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摘 要：未决羁押制度是反映一国刑事诉讼法治化、现代化水平的缩影。我国现行的未决羁押制度在目标设定和制度安排上还存在大量“前现代”的观念和程序设计，与现代刑事诉讼法治要求不相适应。而其影响因素是多方面、多层次的，绝非仅是强制措施、刑事司法制度之功，应从广义的视角作综合性解读。既涉及政治、经济、文化、国民性格和社会现实等制度外宏观环境的影响，又关系到立法、执法等制度内的多重因素。
关键词：未决羁押；制度建构；影响因素
未决羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人或被告人于法院判决生效之前剥夺其人身自由并关押于特定场所的一种法律状态。未决羁押涉及侦查、审查起诉和法庭审判三个刑事诉讼的基本环节，牵涉到警、检、审三个机关，是国家刑事追诉权的重要内容。我国现行的未决羁押制度在1996年刑事诉讼法修改的过程中较以前得到了较大程度的改进，但在改革目标的设定和具体制度的安排上，还存在着大量“前现代”的观念和程序设计，与现代法治的要求不相适应，未决羁押在我国不是法定的强制措施，不具有独立的品质，依附于侦查、审查起诉和法庭审理等刑事追诉活动，羁押的决定、羁押期限的延长、羁押状态的延续没有独立的实体控制标准和严格意义上的司法审查机制，刑事追诉机关掌控着未决羁押的主动权，即使刑事诉讼法规定的一些诉讼权利也在服从“办案需要”中被实际剥夺。同时，在法律执行的过程中，由于受传统文化和执法理念的影响，使未决羁押的实施现状与改革目标又进一步拉开了距离。客观地讲，我国未决羁押制度对保障侦查权的实现、预防和制止犯罪是成功的，但对照现代刑事诉讼制度和国际刑事司法“最低限度”标准还有较大的差距。国家为了保障刑事追诉活动的成功性、实现控制犯罪的需要，以牺牲被羁押人的基本权利为代价，使正义的天平过多地倾向了强者，远离了诉讼的本质。在推进我国未决羁押制度建构的过程中，不能只关注制度内的因素，从问题到问题的简单归纳，还应跳出强制措施的范畴、跳出刑事诉讼的范畴，从不同的视角来作综合性、全方位的解读。
一、制度外的视角
1、政治基础的影响。每个国家基于其治理国家的指导思想和奉守的基本价值观、利益观的不同，体现出不同的国家意志，构成了一个国家制度设计的政治性基础。在我国，长期以来由于受家国一体的影响，国家本位主义构成了刑事司法制度的政治基础。国家是神圣的、是至高无上的，公民对于国家的服从是无条件的，公民对于国家的奉献是无保留的。[1]社会崇尚国家意志、国家利益、国家荣誉、国家权力，以抽象单一的国家利益否定利益的多元性；以高度集中的国家权力否定公民的基本权利。在这样的宏观政治环境中，国家始终把维护稳定秩序作为刑事诉讼的第一目标，把维护国家社会利益作为首要价值取向。刑事诉讼注重的是从国家的角度来思考如何追究犯罪，忽视对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。一方面，立法没有认真对待犯罪嫌疑人、被告人的权利，另一方面，即便立法作出了规定，在司法过程中也得不到切实的保障，过强的国家干涉主义严重危及犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。[2]在这样的政治性基础之上，形成了工具主义的刑事诉讼法律观，刑事诉讼法成为实施国家刑法的工具，是无产阶级专政的工具；在这种法律观的指导和影响下，刑事诉讼法处于“从属”、“服从”、“可有可无”的地位，重实体轻程序成为刑事司法实践的必然的选择，因此，对抗式的诉讼制度缺乏生存的环境，强烈的专政意识必然导致刑事司法的行政化走向，并体现到立法和执法的过程中。在未决羁押中出现的这些问题，是我国刑事司法制度共性问题在具体环节上的突出体现。
