论文部分内容阅读
一、我国《合同法》实际履行规则的特点
在价值位阶上，实际履行与损害赔偿在我国具有同等的地位，从法律中看不出何者更具优先性，这是与德国法和英美法均有差异的地方。其次，在当事人的可选择性程度上，我国《合同法》的规定与两大法系也不尽相同：虽然如德国法那样，赋予当事人选择权，但是这种可选择性又较之德国法更进一步，更为彻底。在对实际履行的实质性限制上，我国《合同法》基本上是参考德国法的做法，用履行不能等条款来予以控制，但是控制条款又略显简单和粗糙，法官具有很大的自由裁量权。
二、对《合同法》第 107 条的理解
我国《合同法》明确将实际履行规定为一种违约救济方式，其第 107 条概括性地规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第109条和第110条又分别规定了金钱之债和非金钱之债的实际履行责任的承担方式，并对非金钱之债的实际履行作了限制性规定。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”从《合同法》第 107 条的字面含义上理解，实际履行和损害赔偿在我国并没有先后之分，对实际履行的限制只是从经济效率角度对判决做出的限制，而并非对提起顺序的限制，这种限制无法改变这样的思考顺序：当事人请求实际履行后，法官首先要考虑的是这种请求是否合理，而不是直接考虑损害赔偿是否足以提供救济。从我国《合同法》规范含义的角度理解，其承认实际履行作为一种重要的救济措施，并且将之与损害赔偿并列，选择权事实上归于当事人。
三、对我国实际履行制度的评析
（一）实际履行与经济效率
在计划经济时代，合同是实现计划经济的工具，而不是私人意思自治的工具，因此实际履行成为最基本、最重要也是首要的救济方式。随着我国市场经济体制的建立，合同已不再仅仅是执行计划经济工具，它更多地成为商品交易、私人自治的工具。
从表面上看实际履行和损害赔偿只是两种独立的违约救济方式，但其背后却蕴藏了价值观念差异和对合同的不同认识。从我国具体情况来看，我国民法体系及主要概念均移植于大陆法系尤其是德国民法，债及债权的概念也成为我国民法理论和立法的基本概念之一，可诉请履行性作为债权的效果之一反映在救济制度领域就是对实际履行的承认。无论从逻辑思维角度还是从观念角度，在我国强制实际履行都应是一种重要的违约救济方式。同时也应当看到，对救济方式的选择也应是债权人的一项权利，在正常债务履行中，债权人享有履行请求权，而一旦债务人陷于违约债权人反而不能选择救济方式尤其是不能选择实际履行，那将是一种自相矛盾的结果。私法自治原则在违约救济领域仍应得到坚持。
将请求强制实际履行设定成债权人的一项当然的权利并不意味着不作社会经济效率方面的考虑。在很多情况下强制履行会出现低效率的情形，也往往不符合债务人的利益。这些情况可以通过实际履行的例外规定进行排除和限制。但是这仅仅是就实际履行的具体适用进行的限制，而并没有将实际履行限定在损害赔偿的适用之后，更没有将其排除出可选的救济方式之外。而是要从债权人的履行要求和社会经济利益角度作综合的考虑，不能简单地用一种先后顺序取代这一复杂的判断过程。
（二）救济方式完全自由选择的立法模式之缺陷
履约对于合同尤其是债权人的重要意义构成了强制实际履行的理论基础， 违约事由发生后，从债权人的角度看在照顾到债务人利益的前提下其有权利要求强制履行。但是从债务人的角度看，履约的重要意义同样也要求对其履行需求进行一定保护。二者理论基础是一致的，只是一个问题的两个方面而已。考虑到我国合同法中规定了无过错的违约归责原则，只有不可抗力才能成为免责事由。那么经济生活中会出现大量无过错或者轻微过错而违约的现象发生。对于无过错或轻微过错而违约的当事人，一方面其道德上的可责难性大大低于故意违约的情形，另一方面，从经济利益的角度考虑，其往往仍有能力和意愿繼续履行债务，而如果此时不给债务人这样的机会而判决损害赔偿的话，往往会给债务人带来经济利益的损失甚至造成社会经济资源的浪费。这时就需要在衡量债权人利益的基础上给债务人保留一次“治愈”合同违约的机会，限制债权人损害赔偿权的提出，以避免经济资源的浪费，也能进一步减少诉争，节约司法资源。
在这一点上《联合国国际货物销售合同公约》的立法尤其值得借鉴。《公约》明确赋予债务人违约后选择补救履行的权利，限制债权人损害赔偿的提出。这种立法例的重要标准就是不能让债权人遭受不合理的损失，毕竟此时债权人才是受害者。对债权人和债务人的利益进行综合比较考虑才能得出最公正合理的判决。
在将来的民法典的立法中，应当结合债务人履约的意愿和能力，在首先保证债权人利益不受不合理的损失的前提下为债务人保留补救履行的机会，对损害赔偿予以一定的限制。也许需要给债务人保留补救履行机会的情况并不常见，但现实中只要有发生的可能，立法者就不能不予以考虑，在立法中留下可操作余地，在司法中进行综合考虑权衡，以求最大限度地保证双方当事人的利益和社会公正。
