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摘 要：当前商业贿赂已成为商业活动的一种潜规则，严重影响了社会主义市场经济公平竞争的秩序。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私确有着密切的关系。国家工作人员在商业活动中收受他人财物又实施为他人谋取不正当利益的渎职行为，当其行为同时达到受贿罪和渎职罪的立案标准时，依据现在的通论，对于此类犯罪就要从一重罪论处。但笔者认为，商业贿赂案件中，在受贿行为和渎职行为均达到立案标准的情况下，应实行数罪并罚。本文从商业贿赂中的受贿行为和渎职行为的关系入手，首先阐明这两种行为属于牵连关系，然后从犯罪构成理论、行为所侵犯的法益数论述牵连犯为实质的数罪，对牵连犯实行数罪并罚符合罪刑相适应的刑法基本原则，也有利于实现刑罚的目的，在司法实践中也具有可操作性，而且对商业贿赂中的受贿行为和渎职行为实行数罪并罚符合我国现行刑法的立法原义。从国外对于牵连犯处罚的立法趋势上来看，对牵连犯实行数罪并罚也是大势所趋。因此，应及早出台司法解释，明确对商业贿赂中的受贿行为和渎职行为实行数罪并罚。
关键词：商业贿赂；犯罪；罪数
所谓罪数，就是犯罪的单复或个数。罪数问题是犯罪论的基本问题之一，也是我国刑法理论界和实务界关注和重视的问题。学者们在对传统刑法罪数理论进行深入研究的同时，还针对立法规定和司法实践中的一些具体问题，进行了理论抽象和概括，提出了一些新型罪数形态，并对一些罪数形态处置原则的科学性、合理性进行了充分的反思、审视和论证。[1]而本文所说的商业贿赂的罪数问题就是研究商业贿赂罪在实质上与形式上、实质上与法律上、实质上与处理上的犯罪个数与法律适用的问题。明确了商业贿赂犯罪中的罪数问题，就能更利于司法实践中的操作。
一、商业贿赂犯罪中的受贿行为和渎职行为的关系
当前商业贿赂已成为商业活动的一种潜规则，成了经济生活中的一颗毒瘤，严重影响了社会主义市场经济公平竞争的秩序。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但在现实经济生活中，商业贿赂与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私等渎职行为，有着密不可分的联系。国家工作人员在商业活动中收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，又利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益，当其行为同时达到受贿罪和渎职罪的立案标准时，对其应依何种罪数来认定处罚，是司法部门办理此类案件中经常会遇到的带有普遍性的问题。关于此问题，理论上也存有广泛争议，要想正确认定商业贿赂犯罪中的罪数问题，就要确定受贿和渎职行为之间是何种关系。目前主要存在以下三种观点：
第一，想象竞合犯论，即谋取利益的行为和受财行为共同结合为一个受贿行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。
第二，法条竞合犯论，即国家工作人员在受贿的过程中，其谋利行为又构成其他犯罪。就总体而言，都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条，是法条竞合的一种，对这种情况也应从一重罪处罚。
第三，牵连犯论，所谓牵连犯，就是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。笔者认为受贿罪中受贿和渎职行为(即违背职责为他人谋取利益的行为)之间属于牵连关系，而非想象竞合和法条竞合。因为受贿和渎职行为所具有的以下两种情形均属于牵连关系：
第一种情形为“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。在这种情况下，因为刑法第385条明确规定，“为他人谋取利益的行为”并不是此种情况下受贿罪的客观行为表现，可以说此时受贿罪的客观行为表现为单一的索贿行为。先索贿，然后再为他人谋取利益的，“索贿行为”与“为他人谋取利益的行为”属于原因行为和结果行为的牵连关系，也可以视为目的行为(索贿)与手段行为(为他人谋取利益)的牵连关系。而先为他人谋取利益行为之后，再索贿的，前行为(为他人谋取利益的行为)构成一罪(比如放纵制售伪劣商品犯罪行为罪)，由于为他人谋取了利益，所以要向他人索取财物。前行为与后行为可视为牵连犯中的原因行为与结果行为的牵连。当然也可视为正是为了向他人索贿，才先“为他人谋取利益”，这样一来，手段行为是“为他人谋取利益”，目的行为是“向他人索取贿赂”。这正是牵连关系中手段行为和目的行为的牵连。这种情况下，“索贿行为”和“为他人谋取利益的行为”属于两个客观行为，主观故意内容也不相同。总之，在贿赂犯罪中的“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”的情况下，两种犯罪行为属于典型的牵连犯。