2、经济基础的影响。经济基础决定上层建筑。中国传统的政治制度是与自然经济联系在一起的。在自然经济状态下，全部个体的共存构成整个社会的基础，个人的观念以及个人权利在其中找不到滋生的土壤。法律不是以保护人的基本权利为价值目标，而是以确认人的职责和义务为明确目的，强调义务本位，实行刑罚强制，体现为等级性、专制性特征。我国现行的刑事诉讼制度是产生在计划经济的基础之上，强调集体利益和国家控制，行政权力发挥着绝对的控制和指挥作用。而现代刑事诉讼是以市场经济为其经济基础。市场经济造就了独立于行政权力之外的经济力量即市场主体，它可以对抗行政权力的不合理、不正当行使，改变了计划经济条件下那种行政权力不受约束的状况，体现了人的意志自由和人格平等，强化了民众的主体意识、权利意识和平等对抗意识。我国现行刑事诉讼法的修改是在计划经济到市场经济的转轨的过程中完成的，虽然在保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权和诉讼权利、强化主体地位上虽有了较大改进，但注重秩序安全的价值取向没有根本改变，刑事司法的行政化治罪痕迹依然十分清晰，国家权力在未决羁押中发挥着绝对的控制作用，犯罪嫌疑人、被告人的主体地位被严重“客体化”。
3、传统文化的影响。任何制度的产生演变都植根于一定的文化背景，传统文化的延续性和历史惯性必然对社会的上层建筑、经济基础的各个方面产生影响，尤其是对刑事诉讼的影响尤为明显。对未决羁押制度的研究和改革，也同样不能忽视对传统文化的思考。在中国的传统政治文化中，有一种根深蒂固的倾向，即“非个体化”。因为中国的传统社会是宗法社会，以宗法、血缘关系为纽带而建构。传统的政治文化与道德意识以家和国为本位，总是从社会群体的角度来审视个体，从群体发展的需要出发给个体制定各种行为规范。认为群体的存在与发展是天然合理的，群体的权利和利益是不证自明的公理，因而将一切道德权利归于群体，一切道德义务归于个体。这种非个体化，反映在法的意识上，就是民众缺乏主体意识、权利意识。[3]平等、权利既无生成的思想基础，也无生成的条件与环境。法律和诉讼只是实施惩罚的工具，而不是保护民众权利和利益的手段。这种文化传统体现到刑事诉讼中，就是国家注重惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而忽视对个人尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，在未决羁押中就表现为决定过程的单向性、非对等性，使未决羁押完全依附于办案的需要，缺乏独立性。
4、国民性格的影响。国民性是一定时期一定民族的一般性格特性。在中国的国民性格中有一种明显的倾向，就是追求社会的普遍利益，而安全感似乎是寓于我国社会结构的深层和我们民族的血液中的一种强烈而恒常的要求。至于个人的自由与利益则放在了相对次要的地位。[4]表现在一般社会态度上，就是注意保持事物的稳定，害怕破坏和谐秩序。而就控制社会越轨行为，保障社会安全与保障个人自由之间进行选择时，则往往倾向于前者。人们通常能够忍受公共权力对个人生活的深入干预。这种国民性格倾向导致具有较大权力、较少限制的犯罪控制机构的产生和长期存续。其次，有罪推定思想根深蒂固。有罪推定的思维定势也进一步强化了民众对犯罪嫌疑人、被告人的否定性评价，正所谓好人不上堂，上堂非好人。因此，对刑事诉讼中未决羁押的普遍适用保持了一种难能可贵的高度容忍。再次，忍耐顺从的性格特征也进一步助长了国家权力的强势地位，压抑了人们的参与意识、竞争意识、对抗意识，使现代刑事诉讼制度缺乏生存的健康环境。
5、执法现实的影响。未决羁押的大量适用作为一种司法存在，应当说有其一定的合理性，特别是近年来，随着人员区域流动的频繁和加剧，社会控制力的减弱和社会诚信的缺失，羁押性强制措施作为保障刑事诉讼顺利进行的有效手段，从某种程度上讲也是一种无奈的选择。一是社会流动性的增强，社会控制体系还不完善，在许多地区流动人员犯罪占犯罪总量的一半以上，而流动人员没有固定的居所和单位，采取非羁押性措施缺乏有效的制约，难以保证诉讼的顺利进行，对流动人员的犯罪绝大多数只能采取羁押性强制措施。二是近年来刑事案件发案量剧增，而办案人员长期维持在原有数量，案多人少，司法机关不堪重负，造成案件积压，采取羁押措施一方面是方便办案的需要，另一方面也可以争取更多的办案时间。三是司法机关的追诉倾向过于浓厚，对定罪判刑拥有强烈的责任意识，追求刑事治理的高效，重在谋求国家公权力如何获取单方面的胜利，对诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利重视不够。四是司法从业人员的素质难以适应现代刑事诉讼的执法要求。面对执法环境和执法内容的深刻变化，其执法理念基本上还是停留在原来的层面，传统观念十分浓厚，适应改革与新的执法要求的能力较差，钟情于原来的执法模式。
