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摘要：严某于2012年至2013年间先后三次送给严某现金合计15万元，严某均表示会尽力帮助并收下款项。2014年4月间，严某将上述15万元款项分4次以认捐的方式交予自己所属的Z市辖区管委会，但4次认捐时严某均未署上自己的姓名。2014年6月案发。本案争议的焦点在于：严某在案发前主动向自己所属的Z市辖区管委会认捐收受的15万元款项的行为，如何定性？
关键词：受贿；及时退还；主动退还；从宽处罚
中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0159-01
作者简介：林伟（1990-），男，福建平和人，本科，福建省漳州市平和县人民检察院。
一、基本案情
2011年初，严某就任Z市辖区管委会副主任，分管B工程项目建设工作。负责B工程项目建设的包工头朱某，为取得严某在B工程的进度、质量和拨款等方面的支持，于2012年至2013年间先后三次送给严某现金合计15万元，严某均表示会尽力帮助并收下款项。
严某在收受上述15万款项后将款项全部放置于宿舍内，但因整日惶恐不安担心事情败露，遂决定退还给朱某，但是朱某屡次推脱，严某无奈之下便于2014年4月间，将上述15万元款项分4次以认捐的方式交予自己所属的Z市辖区管委会，但4次认捐时严某均未署上自己的姓名。2014年6月案发。
二、分歧意见
本案争议的焦点在于：严某在案发前主动向自己所属的Z市辖区管委会认捐收受的15万元款项的行为，如何定性？存在三种观点：
第一种观点认为：严某不构成受贿罪。理由是根据《两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第1款之规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。严某认捐的行为系在案发前及时将财物上交自己所属的Z市辖区管委会，属于《意见》规定的“及时退还”情形，不构成受贿罪。
第二种观点认为：严某行为系在案发前主动将15万元款项上交，但因受贿跨度时间较长，不符合“及时退还”情形，因而不能认定为《意见》第九条第1款规定的“不是受贿”。但又因严某系在案发前主动将15万元款项上交，也不符合《意见》第九条第2款之规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。因此，严某的行为虽然有受贿的嫌疑，但是根据法明文无规定不为罪的原则，严某的行为不构成受贿罪。
第三种观点认为：严某构成受贿罪既遂。理由是严某收受15万元款项的行为，在主观上明知朱某有具体请托事项而收受财物，具备受贿罪的主观故意；客观上允诺对朱某进行关照并收受朱某送给的财物，已达到利用职便为他人谋取利益的程度，严某已在主客观同时满足受贿罪的构成要件该当性，其事后认捐15万元的行为即便认定为上交组织，也不影响受贿罪的既遂。
三、评析
笔者同意第三种观点。具体理由如下：
首先，我们应当明确《意见》第九条的两款规定所阐述的关于收受财物后退还或上交的情形应当包括三类：即第1款规定的案发前“及时退还”情形，第2款规定的案发前“被动退还”情形，还有一类介于“及时退还”与“被动退还”两者之间，即在办案实践中常见的案发前“主动退还”情形。所谓“主动退还”，即行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一段时间后因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受财物的行为。从法理上分析，行为人既具备受贿罪的主观故意，又具有受贿罪的客观行为，构成了受贿罪的既遂，至于后面的退还或者上交行为，应当视为犯罪后的“退赃”，可以作为量刑的情节，但不能改变犯罪的事实。同意第二种观点的人忽视了“主动退还”情形的存在，而根据刑法的大原则作出无罪推定。
其次，同意第一种观点的人往往将“及时退还”情形与“主动退还”情形等同，片面将《意见》第九条第1款理解为：收受财物一方在主观上即使具备受贿罪的故意，但只要在案发前将财物退还或者上交即不构成受贿罪。孰不知《意见》虽作为两高发布的权威司法解释，但也不能违背《刑法》有关受贿罪构成要件的规定，否则便突破了上位法的效力。即《意见》第九条第1款的规定应当作以下理解：将案发前“及时退还”的情形认定为不是犯罪，必须是满足行为人在主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，因不存在犯罪的故意，故不构成犯罪。如此理解，既不违反《刑法》关于受贿罪构成要件的规定，也能清楚地区分案发前“及时退还”与案发前“主动退还”的关键在于行为人主观上有否受贿的故意。
再次，《刑法》中的受贿罪属于行为犯，在本案中严某在主观上明知朱某有具体请托事项而收受财物，因此属于“主动退还”情形，不属于“及时退还”情形。但是在对“主动退还”情形的处罚上，应当重点把握好从宽处理的原则，因为从退还的时间来看，“主动退还”介于“及时退还”与“被动退还”之间，在实践中“被动退还”行为尚可作为从轻处罚的情节，“主动退还”与“被动退还”相比，行为人体现的主观恶性较小，社会危害性较低，按照举重以明轻，对“主动退还”情形更应当从宽处罚。
综上，此案中严某行为不影响《刑法》第三百八十五条有关受贿罪的认定，但因案发前能够主动将收受财物认捐，可作为从宽处罚的情节认定。
[参考文献]
[1]周标受贿案.<刑事审判参考>2014（第4集）.
