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摘 要 驰名商标是近年来商标保护的热点。本文主要是对驰名商标法律制度的完善提出建议。笔者举出了当前我国的救济措施,并提出了完善建议旨在通过对驰名商标保护现状的分析提出强有力的解决方案。
关键词 驰名商标 救济措施 法律的完善 驰名商标
作者简介：徐峥，华东政法大学经济法学院，法学学士，金融行业从事法律工作。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-031-02
一、我国现行立法对驰名商标的保护的现状
对于普通商标我国的法律当然给与保护，对未注册地普通商标则一般不给与保护。而对于驰名商标，法律给与了较大的宽限地带，即无论注册与否都给与一定的法律保护，这无疑是未驰名商标开放的特许令，促进市场多产驰名商标，把品牌做大做好的鼓励措施。
1．对未在中国注册驰名商标的保护我国奉行的是以注册为原则的商标保护制度，即“注册才保护，不注册，不保护”。因此，驰名商标想要在我国取得被保护的地位，必须在我国境内先行注册登记；未注册商标和已注册商标发生冲突时，优先保护注册商标。这种制度极大程度地对已注册的驰名商标持有人，但是也存在有失公正的情形。例如某些在中国驰名的未注册商标，其经营者是投注了巨大的精力来经营商标来获得此成果的，倘若实行我国“注册才保护”的原则，对这些商标的持有者而言是不公正的。由此，特别引入了商标权取得的例外规定，即“使用取得”，仅适用于“驰名商标权”。根据我国《商标法》第13条第1款的规定，若某一商标未在中国境内注册，则其权利范围仅限于相同或类似商品。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。这种特殊规定，体现了我国法律制度对驰名商标的特殊保护，更大程度保护了未注册的驰名商标持有人，是我国的商标法在现实领域上更显其公正和公平。
2．对在中国注册驰名商标的保护商标设计的初衷是为了鉴别其标识的产品或服务与同类产品或服务的区别，其理论依据是混淆理论，所谓混淆理论，简言之就是消费者可能被误导混淆将某些商品或服务于其提供者错误的联系在一起，从而是该驰名商标的名誉受损，被玷污。因而“混淆的可能”是商标保护的关键。随着商品经济发展，商标的作用不仅仅限于区别和鉴别的产品或服务，而是具有了更深的商业价值。于是反淡化理论随着社会经济发展应允而生。所谓商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，从而对该驰名商标的识别发生弱化，广告作用减弱，从而侵犯驰名商标的名誉、玷污其商标商誉。我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标，《商标法》第13条第2款规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护。
二、驰名商标保护的完善
（一）驰名商标保护的救济商标的救济措施可以分为民事救济、行政救济和刑事救济。其中以民事救济为主
1.民事救济主要是禁止令和损害赔偿。禁止令是目前各国使用较多的民事救济，主要内容当然是禁止商标使用，防治对商标侵权的事态扩展。由于商标是无形财产，使用禁令相对赔偿损害更为直接有效。一号指令规定的禁止的使用行为有：在商品或其包装上贴符标记；在该标记下进口或出口商品；在商业文函及广告中使用该标记等，可见销售是对商标使用的主要形式。我国对禁令的没有明确的规定，只在民法通则中规定了诉前财产保全制度，也就是TRIPS协议中规定的临时禁令，但我国对于诉前证据保全仍没有明确承认，可见这部分制度需要着力改善。在损害赔偿方面，TRIPS协议对损害赔偿的规定主要体现于“填平原则”，即仅限于赔偿权利持有人造成的损失的部分。目前我国存在两种计算赔偿方法，一种是被侵权人在被侵权期间所受到的损失，另一种则是侵权人在侵权期间所获的利润。前者是赔偿原告的实际损失，后者则是一种特推定损失，可以用来弥补前者的不足，客观上也能起到加大侵权成本、遏制侵权的目的。