二、制度内的视角
1、过于宽泛的立法规定。我国立法未对刑事拘留、逮捕与羁押进行分离，羁押成为刑事拘留、逮捕后的必然延续。尤其是《刑事诉讼法》对适用刑事拘留的条件本身就规定的十分宽泛，审批也十分的方便，只要经县级以上公安机关负责人批准即可，在实践中被大量的运用；关于逮捕，从其刑罚要件看逮捕适用于“可能判处徒刑以上刑罚”，而我国刑法中规定的犯罪行为所应受的刑罚处罚绝大多数都符合逮捕的刑罚要件，因此，为逮捕的广泛适用创造了条件。在繁重的办案压力下，为确保案件的侦破率和指控的成功率，先拘后捕就成为公安机关、检察机关的基本作业模式，而法院作为“流水作业”的一个环节，对羁押的合法性、合理性缺少审查的法律依据和内在动力，有时甚至对被羁押的被告人“量体裁衣”，对明明可以不判实刑的被告人判处实刑，而且基本上按照羁押期限来决定判决的刑期。同时，在羁押的期限上立法上也给予了弹性很大的规定。立法未规定羁押的最长期限，而是以较多的条款规定了有关延长羁押期限和重新计算羁押期限等问题，从而导致了羁押期限的任意性，为侦查机关、检察机关和审判机关规避法律提供了机会。同时，立法也未对违反法定羁押期限作出相应的责任规定，导致司法实践中超期问题大量存在，除了明显违反羁押期限外，更为众多的是隐性超期。
2、“流水作业式”的诉讼构造。公安机关、检察机关和审判机关是我国承担刑事诉讼任务的三大职能机关，根据我国《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条之规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约。通过这一原则对公检法三机关之间的关系进行了界定，从法律上确立了我国“流水作业式”的刑事诉讼构造。[5]三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务，“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”；三机关之间是前后接力、互相补充的法律关系，因此它们之间的“分工负责”和“互相制约”在追求共同的目标、实现共同的任务的过程中经常被“互相配合”所代替。在以侦查为中心的刑事诉讼活动中，未决羁押的决定既没有法官的参与，也不存在严格意义上的司法授权和司法审查机制；即使在法庭审理过程中，法院针对追诉行为合法性审查也极为有限，难以对审判前的追诉活动起到有效的司法控制。从理论上看，检察机关作为法律监督机关，负有监督公安机关和法院诉讼活动合法性的职责，但检察机关既是法律监督机关，又是部分刑事案件的侦查机关，还是所有公诉案件的起诉机关，同时兼负法律监督与刑事追诉两种直接对立的诉讼职能，显然违背“任何人不得充当自己案件的法官”的程序正义原则。从中国司法实践的情况看，检察机关的法律监督并不具有可操作的程序保障，公安机关的侦查活动并没有受到检察机关的有效控制。因此，未决羁押既未受到严格的审查，也未受到有效的监督，造成刑事司法实践中羁押措施的适用把关不严，控制不利。