第二种情形为“受贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。由于“为他人谋取利益的行为”属于受贿罪的客观行为表现，这也是刑法学理论界的通说观点。[2]因此，刑法第385条后段所规定的受贿罪的客观行为属于复合行为。也就是说，此种情况下，实施“为他人谋取利益”的行为应是受贿罪客观行为的应有之义。当“收受他人财物的行为”在前，“为他人谋取利益的行为”在后时，“收受他人财物的行为”和“为他人谋取利益的行为”可视为原因行为和结果行为的牵连关系，属于典型的牵连犯。有人认为，当“为他人谋取利益”的行为在先，“收受他人财物的行为”在后时，“为他人谋取利益”不过是“收受他人财物”的手段。因为，在此种情况下，行为人只有既实施了收受他人财物的行为，又实施了为他人谋取利益的行为，方能构成受贿罪的既遂。为他人谋取利益的行为不过是受贿罪实行行为的一个阶段行为而已。当“为他人谋取利益”的行为作为“收受他人财物”行为的手段时，就不应对“为他人谋取利益”的行为再进行单独的评价，而直接以受贿罪论处即可。此观点不尽合理，其实，把“为他人谋取利益的行为”视为“收受他人财物”的手段，倒不如把前者视为后者的原因，把后者视为前者的结果更加合适。因此，这也属于一种典型的牵连关系。
二、牵连犯的一般处罚原则
传统刑法理论一般认为牵连犯的处罚原则为从一重处断。此种观点认为，对于牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，重罪吸收轻罪，并在其法定刑之内酌情从重判处刑罚。另外，理论上还存在以下两种观点，一是数罪并罚说，即对于所有牵连犯均应实行数罪并罚。二是双重处断原则说(从一重处断和数罪并罚择一说)。此种理论认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应当依据一定的标准决定采取何种原则予以处断。双重处断原则说具体分为两种类型。其一为以法律规定为标准的双重处断原则说，即对于刑法无明文规定的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚。其二为以罪行轻重为标准的双重处断原则说，即对于危害程度一般或轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于危害程度严重或重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。
我国刑法总则没有明文规定牵连犯及其处理方法，刑法分则中则有一些法条涉及牵连犯的处断问题。刑法分则中明文规定牵连犯数罪并罚的有第157条“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪”、第198条“进行保险诈骗活动，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故或投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金数额较大的”、第241条“收买被拐卖的妇女、儿童的，强行与其发生性关系的或非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的。”而刑法第399条第3款规定“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，采取的是从一重处断的原则。
三、商业贿赂案件中的罪数认定和处罚原则
在商业贿赂案件中，若行为人的受贿行为符合受贿罪的构成，而渎职行为也达到了定罪标准，对其应从一重罪处罚还是数罪并罚?司法实践和理论中存在不同认识。理论界的通说为“择一重罪处”。但笔者认为，基于牵连犯的本质属性和固有特征以及由此而派生的刑事法律规定等，对于牵连犯采取数罪并罚比较适宜。
(一)罪数认定问题
犯罪构成和侵犯的法益数是决定行为人承担刑事责任的基本根据，而牵连犯实质为数罪。要追究行为人的刑事责任，必须查明行为人的行为是否具备法律所规定的犯罪构成，这是确定是数罪还是一罪的标准。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，因此，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。[3]笔者认为牵连犯无论在形式上还是实质上，均是数罪。首先，从形式上看，牵连犯最终追求的目的构成一个犯罪故意，这是勿庸置疑的。但是，除此最终目的以外，是否还存在其他犯罪故意呢?答案是肯定的。犯罪分子在追求最终的犯罪目的的时候往往会萌发新的犯罪目的。也就是说，在牵连意图的支配下产生了数个犯罪的故意。如国家工作人员收受他人贿赂后，徇私舞弊，违反土地管理法规，非法批准征用土地，行为人既有受贿的故意，又有非法批准征用土地的故意。其次，从客观方面来看，行为人实施了不同的犯罪行为。在牵连犯中，行为人尽管最终往往均是为了某特定的犯罪目的实施了犯罪行为，但是该最终犯罪行为往往需要其他犯罪行为的辅助才能完成。正如牵连犯的概念中所言，在实施目的行为时，还派生了手段行为或结果行为。尽管本罪行为、目的行为、结果行为之间具有牵连关系，但不影响其各自具有相对独立性，因此在牵连犯中行为人实施了两个以上符合特定犯罪构成要件的危害行为。从主客观两方面的分析中，我们可以得出结论：牵连犯具备两个以上的犯罪构成，从而也就构成数罪。