[2]刘红艳.收受他人财物后退还或上交对受贿罪的影响[EB/OL].正义网，2011-8-16.
关键词：受贿；及时退还；主动退还；从宽处罚
中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0159-01
作者简介：林伟（1990-），男，福建平和人，本科，福建省漳州市平和县人民检察院。
一、基本案情
2011年初，严某就任Z市辖区管委会副主任，分管B工程项目建设工作。负责B工程项目建设的包工头朱某，为取得严某在B工程的进度、质量和拨款等方面的支持，于2012年至2013年间先后三次送给严某现金合计15万元，严某均表示会尽力帮助并收下款项。
严某在收受上述15万款项后将款项全部放置于宿舍内，但因整日惶恐不安担心事情败露，遂决定退还给朱某，但是朱某屡次推脱，严某无奈之下便于2014年4月间，将上述15万元款项分4次以认捐的方式交予自己所属的Z市辖区管委会，但4次认捐时严某均未署上自己的姓名。2014年6月案发。
二、分歧意见
本案争议的焦点在于：严某在案发前主动向自己所属的Z市辖区管委会认捐收受的15万元款项的行为，如何定性？存在三种观点：
第一种观点认为：严某不构成受贿罪。理由是根据《两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第1款之规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。严某认捐的行为系在案发前及时将财物上交自己所属的Z市辖区管委会，属于《意见》规定的“及时退还”情形，不构成受贿罪。
第二种观点认为：严某行为系在案发前主动将15万元款项上交，但因受贿跨度时间较长，不符合“及时退还”情形，因而不能认定为《意见》第九条第1款规定的“不是受贿”。但又因严某系在案发前主动将15万元款项上交，也不符合《意见》第九条第2款之规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。因此，严某的行为虽然有受贿的嫌疑，但是根据法明文无规定不为罪的原则，严某的行为不构成受贿罪。
第三种观点认为：严某构成受贿罪既遂。理由是严某收受15万元款项的行为，在主观上明知朱某有具体请托事项而收受财物，具备受贿罪的主观故意；客观上允诺对朱某进行关照并收受朱某送给的财物，已达到利用职便为他人谋取利益的程度，严某已在主客观同时满足受贿罪的构成要件该当性，其事后认捐15万元的行为即便认定为上交组织，也不影响受贿罪的既遂。
三、评析
笔者同意第三种观点。具体理由如下：
首先，我们应当明确《意见》第九条的两款规定所阐述的关于收受财物后退还或上交的情形应当包括三类：即第1款规定的案发前“及时退还”情形，第2款规定的案发前“被动退还”情形，还有一类介于“及时退还”与“被动退还”两者之间，即在办案实践中常见的案发前“主动退还”情形。所谓“主动退还”，即行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一段时间后因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受财物的行为。从法理上分析，行为人既具备受贿罪的主观故意，又具有受贿罪的客观行为，构成了受贿罪的既遂，至于后面的退还或者上交行为，应当视为犯罪后的“退赃”，可以作为量刑的情节，但不能改变犯罪的事实。同意第二种观点的人忽视了“主动退还”情形的存在，而根据刑法的大原则作出无罪推定。
其次，同意第一种观点的人往往将“及时退还”情形与“主动退还”情形等同，片面将《意见》第九条第1款理解为：收受财物一方在主观上即使具备受贿罪的故意，但只要在案发前将财物退还或者上交即不构成受贿罪。孰不知《意见》虽作为两高发布的权威司法解释，但也不能违背《刑法》有关受贿罪构成要件的规定，否则便突破了上位法的效力。即《意见》第九条第1款的规定应当作以下理解：将案发前“及时退还”的情形认定为不是犯罪，必须是满足行为人在主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，因不存在犯罪的故意，故不构成犯罪。如此理解，既不违反《刑法》关于受贿罪构成要件的规定，也能清楚地区分案发前“及时退还”与案发前“主动退还”的关键在于行为人主观上有否受贿的故意。
再次，《刑法》中的受贿罪属于行为犯，在本案中严某在主观上明知朱某有具体请托事项而收受财物，因此属于“主动退还”情形，不属于“及时退还”情形。但是在对“主动退还”情形的处罚上，应当重点把握好从宽处理的原则，因为从退还的时间来看，“主动退还”介于“及时退还”与“被动退还”之间，在实践中“被动退还”行为尚可作为从轻处罚的情节，“主动退还”与“被动退还”相比，行为人体现的主观恶性较小，社会危害性较低，按照举重以明轻，对“主动退还”情形更应当从宽处罚。
综上，此案中严某行为不影响《刑法》第三百八十五条有关受贿罪的认定，但因案发前能够主动将收受财物认捐，可作为从宽处罚的情节认定。
[参考文献]
[1]周标受贿案.<刑事审判参考>2014（第4集）.
[2]刘红艳.收受他人财物后退还或上交对受贿罪的影响[EB/OL].正义网，2011-8-16.