3、口供中心主义的侦查模式。在当前的刑事侦查实践中依然没有摆脱口供中心主义的侦查模式。口供中心主义的存在有其一定的客观原因，如案多人少矛盾突出、刑事发案率高、追求刑事案件的破案率的政治压力和社会压力大、侦查人员素质和侦查装备建设跟不上形势的发展等，但非常重要的一个因素是源于侦查人员的执法观念没有得到更新，依赖思想严重，在侦查办案中公安机关、检察机关都普遍存在严重的口供依赖主义。作为“证据源泉”的犯罪嫌疑人、被告人的口供一旦被侦查人员获取，就可以使诸如物证、书证、证人证言等各种证据材料依次收集起来。因为这是一条侦查破案的捷径，口供除了是定罪的重要证据外，还有一个非常重要的作用是侦查人员通过获取口供所派生出来的丰富信息，再去寻找相关的证据，来组成证明犯罪的证据链。在这样一种动机的刺激下，侦查人员对口供抱有极大的兴趣，突破口供成为破案的关键之关键。而要有效地获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，就必须要把他们牢牢地控制在办案人员手中，通过对其人身自由的剥夺，来施加生理与心理上的双重压力，这样羁押性措施的运用就在各类强制措施中具有了优先性。由于侦查活动的封闭性及侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接控制，又大大提高了侦查人员获取犯罪嫌疑人、被告人有罪供述的便利和效率。把犯罪嫌疑人、被告人羁押起来，侦查办案人员就可以在讯问的时间、次数、方式等方面拥有几乎不受限制的自由处置权，而且整个讯问都在完全封闭的状态下进行，不仅犯罪嫌疑人、被告人的亲属不能参与，就连其辩护律师也不能参与，使讯问完全成为侦查人员以获取、核实有罪供述为目的而进行的单方侦查行为，效果自然十分明显，这样反过来又进一步刺激了侦查办案人员采取羁押性措施的热情。
4、程序性制裁机制的缺失。制裁是法律的内在构成要素，是保障法律实施的必要机制。所谓程序性制裁是指参与刑事诉讼活动的公共权力机关因程序性违法行为所应承担的程序性法律后果。从我国刑事司法的实践来看，刑事诉讼法和两高的相关司法解释对程序性制裁作出了一些规定，但十分有限，一是针对非法证据的排除规则，二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。我国现行程序性制裁机制主要存在以下几个方面的不足：第一是制裁范围过于狭窄。从理论上讲，刑事诉讼法每设定一项行为规范，就应当有相应的制裁条款来保证其实施，但我国刑事诉讼法只规定了两项，显然是不可能涵盖全部违反刑事诉讼程序的情形的。这就意味着必然有大量的程序性违法行为得不到程序性制裁，进而有可能助长程序性违法行为的发生。第二是制裁的方式过于单一。我国刑事诉讼法和相关司法解释只确立了撤销原判以及排除非法言词证据两种程序性制裁方式，没有建立轻重有序、系统科学的程序性制裁体系，无法满足实践的需要。在实践中容易造成程序性违法行为因“上不着天”或“下不着地”，导致大量的程序性违法行为无法制裁，影响程序性制裁机能的发挥。第三是配套制度缺位。现行程序性制裁的相关法律规定由于缺乏制度赖以运作的配套制度，如审查主体、启动与审查的程序、举证责任以及证明标准等均未作出规定，结果导致司法实践中这两项规定很难发挥预期的诉讼功能，使犯罪嫌疑人、被告人丧失了救济的途径。以非法证据排除规则为例，虽然最高人民法院的《解释》规定采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据不能用作认定案件事实的根据，但由于《解释》对排除非法证据的举证责任未作规定，结果导致司法实践中法院在辩护方提出要求排除非法证据的申请时，往往要求被告人及其辩护律师承担证明证据非法的责任。[6]因为侦查活动的秘密性和律师参与的有限性往往造成辩护方举证不能，事实上使非法证据的排除规定流于形式。因此，我国在刑事诉讼中的程序性制裁机制的缺陷，是造成刑事司法实务中程序违法现象严重的一个直接原因，也是造成羁押泛滥、超期羁押屡禁不止的一个重要因素。
注释：
[1]应克复：《国家权力与公民权利—自由主义的基本原则》，载《学海》2004年第3期。
[2]陈金钊、张其山：《法律全球化与中国诉讼法文化的构建》，载《现代法学》2003年第4期。
[3]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第58页。
[4]前引[3]龙宗智书，第60页。