2．行政救济一般在特殊情况下使用，最特殊的行政救济是商标权的海关保护，这是一项TRIPS协议中规定了权利持有人可以向主管的司法或行政当局提交中止被怀疑假冒商标的商品出入边境的申请，由海关行使中止放行程序。与此同时，申请人也必须履行一系列义务，如主动提出申请，提供保证金，在接到中止放行的通知书之日起10个工作日内提起诉讼等等。1995年我国通过了《知识产权海关保护条例》，而在2000年7月修改的《中华人民共和国海关法》第44条正式建立了包括商标在内的海关保护制度。现代贸易来往的迅速发展使我国也强烈意识到了从源头出发，把好关口的重要性。当然还有其他的行政救济措施，如寻求司法保护，当事人向法院提起诉讼。我国在商标保护上实行的是司法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，因此商标所有人可以向工商行政管理部门投诉也可以选择直接向法院起诉。工商行政管理部门具有对商标侵权案的行政查处权，对侵权行为作出罚款处罚及责令侵权人赔偿损失的权利。
3.刑事救济是用来处罚最严重的商标侵权行为的。此时商标侵权行为不仅是危害商标所有人的权利更严重危害到了社会公众利益和社会经济秩序，因而有必要动用刑罚处置。商标侵权的最高形式是假冒，即在同一种商品所上故意使用相同或近似商标。一般刑事救济的形式包括监禁和罚金，我国对假冒商标的刑事处罚始于1979年刑法，1997年修改刑法时又将补充条款写入了新刑法中，不仅对最高刑罚提高至7年有期徒刑，对商标违法犯罪罪名也做了细化规定，如：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造销售非法制造的注册商标罪等。我国在建立有序统一的社会主义市场经济体制的过程中，以刑事手段严厉打击假冒犯罪更是当务之急。
（二）对完善驰名商标保护的建议
我国自2001年正式加入世贸组织已将近10年，但是驰名商标的保护仍旧迟迟未与国际接轨。我国现行《商标法》在很大程度上只保护了注册商标持有人的利益，其范围过于狭窄，对于未在中国注册的驰名商标也无法使用反淡化理论进行跨类保护，其保护力度还有待加强。
此外，《驰名商标认定和保护规定》的出台在很大程度上提高了驰名商标保护的力度，但是，该规定毕竟只是一部行政规章，其法律效力明显不够，加上自身不足之处，因而我国非常有必要制定一部专门针对驰名商标的法律。
针对上述问题及我国驰名商标法律制度存在的缺失，笔者认为应该从以下几点提出建议：
1.扩大驰名商标保护范围在新《商标法》中的明文规定。保护未注册驰名商标是我国应《巴黎公约》应当承担的国际义务，因此在新《商标法》中应该扩大驰名商标的保护范围，从仅对注册商标的保护进一步延伸至对未注册驰名商标的保护，从而与国际接轨。
2.驰名商标认定标准的进一步量化。驰名服务商标和驰名商品商標的认定标准需要加以区分。因服务经营和生产经营的特点不同导致其两者认定标准不完全相同。如“使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域”，“使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域”等规定，仅适用于驰名商品商标的认定，而不能适用于驰名服务商标的认定。
3.建立商标即发侵权制度商标即发侵权是指侵权虽然尚未发生但是如果不采取任何措施，显然会发展为侵权。由于商标是无形资产，不同于有形资产可以通过占有达到比较有效的自我保护。更严重的是，侵权一旦成为事实，商标信誉受到的损害往往很难消除。因而，建立完善的商标即发侵权制度是制止即发侵权，做到防患于未然的有效措施。
4．无过错责任原则的增加。目前我国的商标侵权是以有过错责任原则为基础，但是基于商标是无形资产，地域性和市场性强，在现实生活中，受到法定时间、地点的限制等原因，可能在对方不知情的情形下已经侵犯了他人的商标权。调差取证过程中，权利人很难证实侵权人确实在主观上存有故意或者过错。但侵权人却很容易证明自己主观无过错。
因此，为了更好的保护权利人，扩大保护范围，可以将无过错责任作为归责原则。《TRIPS协议》第45条第（2）款规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动为侵权，成员（国）仍可以授权司法当局令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。从而要求无过错责任人在一定情形下也要承担一定民事赔偿责任。
参考文献：
[1]黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护．法律出版社．2001年版．
[2]吴汉东．知识产权法．北京大学出版社．2002年版．
[3]黄勤南．知识产权法．中央广播电视大学出版社．2003年版．
[4]丁丽瑛．知识产权法．厦门大学出版社．2007年版．
[5]韩赤风，王莲峰．知识产权法．清华大学出版社．2005年版．
[6]高光伟．走近商标走进商标法．人民出版社．2004年版．
[7]唐广良．有关驰名商标保护的几个问题．中华商标．1998（5）．