（作者单位：北京市浩伟律师事务所）
在价值位阶上，实际履行与损害赔偿在我国具有同等的地位，从法律中看不出何者更具优先性，这是与德国法和英美法均有差异的地方。其次，在当事人的可选择性程度上，我国《合同法》的规定与两大法系也不尽相同：虽然如德国法那样，赋予当事人选择权，但是这种可选择性又较之德国法更进一步，更为彻底。在对实际履行的实质性限制上，我国《合同法》基本上是参考德国法的做法，用履行不能等条款来予以控制，但是控制条款又略显简单和粗糙，法官具有很大的自由裁量权。
二、对《合同法》第 107 条的理解
我国《合同法》明确将实际履行规定为一种违约救济方式，其第 107 条概括性地规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第109条和第110条又分别规定了金钱之债和非金钱之债的实际履行责任的承担方式，并对非金钱之债的实际履行作了限制性规定。《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。”从《合同法》第 107 条的字面含义上理解，实际履行和损害赔偿在我国并没有先后之分，对实际履行的限制只是从经济效率角度对判决做出的限制，而并非对提起顺序的限制，这种限制无法改变这样的思考顺序：当事人请求实际履行后，法官首先要考虑的是这种请求是否合理，而不是直接考虑损害赔偿是否足以提供救济。从我国《合同法》规范含义的角度理解，其承认实际履行作为一种重要的救济措施，并且将之与损害赔偿并列，选择权事实上归于当事人。
三、对我国实际履行制度的评析
（一）实际履行与经济效率
在计划经济时代，合同是实现计划经济的工具，而不是私人意思自治的工具，因此实际履行成为最基本、最重要也是首要的救济方式。随着我国市场经济体制的建立，合同已不再仅仅是执行计划经济工具，它更多地成为商品交易、私人自治的工具。
从表面上看实际履行和损害赔偿只是两种独立的违约救济方式，但其背后却蕴藏了价值观念差异和对合同的不同认识。从我国具体情况来看，我国民法体系及主要概念均移植于大陆法系尤其是德国民法，债及债权的概念也成为我国民法理论和立法的基本概念之一，可诉请履行性作为债权的效果之一反映在救济制度领域就是对实际履行的承认。无论从逻辑思维角度还是从观念角度，在我国强制实际履行都应是一种重要的违约救济方式。同时也应当看到，对救济方式的选择也应是债权人的一项权利，在正常债务履行中，债权人享有履行请求权，而一旦债务人陷于违约债权人反而不能选择救济方式尤其是不能选择实际履行，那将是一种自相矛盾的结果。私法自治原则在违约救济领域仍应得到坚持。
将请求强制实际履行设定成债权人的一项当然的权利并不意味着不作社会经济效率方面的考虑。在很多情况下强制履行会出现低效率的情形，也往往不符合债务人的利益。这些情况可以通过实际履行的例外规定进行排除和限制。但是这仅仅是就实际履行的具体适用进行的限制，而并没有将实际履行限定在损害赔偿的适用之后，更没有将其排除出可选的救济方式之外。而是要从债权人的履行要求和社会经济利益角度作综合的考虑，不能简单地用一种先后顺序取代这一复杂的判断过程。
（二）救济方式完全自由选择的立法模式之缺陷
履约对于合同尤其是债权人的重要意义构成了强制实际履行的理论基础， 违约事由发生后，从债权人的角度看在照顾到债务人利益的前提下其有权利要求强制履行。但是从债务人的角度看，履约的重要意义同样也要求对其履行需求进行一定保护。二者理论基础是一致的，只是一个问题的两个方面而已。考虑到我国合同法中规定了无过错的违约归责原则，只有不可抗力才能成为免责事由。那么经济生活中会出现大量无过错或者轻微过错而违约的现象发生。对于无过错或轻微过错而违约的当事人，一方面其道德上的可责难性大大低于故意违约的情形，另一方面，从经济利益的角度考虑，其往往仍有能力和意愿繼续履行债务，而如果此时不给债务人这样的机会而判决损害赔偿的话，往往会给债务人带来经济利益的损失甚至造成社会经济资源的浪费。这时就需要在衡量债权人利益的基础上给债务人保留一次“治愈”合同违约的机会，限制债权人损害赔偿权的提出，以避免经济资源的浪费，也能进一步减少诉争，节约司法资源。
在这一点上《联合国国际货物销售合同公约》的立法尤其值得借鉴。《公约》明确赋予债务人违约后选择补救履行的权利，限制债权人损害赔偿的提出。这种立法例的重要标准就是不能让债权人遭受不合理的损失，毕竟此时债权人才是受害者。对债权人和债务人的利益进行综合比较考虑才能得出最公正合理的判决。
在将来的民法典的立法中，应当结合债务人履约的意愿和能力，在首先保证债权人利益不受不合理的损失的前提下为债务人保留补救履行的机会，对损害赔偿予以一定的限制。也许需要给债务人保留补救履行机会的情况并不常见，但现实中只要有发生的可能，立法者就不能不予以考虑，在立法中留下可操作余地，在司法中进行综合考虑权衡，以求最大限度地保证双方当事人的利益和社会公正。
（作者单位：北京市浩伟律师事务所）