[5]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231页。
[6]陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，载《现代法学》2004年第1期。
关键词：未决羁押；制度建构；影响因素
未决羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人或被告人于法院判决生效之前剥夺其人身自由并关押于特定场所的一种法律状态。未决羁押涉及侦查、审查起诉和法庭审判三个刑事诉讼的基本环节，牵涉到警、检、审三个机关，是国家刑事追诉权的重要内容。我国现行的未决羁押制度在1996年刑事诉讼法修改的过程中较以前得到了较大程度的改进，但在改革目标的设定和具体制度的安排上，还存在着大量“前现代”的观念和程序设计，与现代法治的要求不相适应，未决羁押在我国不是法定的强制措施，不具有独立的品质，依附于侦查、审查起诉和法庭审理等刑事追诉活动，羁押的决定、羁押期限的延长、羁押状态的延续没有独立的实体控制标准和严格意义上的司法审查机制，刑事追诉机关掌控着未决羁押的主动权，即使刑事诉讼法规定的一些诉讼权利也在服从“办案需要”中被实际剥夺。同时，在法律执行的过程中，由于受传统文化和执法理念的影响，使未决羁押的实施现状与改革目标又进一步拉开了距离。客观地讲，我国未决羁押制度对保障侦查权的实现、预防和制止犯罪是成功的，但对照现代刑事诉讼制度和国际刑事司法“最低限度”标准还有较大的差距。国家为了保障刑事追诉活动的成功性、实现控制犯罪的需要，以牺牲被羁押人的基本权利为代价，使正义的天平过多地倾向了强者，远离了诉讼的本质。在推进我国未决羁押制度建构的过程中，不能只关注制度内的因素，从问题到问题的简单归纳，还应跳出强制措施的范畴、跳出刑事诉讼的范畴，从不同的视角来作综合性、全方位的解读。
一、制度外的视角
1、政治基础的影响。每个国家基于其治理国家的指导思想和奉守的基本价值观、利益观的不同，体现出不同的国家意志，构成了一个国家制度设计的政治性基础。在我国，长期以来由于受家国一体的影响，国家本位主义构成了刑事司法制度的政治基础。国家是神圣的、是至高无上的，公民对于国家的服从是无条件的，公民对于国家的奉献是无保留的。[1]社会崇尚国家意志、国家利益、国家荣誉、国家权力，以抽象单一的国家利益否定利益的多元性；以高度集中的国家权力否定公民的基本权利。在这样的宏观政治环境中，国家始终把维护稳定秩序作为刑事诉讼的第一目标，把维护国家社会利益作为首要价值取向。刑事诉讼注重的是从国家的角度来思考如何追究犯罪，忽视对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护。一方面，立法没有认真对待犯罪嫌疑人、被告人的权利，另一方面，即便立法作出了规定，在司法过程中也得不到切实的保障，过强的国家干涉主义严重危及犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。[2]在这样的政治性基础之上，形成了工具主义的刑事诉讼法律观，刑事诉讼法成为实施国家刑法的工具，是无产阶级专政的工具；在这种法律观的指导和影响下，刑事诉讼法处于“从属”、“服从”、“可有可无”的地位，重实体轻程序成为刑事司法实践的必然的选择，因此，对抗式的诉讼制度缺乏生存的环境，强烈的专政意识必然导致刑事司法的行政化走向，并体现到立法和执法的过程中。在未决羁押中出现的这些问题，是我国刑事司法制度共性问题在具体环节上的突出体现。