[8]董保霖．商标法律制度的进一步完善．中华商标．200（8）．
[9]中国商标报告．2003年．
[10]Christopher Health,The Protectionof Well-Known Marksin Asia(MaxPlanck SeriesonAsian Intellectual Property Law,V.1) (Hardcover) ,Kluwer Law Intl (February 2000)．
[11]World Intellectual Property Organization, Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks (Paperback), World Intellectual Property (February 1999)．
[12]黄晖．法国知识产权法典：法律部分．商务印书馆．1999年版．
关键词 驰名商标 救济措施 法律的完善 驰名商标
作者简介：徐峥，华东政法大学经济法学院，法学学士，金融行业从事法律工作。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-031-02
一、我国现行立法对驰名商标的保护的现状
对于普通商标我国的法律当然给与保护，对未注册地普通商标则一般不给与保护。而对于驰名商标，法律给与了较大的宽限地带，即无论注册与否都给与一定的法律保护，这无疑是未驰名商标开放的特许令，促进市场多产驰名商标，把品牌做大做好的鼓励措施。
1．对未在中国注册驰名商标的保护我国奉行的是以注册为原则的商标保护制度，即“注册才保护，不注册，不保护”。因此，驰名商标想要在我国取得被保护的地位，必须在我国境内先行注册登记；未注册商标和已注册商标发生冲突时，优先保护注册商标。这种制度极大程度地对已注册的驰名商标持有人，但是也存在有失公正的情形。例如某些在中国驰名的未注册商标，其经营者是投注了巨大的精力来经营商标来获得此成果的，倘若实行我国“注册才保护”的原则，对这些商标的持有者而言是不公正的。由此，特别引入了商标权取得的例外规定，即“使用取得”，仅适用于“驰名商标权”。根据我国《商标法》第13条第1款的规定，若某一商标未在中国境内注册，则其权利范围仅限于相同或类似商品。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。这种特殊规定，体现了我国法律制度对驰名商标的特殊保护，更大程度保护了未注册的驰名商标持有人，是我国的商标法在现实领域上更显其公正和公平。
2．对在中国注册驰名商标的保护商标设计的初衷是为了鉴别其标识的产品或服务与同类产品或服务的区别，其理论依据是混淆理论，所谓混淆理论，简言之就是消费者可能被误导混淆将某些商品或服务于其提供者错误的联系在一起，从而是该驰名商标的名誉受损，被玷污。因而“混淆的可能”是商标保护的关键。随着商品经济发展，商标的作用不仅仅限于区别和鉴别的产品或服务，而是具有了更深的商业价值。于是反淡化理论随着社会经济发展应允而生。所谓商标淡化，俗称“搭便车”、“坐蹭车”，是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，从而对该驰名商标的识别发生弱化，广告作用减弱，从而侵犯驰名商标的名誉、玷污其商标商誉。我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标，《商标法》第13条第2款规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护。
二、驰名商标保护的完善
（一）驰名商标保护的救济商标的救济措施可以分为民事救济、行政救济和刑事救济。其中以民事救济为主
1.民事救济主要是禁止令和损害赔偿。禁止令是目前各国使用较多的民事救济，主要内容当然是禁止商标使用，防治对商标侵权的事态扩展。由于商标是无形财产，使用禁令相对赔偿损害更为直接有效。一号指令规定的禁止的使用行为有：在商品或其包装上贴符标记；在该标记下进口或出口商品；在商业文函及广告中使用该标记等，可见销售是对商标使用的主要形式。我国对禁令的没有明确的规定，只在民法通则中规定了诉前财产保全制度，也就是TRIPS协议中规定的临时禁令，但我国对于诉前证据保全仍没有明确承认，可见这部分制度需要着力改善。在损害赔偿方面，TRIPS协议对损害赔偿的规定主要体现于“填平原则”，即仅限于赔偿权利持有人造成的损失的部分。目前我国存在两种计算赔偿方法，一种是被侵权人在被侵权期间所受到的损失，另一种则是侵权人在侵权期间所获的利润。前者是赔偿原告的实际损失，后者则是一种特推定损失，可以用来弥补前者的不足，客观上也能起到加大侵权成本、遏制侵权的目的。