另外，对牵连犯以数罪予以并罚，也是基于法益保护目的的必然要求。超出了一个法条的构成要件的效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，从行为所侵犯的法益来看，侵犯的是数个法益。受贿罪是性质严重的犯罪，其法益是国家工作人员职务行为的不可出卖性[4]，事实上，只要行为人利用职务上的便利收取了贿赂，就表明这一法益受到了实际侵犯。如果“为他人谋取利益”的行为又侵犯了另一法益，就应当成立数罪，实行并罚，否则，会导致罪刑不相适应。当然，法益不能作为判断罪数的唯一标准，但是，没有哪一个罪名能对受贿行为和与其牵连的渎职行为所侵犯的法益作出全面的刑法评价。从全面评价法益的角度讲，也应当实行数罪并罚。
(二)对商业贿赂中的受贿和渎职行为的处罚原则
1、对牵连犯的处罚原则。牵连犯既然属于实质上的数罪，就应该实行数罪并罚。理由如下：
(1)对牵连犯实行数罪并罚是刑法罪刑相适应基本原则的必然要求。
实行数罪并罚符合罪刑相适应的基本原则。罪刑相适应的原则要求在对犯罪分子裁量刑罚时，应当根据其所犯罪行和承担的刑事责任来定，以保证刑罚的公正性、合理性和司法裁判的权威性。我国刑法第5条明确规定了罪刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则的基本要求是，对于犯罪行为适用的刑罚应当与犯罪行为的社会危害性相适应，即做到罚当其罪。牵连犯处断原则的确定和适用，无疑也应受罪刑相适应的刑法基本原则的制约。按照我国刑法学的通说，之所以对牵连犯适用从一重处断的原则，是因为：牵连犯的数个犯罪行为相互依存而构成一个统一的整体，故其社会危害性较之数个完全独立的犯罪为轻；牵连犯的数个犯罪故意贯穿着一个最终的犯罪目的，故行为人的主观恶性程度较之分别起意实施数罪者略轻；牵连犯虽触犯数个罪名，但主观恶性和客观危害性比普通数罪要小。
笔者认为，主张对牵连犯采用从一重处断原则的观点，主要根源在于仅从形式上认识牵连犯的社会危害性，并未从根本上把握其真正的社会危害性程度。牵连犯的社会危害程度，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是取决于其所构成的犯罪性质、个数和情节。[5]牵连犯是数罪，其社会危害程度、行为人的主观恶性都比单纯的一罪要重，很难主观地断定牵连数罪与普通数罪的客观危害性孰大孰小。并且，值得强调的是，犯罪的社会危害性程度，不仅取决于基本的犯罪构成事实，而且取决于修正的犯罪构成事实。若从这个角度考察牵连犯的社会危害性，便必须承认，就基本的犯罪构成事实而言，牵连犯中数个相对独立的危害行为，均分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要件，它们与无牵连关系的数个完全独立的犯罪(罪名与牵连犯相同的犯罪)相比，在本质上没有根本差别。就修正的犯罪构成事实而论，牵连犯虽属一行为人受牵连意图支配而实施的犯罪，并在形式或表现形态上与行为人分别起意而实施犯罪有所区别，但是，两者都是一行为人在相应的、独立的犯罪故意支配下实施了数个独立构成犯罪的危害行为，故它们的实质也完全相同。换言之，在相对独立的数罪与完全独立的数罪之间，“相对”与“完全”只是形式的差别，因为“相对”是针对着数个犯罪之间所具有的“牵连关系”而言的，并且意在强调牵连犯所包含的数个危害行为并非是一个不可分离的犯罪行为；相反，“独立”地构成数罪，则是相对独立的数罪与完全独立的数罪共有的本质特征，因为它们都完整地符合数个不同犯罪的全部构成要件。所以，牵连犯中数个犯罪之间的牵连关系，只能从犯罪形态的角度表明数个犯罪之间的联系形式，而并不能决定其社会危害性的程度。据此，牵连犯的社会危害性，当然重于单纯一罪，并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别。若将客观上并无必然联系，但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪，仅按一罪从重处罚，其结果必然与因分别起意实施的相同数罪被并罚论处的结果大相径庭，从而造成同罪不同罚的差别。这种“同罪异罚”的结果，显然与罪刑相适应的刑法基本原则不相符合。
(2)实行数罪并罚是实现刑罚目的的要求。刑罚目的是指国家制定刑罚，适用刑罚和执行刑罚所希望达到的结果，刑罚目的的具体内容表现为特殊预防和一般预防。[6]刑罚的目的制约着刑事立法，是刑事立法的指导思想之一，是确定刑罚制度的直接根据，决定着刑事立法的价值取向，同时也决定着刑罚的适用，直接影响刑罚裁量的结果。无论判处刑罚、选择刑种，还是确定刑度，都必须以刑罚目的为指导。
我国刑罚目的的具体内容就是要通过惩罚和教育改造来实现预防犯罪的目的。为实现这一目的，在对牵连犯适用刑罚时，必须根据罪刑相适应原则的要求，采用最适当的处罚方法，做到罚当其罪。如果对牵连犯“从一重处断，往往会使行为人产生这样一种心理，即：在手段行为、目的行为、结果行为中，只要有一个罪较重，就可以毫无顾忌地实施其他轻罪，这实际上是放纵了犯罪分子。同时，对牵连犯处罚太轻，还会影响刑罚的普遍威慑作用，达不到抑制社会上的不稳定分子的犯罪意念，这显然不利于特殊预防和一般预防，有碍刑罚目的的最终实现，有悖于我国刑事立法和刑事司法的价值取向。同时，笔者认为，如果对本质为数罪的牵连犯，依行为人的自我评价和社会评价而被视为一罪，实际上导致了一种法律上的认识错误。这种认识错误，对于行为人的行为构成实质数罪及其社会危害性并无丝毫影响，因此，该认识错误是不能作为对牵连犯从一重处断处罚的理由，因为这与我国刑罚的目的是相悖的。凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑，只有这样才能更好地满足刑法功能的实现。