2、经济基础的影响。经济基础决定上层建筑。中国传统的政治制度是与自然经济联系在一起的。在自然经济状态下，全部个体的共存构成整个社会的基础，个人的观念以及个人权利在其中找不到滋生的土壤。法律不是以保护人的基本权利为价值目标，而是以确认人的职责和义务为明确目的，强调义务本位，实行刑罚强制，体现为等级性、专制性特征。我国现行的刑事诉讼制度是产生在计划经济的基础之上，强调集体利益和国家控制，行政权力发挥着绝对的控制和指挥作用。而现代刑事诉讼是以市场经济为其经济基础。市场经济造就了独立于行政权力之外的经济力量即市场主体，它可以对抗行政权力的不合理、不正当行使，改变了计划经济条件下那种行政权力不受约束的状况，体现了人的意志自由和人格平等，强化了民众的主体意识、权利意识和平等对抗意识。我国现行刑事诉讼法的修改是在计划经济到市场经济的转轨的过程中完成的，虽然在保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权和诉讼权利、强化主体地位上虽有了较大改进，但注重秩序安全的价值取向没有根本改变，刑事司法的行政化治罪痕迹依然十分清晰，国家权力在未决羁押中发挥着绝对的控制作用，犯罪嫌疑人、被告人的主体地位被严重“客体化”。
3、传统文化的影响。任何制度的产生演变都植根于一定的文化背景，传统文化的延续性和历史惯性必然对社会的上层建筑、经济基础的各个方面产生影响，尤其是对刑事诉讼的影响尤为明显。对未决羁押制度的研究和改革，也同样不能忽视对传统文化的思考。在中国的传统政治文化中，有一种根深蒂固的倾向，即“非个体化”。因为中国的传统社会是宗法社会，以宗法、血缘关系为纽带而建构。传统的政治文化与道德意识以家和国为本位，总是从社会群体的角度来审视个体，从群体发展的需要出发给个体制定各种行为规范。认为群体的存在与发展是天然合理的，群体的权利和利益是不证自明的公理，因而将一切道德权利归于群体，一切道德义务归于个体。这种非个体化，反映在法的意识上，就是民众缺乏主体意识、权利意识。[3]平等、权利既无生成的思想基础，也无生成的条件与环境。法律和诉讼只是实施惩罚的工具，而不是保护民众权利和利益的手段。这种文化传统体现到刑事诉讼中，就是国家注重惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而忽视对个人尤其是犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，在未决羁押中就表现为决定过程的单向性、非对等性，使未决羁押完全依附于办案的需要，缺乏独立性。
4、国民性格的影响。国民性是一定时期一定民族的一般性格特性。在中国的国民性格中有一种明显的倾向，就是追求社会的普遍利益，而安全感似乎是寓于我国社会结构的深层和我们民族的血液中的一种强烈而恒常的要求。至于个人的自由与利益则放在了相对次要的地位。[4]表现在一般社会态度上，就是注意保持事物的稳定，害怕破坏和谐秩序。而就控制社会越轨行为，保障社会安全与保障个人自由之间进行选择时，则往往倾向于前者。人们通常能够忍受公共权力对个人生活的深入干预。这种国民性格倾向导致具有较大权力、较少限制的犯罪控制机构的产生和长期存续。其次，有罪推定思想根深蒂固。有罪推定的思维定势也进一步强化了民众对犯罪嫌疑人、被告人的否定性评价，正所谓好人不上堂，上堂非好人。因此，对刑事诉讼中未决羁押的普遍适用保持了一种难能可贵的高度容忍。再次，忍耐顺从的性格特征也进一步助长了国家权力的强势地位，压抑了人们的参与意识、竞争意识、对抗意识，使现代刑事诉讼制度缺乏生存的健康环境。
5、执法现实的影响。未决羁押的大量适用作为一种司法存在，应当说有其一定的合理性，特别是近年来，随着人员区域流动的频繁和加剧，社会控制力的减弱和社会诚信的缺失，羁押性强制措施作为保障刑事诉讼顺利进行的有效手段，从某种程度上讲也是一种无奈的选择。一是社会流动性的增强，社会控制体系还不完善，在许多地区流动人员犯罪占犯罪总量的一半以上，而流动人员没有固定的居所和单位，采取非羁押性措施缺乏有效的制约，难以保证诉讼的顺利进行，对流动人员的犯罪绝大多数只能采取羁押性强制措施。二是近年来刑事案件发案量剧增，而办案人员长期维持在原有数量，案多人少，司法机关不堪重负，造成案件积压，采取羁押措施一方面是方便办案的需要，另一方面也可以争取更多的办案时间。三是司法机关的追诉倾向过于浓厚，对定罪判刑拥有强烈的责任意识，追求刑事治理的高效，重在谋求国家公权力如何获取单方面的胜利，对诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利重视不够。四是司法从业人员的素质难以适应现代刑事诉讼的执法要求。面对执法环境和执法内容的深刻变化，其执法理念基本上还是停留在原来的层面，传统观念十分浓厚，适应改革与新的执法要求的能力较差，钟情于原来的执法模式。
