除非审判长准予其退庭。法国民事诉讼法第283条规定，如法官依据鉴定报告不能充分查明真相，得听取鉴定人的说明，各方当事人应到场，或者传唤他们到场。
2.2.2 德国鉴定结论质证程序的考察
在德国刑事诉讼中，被告人有权向法庭审判长申请或直接传唤鉴定人出庭。传唤鉴定人时都应当及时向诉讼双方告知鉴定人姓名、住所或其居所，并告知鉴定人应传不到的法律后果。在庭审过程中，审判长、检察人员、被告人、辩护人以及陪审法官享有发问权。审判长还应当允许检察人员和辩护人询问他们所指定的鉴定人。鉴定人在接受询问后，只有经审判长同意或者根据其指示才允许离开法院，在这之前鉴定人应当听取检察人员、被告人的意见。对于符合法定条件不到庭的鉴定人作了例外的规定，在以下几种例外情形中，以法官的询问笔录代替询问鉴定人：①鉴定人已经死亡、发生精神病或者居所不明的；②因患病、虚弱或其他不能排除的障碍，鉴定人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判的；③因路途十分遥远，考虑到其证词的意义，认为不能要求鉴定人到庭的；④检察官、辩护人和被告人同意宣读的。德国对鉴定人的询问主要由法官进行，当事人的事后询问只起辅助或补充作用，强调对于鉴定内容、过程及结论的质证主要由法官进行，充分发挥鉴定人法官助手的功能。
3 我国鉴定结论质证制度现状及问题的解决
3.1 关于鉴定结论的开示
我国刑事诉讼法第121条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定证据告知犯罪嫌疑人、被害人。最高人民检察院《实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则（试行）》第186条规定，检察机关应当将用作证据的鉴定证据告知犯罪嫌疑人、被害人。这可以理解为我国刑事诉讼中关于证据开示的规定。但在司法实践中未开示的鉴定证据仍在法庭上无任何限制地被使用。在实践中，有的当事人掌握了关键的鉴定结论却只在开庭的时候才拿出来，使对方措手不及从而造成多次、反复开庭，降低了诉讼的效率。证据开示程序可以使当事人对彼此的证据有一定的了解和把握，切实保障当事人提出疑问，有效质证从而查明真相的权利。经过当事人申请，法院组织当事人互相交换证据，预审法官将彼此双方都无异议的事实证据记录在案，庭审时法官就可以直接认定没有异议的证据，提高诉讼的效率。
3.2 关于鉴定人的出庭问题
我国《刑事诉讼法》第151条、民事诉讼法第122条规定，通知鉴定人出庭作证的通知书至迟在开庭3日以前送达，保障鉴定人出庭作证的必要准备时间。鉴定人是否出庭一般由人民法院的审判庭根据案件审理工作的需要决定，案件当事人、被告人、法定代理人、诉讼代理人及公诉人可以向法庭提出申请，要求通知本案有关鉴定人出庭。但是鉴定人出庭与否没有法定的界限标准，实践中鉴定人通常不出庭，仅仅出具鉴定结论即可，出庭率不到5％。 2005年出台的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，这实际上为鉴定人不出庭作证开了口子。鉴定人出庭才能保证在庭审的过程中鉴定结论被法官及原被告双方对该证据有清晰的了解。只有在出现特殊情况时才可以允许鉴定人不出庭而以宣读鉴定结论的方式代替出庭。特殊情况可以借鉴前述德国的立法，同时，赋予当事人和检察院申请或者直接传唤鉴定人出庭的权利。立法还必须明确规定鉴定人不出庭参与质证的法律后果：鉴定结论不被法庭采纳，退还鉴定费用，赔偿当事人因鉴定而造成的损失，由鉴定人所在机构对鉴定人进行处罚，情节严重，不履行鉴定人义务的，可以直接取消其鉴定人资格等。
参考文献
［1］ 黄维智.鉴定证据制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2006.
［2］郭华.鉴定结论论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2007.
［3］周湘雄.英美专家证人制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2006.