非法收购倒买倒卖 黄金的证据不足

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  开金店、卖饰品是再正常不过的经营行为,郝旗就是循着这样的思路,先开金店,再进行黄金首饰的设计、加工和销售业务。由于长期坚持诚信经营、不断开发个性化时尚饰品,郝旗的腰包渐渐鼓了起来。恰在此时,银行、公安找上门来,以他涉嫌非法经营黄金为由,扣押了他7条金项链、25个金戒指、15对金耳环、24对金耳丁、2副金手镯,共计黄金300多克。
  因非法收购、倒买倒卖黄金的证据不足,公安机关将这些扣押物品移交银行。银行以郝旗计价使用金银,变相买卖黄金的行为违反《中华人民共和国金银管理条例》(以下简称“《条例》”)第7条规定,依据《条例》第31条第五款规定,将上述饰品作了贬值收购处理,即将60%的价款归郝旗,40%的价款上缴国库。
  郝旗日前告诉记者:“我在1999年5月经工商管理机关登记开了一家金店,核准登记的经营范围为饰品经营。有这样的营业执照,我买黄金、卖首饰就属于合法经营,不是非法经营。”郝旗认为:“我依法缴纳工商管理费用和税款,没有做不法的事,公安机关不应该查抄我,银行更无权贬值收购我的产品。”对于公安机关和银行的做法,郝旗认为其侵犯了他的合法权益,遂向上级申请行政复议,并向法院提起行政诉讼,要求法院制止银行滥用职权的行为,撤销银行贬值收购其黄金饰品的处理决定,返还其被扣押的黄金饰品。
  公安机关复议认为,郝旗在工商部门登记成立的是金店,经营范围仅为饰品。而郝旗利用“首饰”一词含义不十分明确的特点,逐步将金店转换成以金银首饰为主的商店,在无专营黄金业务许可证的前提下,公开地将标有重量的黄金饰品明码标价摆在玻璃柜台内销售,其行为已涉嫌非法经营黄金。因郝旗未构成非法收购、倒买倒卖黄金犯罪,故将其被扣押的物品移交银行处理是正确的。
  银行辩称,《条例》第7条规定,在中华人民共和国境内,一切单位和个人不得计价使用金银,禁止变相买卖和借贷抵押金银。违反该规定者,由中国人民银行进行强制收购或贬值收购。因为郝旗存在非法收购、倒买倒卖黄金行为,银行依法履行职责贬值收购其产品于法有据,不是滥用职权对其进行行政处罚,要求法院驳回郝旗的诉讼请求。
  法院判决维持了银行的观点。
  郝旗认为:“《条例》第19条规定,申请经营包括加工、销售金银制品、含金银化工产品以及含金银废渣、废液、废料中回收金银的单位,必须按照国家有关规定和审批程序,经中国人民银行和有关主管机关审查批准,在工商行政管理机关发给营业执照后始得经营。这一点我不具备,是错误之处,接受处罚是应该的。”“但是,《条例》明确规定,违反第19条规定的,由工商管理机关处以罚款或没收。由此看来,银行对我家的金店饰品进行贬值性购买,是一种地地道道的行政处罚行为,这种赤裸裸的越俎代庖的处罚行为,怎么能说不是滥用职权行为呢?”
  路民律师说,郝旗不服对银行贬值收购其黄金饰品的行为的定性,是没弄清银行的行为究竟是行政强制行为,还是行政处罚行为。如果是后者,那么,银行的行为肯定存在过错。而在本案中,银行行使的只是一种行政强制行为。因此,不存在对郝旗的侵权。
  郝旗认为,不论是行政强制,还是行政处罚,发生在他身上就是一个结果,即向外出钱。两者之间没有差别。路民律师说,二者有本质的区别,不能混淆。其区别在于行政处罚是在被处罚人违反法律规定,拒不履行法定义务情况下,行政机关为其设定新的义务或进行权利限制,这是一种惩罚性的、制裁性的法律责任表现形式。行政强制则是不对当事人附加新的义务,只是为保障行政决定而采取的执行行为。从目的上看,行政处罚是为了制裁违法行为,对“过去”的违法行为进行处罚。行政强制在于着眼“将来”,敦促义务人履行义务或实现与义务相同的状态。
  强制收购在行政实践中一般是按照直接强制执行来操作的,而贬值收购在性质上和特征上与之无本质的差别,其实质是为了保证行政决定的执行,敦促义务人履行义务,不是为了制裁相对人过去的违法行为。当然,银行代表国家贬值收购郝旗的黄金饰品具有强制性,不像一般民事上的交易活动必须具备双方合意,取消了意思自治,同时,因为这样购买是在贬值基础上进行的,不可避免有一定的惩罚性,但这种惩罚性只是附属的,不影响该行为的本质。
  实际上,在《条例》第31条第5项规定银行行政强制权的同时,紧接着规定了工商行政管理机关的行政处罚权,即情节严重的,由工商管理机关处以罚款或没收。在这里,工商管理机关的处罚就带有明显的惩罚性和制裁性。由此可以看出,郝旗的违法行为不算太严重。
  关于银行的贬值收购行为是否属于滥用职权问题,路民律师说,《条例》规定国家管理金银的主管机关为中国人民银行。作为主管机关,其管理权限与工商机关的权限是不同的。银行对金银的管理权限是全面的,居第一位的,是其他一切管理介入管理的前提,其主要表现在对金银市场的准入方面,如果没有银行的入市管理,包括审查、批准,就谈不上工商机关的管理。本案中,郝旗未经银行批准即开办金店,没有取得《经营黄金制品许可证》就私自经营黄金及制品,其行为破坏了国家对金银及其制品的统一管理,扰乱了金融市场秩序,故应由银行对其进行管理。如果银行没有履行自己的法定职责,那是一种失职行为。相反,银行对郝旗的黄金饰品做出处理,是其履行职责的正确行为,不是滥用职权。
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