二、制度内的视角
1、过于宽泛的立法规定。我国立法未对刑事拘留、逮捕与羁押进行分离，羁押成为刑事拘留、逮捕后的必然延续。尤其是《刑事诉讼法》对适用刑事拘留的条件本身就规定的十分宽泛，审批也十分的方便，只要经县级以上公安机关负责人批准即可，在实践中被大量的运用；关于逮捕，从其刑罚要件看逮捕适用于“可能判处徒刑以上刑罚”，而我国刑法中规定的犯罪行为所应受的刑罚处罚绝大多数都符合逮捕的刑罚要件，因此，为逮捕的广泛适用创造了条件。在繁重的办案压力下，为确保案件的侦破率和指控的成功率，先拘后捕就成为公安机关、检察机关的基本作业模式，而法院作为“流水作业”的一个环节，对羁押的合法性、合理性缺少审查的法律依据和内在动力，有时甚至对被羁押的被告人“量体裁衣”，对明明可以不判实刑的被告人判处实刑，而且基本上按照羁押期限来决定判决的刑期。同时，在羁押的期限上立法上也给予了弹性很大的规定。立法未规定羁押的最长期限，而是以较多的条款规定了有关延长羁押期限和重新计算羁押期限等问题，从而导致了羁押期限的任意性，为侦查机关、检察机关和审判机关规避法律提供了机会。同时，立法也未对违反法定羁押期限作出相应的责任规定，导致司法实践中超期问题大量存在，除了明显违反羁押期限外，更为众多的是隐性超期。
2、“流水作业式”的诉讼构造。公安机关、检察机关和审判机关是我国承担刑事诉讼任务的三大职能机关，根据我国《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条之规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约。通过这一原则对公检法三机关之间的关系进行了界定，从法律上确立了我国“流水作业式”的刑事诉讼构造。[5]三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务，“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”；三机关之间是前后接力、互相补充的法律关系，因此它们之间的“分工负责”和“互相制约”在追求共同的目标、实现共同的任务的过程中经常被“互相配合”所代替。在以侦查为中心的刑事诉讼活动中，未决羁押的决定既没有法官的参与，也不存在严格意义上的司法授权和司法审查机制；即使在法庭审理过程中，法院针对追诉行为合法性审查也极为有限，难以对审判前的追诉活动起到有效的司法控制。从理论上看，检察机关作为法律监督机关，负有监督公安机关和法院诉讼活动合法性的职责，但检察机关既是法律监督机关，又是部分刑事案件的侦查机关，还是所有公诉案件的起诉机关，同时兼负法律监督与刑事追诉两种直接对立的诉讼职能，显然违背“任何人不得充当自己案件的法官”的程序正义原则。从中国司法实践的情况看，检察机关的法律监督并不具有可操作的程序保障，公安机关的侦查活动并没有受到检察机关的有效控制。因此，未决羁押既未受到严格的审查，也未受到有效的监督，造成刑事司法实践中羁押措施的适用把关不严，控制不利。
3、口供中心主义的侦查模式。在当前的刑事侦查实践中依然没有摆脱口供中心主义的侦查模式。口供中心主义的存在有其一定的客观原因，如案多人少矛盾突出、刑事发案率高、追求刑事案件的破案率的政治压力和社会压力大、侦查人员素质和侦查装备建设跟不上形势的发展等，但非常重要的一个因素是源于侦查人员的执法观念没有得到更新，依赖思想严重，在侦查办案中公安机关、检察机关都普遍存在严重的口供依赖主义。作为“证据源泉”的犯罪嫌疑人、被告人的口供一旦被侦查人员获取，就可以使诸如物证、书证、证人证言等各种证据材料依次收集起来。因为这是一条侦查破案的捷径，口供除了是定罪的重要证据外，还有一个非常重要的作用是侦查人员通过获取口供所派生出来的丰富信息，再去寻找相关的证据，来组成证明犯罪的证据链。