(3)对牵连犯实行数罪并罚有利于司法实践的操作。从司法实践来看，在具体案件处理中，如果只考虑受贿的法定最高刑高于滥用职权等渎职罪的法定刑，而简单地将此类案件一律按受贿罪论处，难以对被吸收的轻罪作出应有的否定评价，有放纵犯罪之嫌，不利于引导公务员树立正确的是非观念，不利于预防职务犯罪，也会造成打击不力，放纵犯罪的不良后果。当前商业贿赂犯罪猖獗，如胡长清、郑筱萸之流动辄受贿成百上千万元，严重侵害国家工作人员的廉洁性，而受贿中的渎职行为，也往往会给社会造成极大的危害，其社会危害程度比单纯的受贿罪要大的多。如在国家药监局窝案中，郑筱萸等人收受药品开发商贿赂后，违规对不能给批号的药品给予批号，给人民群众的生命健康造成了重大危害，同时也造成了恶劣的社会影响。因此，出于惩治和预防职务犯罪的刑事政策考虑，对商业受贿罪的牵连犯应实行数罪并罚原则。另外，由于商业贿赂犯为数个犯罪，并且数个犯罪行为之间可能存在着时间上的间隔，这样就会在判决效力、追诉时效、新旧法的适用、犯罪地点的确定、减刑等诸问题上产生诸多不便，致使审判人员左右为难，无所适从，因此，对商业贿赂犯实行数罪并罚，也是刑事诉讼经济性、及时性原则的必然反映和要求。
(4)对牵连犯实行数罪并罚符合有关牵连犯处罚的立法趋势。从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。在世界各国的刑法典中，英美法系的国家并不承认牵连犯的概念，对于有牵连关系的犯罪，采用分别定罪量刑的方法，构成几罪就定几罪，采用数罪并罚的原则予以处罚。费尔巴哈于1815年起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的一百多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，就是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。[8]作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而且近年来，在日本关于废止“从一重处”的呼声日益高涨，主张对牵连犯实行数罪并罚的观点渐成主流，已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。这说明，对牵连犯的处罚原则已经发生了变化，世界各国刑事立法中的这一趋势，也应为我国刑事立法所借鉴。
2、对商业贿赂中的受贿和渎职行为实行数罪并罚符合我国刑法的立法原义。对受贿并渎职认定为两罪、实行并罚，符合我国现行刑事立法的精神及发展趋势，也与刑法第399条第3款的规定并不矛盾，反而协调。因为在刑法条文中渎职罪一章规定的数十种具体犯罪中，只有第399条第3款规定对于司法工作人员犯徇私枉法和民事、行政枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“因挪用公款索取收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。这说明新刑法对受贿罪的牵连犯的处罚原则尚不明确。另外，最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”这一解释无疑对处理犯渎职罪又涉嫌受贿犯罪的案件有指导意义。[9]这也说明，刑法第399条第3款的规定是一种特别规定，特别规定只能适用于特定情形，不具有普遍意义，而对其他主体受贿兼有其他渎职行为的，法律并未作明确规定。故除徇私枉法罪、枉法裁判罪以外，行为人由于渎职行为，又构成受贿罪的，以所犯渎职罪和受贿罪实行数罪并罚并不违反刑法的立法原义。因此，立法或司法解释应明确规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚，以保持立法的延续性和协调性。同时，笔者认为，对商业贿赂牵连犯的处罚可作为数罪并罚的特例在处罚时考虑其犯罪情节在一定的量刑档内予以从轻，这样一方面改变了目前的同种犯罪数种处罚原则并存的不合理状况，另一方面也符合牵连犯的法律特征。
3、对受贿和渎职的行为实行数罪并罚并不违反双重评价禁止原则。
有学者提出，对牵连犯实行数罪并罚，有违双重评价禁止原则。所谓双重评价禁止原则，指的就是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。但禁止双重评价，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，双重评价不禁止在一定条件下是可能的，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。[7]在商业贿赂牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，无论用哪个行为侵犯的罪名都无法涵盖对两个法益的侵害。因此，在刑罚适用上，对受贿行为和渎职行为应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现，也会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，会造成打击不力，放纵犯罪的不良后果，刑法的公平价值也难以实现。