在这样一种动机的刺激下，侦查人员对口供抱有极大的兴趣，突破口供成为破案的关键之关键。而要有效地获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，就必须要把他们牢牢地控制在办案人员手中，通过对其人身自由的剥夺，来施加生理与心理上的双重压力，这样羁押性措施的运用就在各类强制措施中具有了优先性。由于侦查活动的封闭性及侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接控制，又大大提高了侦查人员获取犯罪嫌疑人、被告人有罪供述的便利和效率。把犯罪嫌疑人、被告人羁押起来，侦查办案人员就可以在讯问的时间、次数、方式等方面拥有几乎不受限制的自由处置权，而且整个讯问都在完全封闭的状态下进行，不仅犯罪嫌疑人、被告人的亲属不能参与，就连其辩护律师也不能参与，使讯问完全成为侦查人员以获取、核实有罪供述为目的而进行的单方侦查行为，效果自然十分明显，这样反过来又进一步刺激了侦查办案人员采取羁押性措施的热情。
4、程序性制裁机制的缺失。制裁是法律的内在构成要素，是保障法律实施的必要机制。所谓程序性制裁是指参与刑事诉讼活动的公共权力机关因程序性违法行为所应承担的程序性法律后果。从我国刑事司法的实践来看，刑事诉讼法和两高的相关司法解释对程序性制裁作出了一些规定，但十分有限，一是针对非法证据的排除规则，二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。我国现行程序性制裁机制主要存在以下几个方面的不足：第一是制裁范围过于狭窄。从理论上讲，刑事诉讼法每设定一项行为规范，就应当有相应的制裁条款来保证其实施，但我国刑事诉讼法只规定了两项，显然是不可能涵盖全部违反刑事诉讼程序的情形的。这就意味着必然有大量的程序性违法行为得不到程序性制裁，进而有可能助长程序性违法行为的发生。第二是制裁的方式过于单一。我国刑事诉讼法和相关司法解释只确立了撤销原判以及排除非法言词证据两种程序性制裁方式，没有建立轻重有序、系统科学的程序性制裁体系，无法满足实践的需要。在实践中容易造成程序性违法行为因“上不着天”或“下不着地”，导致大量的程序性违法行为无法制裁，影响程序性制裁机能的发挥。第三是配套制度缺位。现行程序性制裁的相关法律规定由于缺乏制度赖以运作的配套制度，如审查主体、启动与审查的程序、举证责任以及证明标准等均未作出规定，结果导致司法实践中这两项规定很难发挥预期的诉讼功能，使犯罪嫌疑人、被告人丧失了救济的途径。以非法证据排除规则为例，虽然最高人民法院的《解释》规定采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据不能用作认定案件事实的根据，但由于《解释》对排除非法证据的举证责任未作规定，结果导致司法实践中法院在辩护方提出要求排除非法证据的申请时，往往要求被告人及其辩护律师承担证明证据非法的责任。[6]因为侦查活动的秘密性和律师参与的有限性往往造成辩护方举证不能，事实上使非法证据的排除规定流于形式。因此，我国在刑事诉讼中的程序性制裁机制的缺陷，是造成刑事司法实务中程序违法现象严重的一个直接原因，也是造成羁押泛滥、超期羁押屡禁不止的一个重要因素。
注释：
[1]应克复：《国家权力与公民权利—自由主义的基本原则》，载《学海》2004年第3期。
[2]陈金钊、张其山：《法律全球化与中国诉讼法文化的构建》，载《现代法学》2003年第4期。
[3]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第58页。
[4]前引[3]龙宗智书，第60页。
[5]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231页。
[6]陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》，载《现代法学》2004年第1期。