综上，笔者建议应及早出台立法解释，明确对商业贿赂中的受贿行为和渎职行为实行数罪并罚。
注释：
[1] 刘志伟主编《刑法学的新动向》，中国人民公安大学出版社2005年版，第239页。
[2] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第636页；高铭暄主编：《刑法学》(新编本)，北京大学出版社1998年版，第564页。
[3] 余振华.论牵连犯之存废及其罪数[J].刑事法杂志，第36卷第6期。
关键词：商业贿赂；犯罪；罪数
所谓罪数，就是犯罪的单复或个数。罪数问题是犯罪论的基本问题之一，也是我国刑法理论界和实务界关注和重视的问题。学者们在对传统刑法罪数理论进行深入研究的同时，还针对立法规定和司法实践中的一些具体问题，进行了理论抽象和概括，提出了一些新型罪数形态，并对一些罪数形态处置原则的科学性、合理性进行了充分的反思、审视和论证。[1]而本文所说的商业贿赂的罪数问题就是研究商业贿赂罪在实质上与形式上、实质上与法律上、实质上与处理上的犯罪个数与法律适用的问题。明确了商业贿赂犯罪中的罪数问题，就能更利于司法实践中的操作。
一、商业贿赂犯罪中的受贿行为和渎职行为的关系
当前商业贿赂已成为商业活动的一种潜规则，成了经济生活中的一颗毒瘤，严重影响了社会主义市场经济公平竞争的秩序。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但在现实经济生活中，商业贿赂与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私等渎职行为，有着密不可分的联系。国家工作人员在商业活动中收受他人贿赂甚至索取贿赂，以此作为交换条件，又利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益，当其行为同时达到受贿罪和渎职罪的立案标准时，对其应依何种罪数来认定处罚，是司法部门办理此类案件中经常会遇到的带有普遍性的问题。关于此问题，理论上也存有广泛争议，要想正确认定商业贿赂犯罪中的罪数问题，就要确定受贿和渎职行为之间是何种关系。目前主要存在以下三种观点：
第一，想象竞合犯论，即谋取利益的行为和受财行为共同结合为一个受贿行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名，属于一个行为触犯数个罪名的情况，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。
第二，法条竞合犯论，即国家工作人员在受贿的过程中，其谋利行为又构成其他犯罪。就总体而言，都属于一个犯罪行为同时触犯数个法条，是法条竞合的一种，对这种情况也应从一重罪处罚。
第三，牵连犯论，所谓牵连犯，就是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。笔者认为受贿罪中受贿和渎职行为(即违背职责为他人谋取利益的行为)之间属于牵连关系，而非想象竞合和法条竞合。因为受贿和渎职行为所具有的以下两种情形均属于牵连关系：
第一种情形为“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。在这种情况下，因为刑法第385条明确规定，“为他人谋取利益的行为”并不是此种情况下受贿罪的客观行为表现，可以说此时受贿罪的客观行为表现为单一的索贿行为。先索贿，然后再为他人谋取利益的，“索贿行为”与“为他人谋取利益的行为”属于原因行为和结果行为的牵连关系，也可以视为目的行为(索贿)与手段行为(为他人谋取利益)的牵连关系。而先为他人谋取利益行为之后，再索贿的，前行为(为他人谋取利益的行为)构成一罪(比如放纵制售伪劣商品犯罪行为罪)，由于为他人谋取了利益，所以要向他人索取财物。前行为与后行为可视为牵连犯中的原因行为与结果行为的牵连。当然也可视为正是为了向他人索贿，才先“为他人谋取利益”，这样一来，手段行为是“为他人谋取利益”，目的行为是“向他人索取贿赂”。这正是牵连关系中手段行为和目的行为的牵连。这种情况下，“索贿行为”和“为他人谋取利益的行为”属于两个客观行为，主观故意内容也不相同。总之，在贿赂犯罪中的“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”的情况下，两种犯罪行为属于典型的牵连犯。
第二种情形为“受贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。由于“为他人谋取利益的行为”属于受贿罪的客观行为表现，这也是刑法学理论界的通说观点。[2]因此，刑法第385条后段所规定的受贿罪的客观行为属于复合行为。也就是说，此种情况下，实施“为他人谋取利益”的行为应是受贿罪客观行为的应有之义。当“收受他人财物的行为”在前，“为他人谋取利益的行为”在后时，“收受他人财物的行为”和“为他人谋取利益的行为”可视为原因行为和结果行为的牵连关系，属于典型的牵连犯。有人认为，当“为他人谋取利益”的行为在先，“收受他人财物的行为”在后时，“为他人谋取利益”不过是“收受他人财物”的手段。因为，在此种情况下，行为人只有既实施了收受他人财物的行为，又实施了为他人谋取利益的行为，方能构成受贿罪的既遂。为他人谋取利益的行为不过是受贿罪实行行为的一个阶段行为而已。当“为他人谋取利益”的行为作为“收受他人财物”行为的手段时，就不应对“为他人谋取利益”的行为再进行单独的评价，而直接以受贿罪论处即可。此观点不尽合理，其实，把“为他人谋取利益的行为”视为“收受他人财物”的手段，倒不如把前者视为后者的原因，把后者视为前者的结果更加合适。因此，这也属于一种典型的牵连关系。
二、牵连犯的一般处罚原则
传统刑法理论一般认为牵连犯的处罚原则为从一重处断。此种观点认为，对于牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，重罪吸收轻罪，并在其法定刑之内酌情从重判处刑罚。另外，理论上还存在以下两种观点，一是数罪并罚说，即对于所有牵连犯均应实行数罪并罚。二是双重处断原则说(从一重处断和数罪并罚择一说)。此种理论认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应当依据一定的标准决定采取何种原则予以处断。双重处断原则说具体分为两种类型。其一为以法律规定为标准的双重处断原则说，即对于刑法无明文规定的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚。其二为以罪行轻重为标准的双重处断原则说，即对于危害程度一般或轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原则；对于危害程度严重或重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。
我国刑法总则没有明文规定牵连犯及其处理方法，刑法分则中则有一些法条涉及牵连犯的处断问题。刑法分则中明文规定牵连犯数罪并罚的有第157条“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪”、第198条“进行保险诈骗活动，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故或投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金数额较大的”、第241条“收买被拐卖的妇女、儿童的，强行与其发生性关系的或非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的。”而刑法第399条第3款规定“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，采取的是从一重处断的原则。
三、商业贿赂案件中的罪数认定和处罚原则
在商业贿赂案件中，若行为人的受贿行为符合受贿罪的构成，而渎职行为也达到了定罪标准，对其应从一重罪处罚还是数罪并罚?司法实践和理论中存在不同认识。理论界的通说为“择一重罪处”。但笔者认为，基于牵连犯的本质属性和固有特征以及由此而派生的刑事法律规定等，对于牵连犯采取数罪并罚比较适宜。
(一)罪数认定问题
犯罪构成和侵犯的法益数是决定行为人承担刑事责任的基本根据，而牵连犯实质为数罪。要追究行为人的刑事责任，必须查明行为人的行为是否具备法律所规定的犯罪构成，这是确定是数罪还是一罪的标准。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，因此，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。[3]笔者认为牵连犯无论在形式上还是实质上，均是数罪。首先，从形式上看，牵连犯最终追求的目的构成一个犯罪故意，这是勿庸置疑的。但是，除此最终目的以外，是否还存在其他犯罪故意呢?答案是肯定的。犯罪分子在追求最终的犯罪目的的时候往往会萌发新的犯罪目的。也就是说，在牵连意图的支配下产生了数个犯罪的故意。如国家工作人员收受他人贿赂后，徇私舞弊，违反土地管理法规，非法批准征用土地，行为人既有受贿的故意，又有非法批准征用土地的故意。其次，从客观方面来看，行为人实施了不同的犯罪行为。在牵连犯中，行为人尽管最终往往均是为了某特定的犯罪目的实施了犯罪行为，但是该最终犯罪行为往往需要其他犯罪行为的辅助才能完成。正如牵连犯的概念中所言，在实施目的行为时，还派生了手段行为或结果行为。尽管本罪行为、目的行为、结果行为之间具有牵连关系，但不影响其各自具有相对独立性，因此在牵连犯中行为人实施了两个以上符合特定犯罪构成要件的危害行为。从主客观两方面的分析中，我们可以得出结论：牵连犯具备两个以上的犯罪构成，从而也就构成数罪。
另外，对牵连犯以数罪予以并罚，也是基于法益保护目的的必然要求。超出了一个法条的构成要件的效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，从行为所侵犯的法益来看，侵犯的是数个法益。受贿罪是性质严重的犯罪，其法益是国家工作人员职务行为的不可出卖性[4]，事实上，只要行为人利用职务上的便利收取了贿赂，就表明这一法益受到了实际侵犯。如果“为他人谋取利益”的行为又侵犯了另一法益，就应当成立数罪，实行并罚，否则，会导致罪刑不相适应。当然，法益不能作为判断罪数的唯一标准，但是，没有哪一个罪名能对受贿行为和与其牵连的渎职行为所侵犯的法益作出全面的刑法评价。从全面评价法益的角度讲，也应当实行数罪并罚。
(二)对商业贿赂中的受贿和渎职行为的处罚原则
1、对牵连犯的处罚原则。牵连犯既然属于实质上的数罪，就应该实行数罪并罚。理由如下：
(1)对牵连犯实行数罪并罚是刑法罪刑相适应基本原则的必然要求。
实行数罪并罚符合罪刑相适应的基本原则。罪刑相适应的原则要求在对犯罪分子裁量刑罚时，应当根据其所犯罪行和承担的刑事责任来定，以保证刑罚的公正性、合理性和司法裁判的权威性。我国刑法第5条明确规定了罪刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则的基本要求是，对于犯罪行为适用的刑罚应当与犯罪行为的社会危害性相适应，即做到罚当其罪。牵连犯处断原则的确定和适用，无疑也应受罪刑相适应的刑法基本原则的制约。按照我国刑法学的通说，之所以对牵连犯适用从一重处断的原则，是因为：牵连犯的数个犯罪行为相互依存而构成一个统一的整体，故其社会危害性较之数个完全独立的犯罪为轻；牵连犯的数个犯罪故意贯穿着一个最终的犯罪目的，故行为人的主观恶性程度较之分别起意实施数罪者略轻；牵连犯虽触犯数个罪名，但主观恶性和客观危害性比普通数罪要小。
笔者认为，主张对牵连犯采用从一重处断原则的观点，主要根源在于仅从形式上认识牵连犯的社会危害性，并未从根本上把握其真正的社会危害性程度。牵连犯的社会危害程度，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是取决于其所构成的犯罪性质、个数和情节。[5]牵连犯是数罪，其社会危害程度、行为人的主观恶性都比单纯的一罪要重，很难主观地断定牵连数罪与普通数罪的客观危害性孰大孰小。并且，值得强调的是，犯罪的社会危害性程度，不仅取决于基本的犯罪构成事实，而且取决于修正的犯罪构成事实。若从这个角度考察牵连犯的社会危害性，便必须承认，就基本的犯罪构成事实而言，牵连犯中数个相对独立的危害行为，均分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要件，它们与无牵连关系的数个完全独立的犯罪(罪名与牵连犯相同的犯罪)相比，在本质上没有根本差别。就修正的犯罪构成事实而论，牵连犯虽属一行为人受牵连意图支配而实施的犯罪，并在形式或表现形态上与行为人分别起意而实施犯罪有所区别，但是，两者都是一行为人在相应的、独立的犯罪故意支配下实施了数个独立构成犯罪的危害行为，故它们的实质也完全相同。换言之，在相对独立的数罪与完全独立的数罪之间，“相对”与“完全”只是形式的差别，因为“相对”是针对着数个犯罪之间所具有的“牵连关系”而言的，并且意在强调牵连犯所包含的数个危害行为并非是一个不可分离的犯罪行为；相反，“独立”地构成数罪，则是相对独立的数罪与完全独立的数罪共有的本质特征，因为它们都完整地符合数个不同犯罪的全部构成要件。所以，牵连犯中数个犯罪之间的牵连关系，只能从犯罪形态的角度表明数个犯罪之间的联系形式，而并不能决定其社会危害性的程度。据此，牵连犯的社会危害性，当然重于单纯一罪，并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别。若将客观上并无必然联系，但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪，仅按一罪从重处罚，其结果必然与因分别起意实施的相同数罪被并罚论处的结果大相径庭，从而造成同罪不同罚的差别。这种“同罪异罚”的结果，显然与罪刑相适应的刑法基本原则不相符合。
(2)实行数罪并罚是实现刑罚目的的要求。刑罚目的是指国家制定刑罚，适用刑罚和执行刑罚所希望达到的结果，刑罚目的的具体内容表现为特殊预防和一般预防。[6]刑罚的目的制约着刑事立法，是刑事立法的指导思想之一，是确定刑罚制度的直接根据，决定着刑事立法的价值取向，同时也决定着刑罚的适用，直接影响刑罚裁量的结果。无论判处刑罚、选择刑种，还是确定刑度，都必须以刑罚目的为指导。
我国刑罚目的的具体内容就是要通过惩罚和教育改造来实现预防犯罪的目的。为实现这一目的，在对牵连犯适用刑罚时，必须根据罪刑相适应原则的要求，采用最适当的处罚方法，做到罚当其罪。如果对牵连犯“从一重处断，往往会使行为人产生这样一种心理，即：在手段行为、目的行为、结果行为中，只要有一个罪较重，就可以毫无顾忌地实施其他轻罪，这实际上是放纵了犯罪分子。同时，对牵连犯处罚太轻，还会影响刑罚的普遍威慑作用，达不到抑制社会上的不稳定分子的犯罪意念，这显然不利于特殊预防和一般预防，有碍刑罚目的的最终实现，有悖于我国刑事立法和刑事司法的价值取向。同时，笔者认为，如果对本质为数罪的牵连犯，依行为人的自我评价和社会评价而被视为一罪，实际上导致了一种法律上的认识错误。这种认识错误，对于行为人的行为构成实质数罪及其社会危害性并无丝毫影响，因此，该认识错误是不能作为对牵连犯从一重处断处罚的理由，因为这与我国刑罚的目的是相悖的。凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑，只有这样才能更好地满足刑法功能的实现。
(3)对牵连犯实行数罪并罚有利于司法实践的操作。从司法实践来看，在具体案件处理中，如果只考虑受贿的法定最高刑高于滥用职权等渎职罪的法定刑，而简单地将此类案件一律按受贿罪论处，难以对被吸收的轻罪作出应有的否定评价，有放纵犯罪之嫌，不利于引导公务员树立正确的是非观念，不利于预防职务犯罪，也会造成打击不力，放纵犯罪的不良后果。当前商业贿赂犯罪猖獗，如胡长清、郑筱萸之流动辄受贿成百上千万元，严重侵害国家工作人员的廉洁性，而受贿中的渎职行为，也往往会给社会造成极大的危害，其社会危害程度比单纯的受贿罪要大的多。如在国家药监局窝案中，郑筱萸等人收受药品开发商贿赂后，违规对不能给批号的药品给予批号，给人民群众的生命健康造成了重大危害，同时也造成了恶劣的社会影响。因此，出于惩治和预防职务犯罪的刑事政策考虑，对商业受贿罪的牵连犯应实行数罪并罚原则。另外，由于商业贿赂犯为数个犯罪，并且数个犯罪行为之间可能存在着时间上的间隔，这样就会在判决效力、追诉时效、新旧法的适用、犯罪地点的确定、减刑等诸问题上产生诸多不便，致使审判人员左右为难，无所适从，因此，对商业贿赂犯实行数罪并罚，也是刑事诉讼经济性、及时性原则的必然反映和要求。
(4)对牵连犯实行数罪并罚符合有关牵连犯处罚的立法趋势。从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。在世界各国的刑法典中，英美法系的国家并不承认牵连犯的概念，对于有牵连关系的犯罪，采用分别定罪量刑的方法，构成几罪就定几罪，采用数罪并罚的原则予以处罚。费尔巴哈于1815年起草的《巴伐利亚刑法典》(草案)中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的一百多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，就是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。[8]作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而且近年来，在日本关于废止“从一重处”的呼声日益高涨，主张对牵连犯实行数罪并罚的观点渐成主流，已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。这说明，对牵连犯的处罚原则已经发生了变化，世界各国刑事立法中的这一趋势，也应为我国刑事立法所借鉴。
2、对商业贿赂中的受贿和渎职行为实行数罪并罚符合我国刑法的立法原义。对受贿并渎职认定为两罪、实行并罚，符合我国现行刑事立法的精神及发展趋势，也与刑法第399条第3款的规定并不矛盾，反而协调。因为在刑法条文中渎职罪一章规定的数十种具体犯罪中，只有第399条第3款规定对于司法工作人员犯徇私枉法和民事、行政枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“因挪用公款索取收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。这说明新刑法对受贿罪的牵连犯的处罚原则尚不明确。另外，最高人民检察院1996年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”这一解释无疑对处理犯渎职罪又涉嫌受贿犯罪的案件有指导意义。[9]这也说明，刑法第399条第3款的规定是一种特别规定，特别规定只能适用于特定情形，不具有普遍意义，而对其他主体受贿兼有其他渎职行为的，法律并未作明确规定。故除徇私枉法罪、枉法裁判罪以外，行为人由于渎职行为，又构成受贿罪的，以所犯渎职罪和受贿罪实行数罪并罚并不违反刑法的立法原义。因此，立法或司法解释应明确规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚，以保持立法的延续性和协调性。同时，笔者认为，对商业贿赂牵连犯的处罚可作为数罪并罚的特例在处罚时考虑其犯罪情节在一定的量刑档内予以从轻，这样一方面改变了目前的同种犯罪数种处罚原则并存的不合理状况，另一方面也符合牵连犯的法律特征。
3、对受贿和渎职的行为实行数罪并罚并不违反双重评价禁止原则。
有学者提出，对牵连犯实行数罪并罚，有违双重评价禁止原则。所谓双重评价禁止原则，指的就是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。但禁止双重评价，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，双重评价不禁止在一定条件下是可能的，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。[7]在商业贿赂牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，无论用哪个行为侵犯的罪名都无法涵盖对两个法益的侵害。因此，在刑罚适用上，对受贿行为和渎职行为应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现，也会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，会造成打击不力，放纵犯罪的不良后果，刑法的公平价值也难以实现。
综上，笔者建议应及早出台立法解释，明确对商业贿赂中的受贿行为和渎职行为实行数罪并罚。
注释：
[1] 刘志伟主编《刑法学的新动向》，中国人民公安大学出版社2005年版，第239页。
[2] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第636页；高铭暄主编：《刑法学》(新编本)，北京大学出版社1998年版，第564页。
[3] 余振华.论牵连犯之存废及其罪数[J].刑事法杂志，第36卷第6期。