2．行政救济一般在特殊情况下使用，最特殊的行政救济是商标权的海关保护，这是一项TRIPS协议中规定了权利持有人可以向主管的司法或行政当局提交中止被怀疑假冒商标的商品出入边境的申请，由海关行使中止放行程序。与此同时，申请人也必须履行一系列义务，如主动提出申请，提供保证金，在接到中止放行的通知书之日起10个工作日内提起诉讼等等。1995年我国通过了《知识产权海关保护条例》，而在2000年7月修改的《中华人民共和国海关法》第44条正式建立了包括商标在内的海关保护制度。现代贸易来往的迅速发展使我国也强烈意识到了从源头出发，把好关口的重要性。当然还有其他的行政救济措施，如寻求司法保护，当事人向法院提起诉讼。我国在商标保护上实行的是司法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，因此商标所有人可以向工商行政管理部门投诉也可以选择直接向法院起诉。工商行政管理部门具有对商标侵权案的行政查处权，对侵权行为作出罚款处罚及责令侵权人赔偿损失的权利。
3.刑事救济是用来处罚最严重的商标侵权行为的。此时商标侵权行为不仅是危害商标所有人的权利更严重危害到了社会公众利益和社会经济秩序，因而有必要动用刑罚处置。商标侵权的最高形式是假冒，即在同一种商品所上故意使用相同或近似商标。一般刑事救济的形式包括监禁和罚金，我国对假冒商标的刑事处罚始于1979年刑法，1997年修改刑法时又将补充条款写入了新刑法中，不仅对最高刑罚提高至7年有期徒刑，对商标违法犯罪罪名也做了细化规定，如：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造销售非法制造的注册商标罪等。我国在建立有序统一的社会主义市场经济体制的过程中，以刑事手段严厉打击假冒犯罪更是当务之急。
（二）对完善驰名商标保护的建议
我国自2001年正式加入世贸组织已将近10年，但是驰名商标的保护仍旧迟迟未与国际接轨。我国现行《商标法》在很大程度上只保护了注册商标持有人的利益，其范围过于狭窄，对于未在中国注册的驰名商标也无法使用反淡化理论进行跨类保护，其保护力度还有待加强。
此外，《驰名商标认定和保护规定》的出台在很大程度上提高了驰名商标保护的力度，但是，该规定毕竟只是一部行政规章，其法律效力明显不够，加上自身不足之处，因而我国非常有必要制定一部专门针对驰名商标的法律。
针对上述问题及我国驰名商标法律制度存在的缺失，笔者认为应该从以下几点提出建议：
1.扩大驰名商标保护范围在新《商标法》中的明文规定。保护未注册驰名商标是我国应《巴黎公约》应当承担的国际义务，因此在新《商标法》中应该扩大驰名商标的保护范围，从仅对注册商标的保护进一步延伸至对未注册驰名商标的保护，从而与国际接轨。
2.驰名商标认定标准的进一步量化。驰名服务商标和驰名商品商標的认定标准需要加以区分。因服务经营和生产经营的特点不同导致其两者认定标准不完全相同。如“使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域”，“使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域”等规定，仅适用于驰名商品商标的认定，而不能适用于驰名服务商标的认定。
3.建立商标即发侵权制度商标即发侵权是指侵权虽然尚未发生但是如果不采取任何措施，显然会发展为侵权。由于商标是无形资产，不同于有形资产可以通过占有达到比较有效的自我保护。更严重的是，侵权一旦成为事实，商标信誉受到的损害往往很难消除。因而，建立完善的商标即发侵权制度是制止即发侵权，做到防患于未然的有效措施。
4．无过错责任原则的增加。目前我国的商标侵权是以有过错责任原则为基础，但是基于商标是无形资产，地域性和市场性强，在现实生活中，受到法定时间、地点的限制等原因，可能在对方不知情的情形下已经侵犯了他人的商标权。调差取证过程中，权利人很难证实侵权人确实在主观上存有故意或者过错。但侵权人却很容易证明自己主观无过错。
因此，为了更好的保护权利人，扩大保护范围，可以将无过错责任作为归责原则。《TRIPS协议》第45条第（2）款规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动为侵权，成员（国）仍可以授权司法当局令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。从而要求无过错责任人在一定情形下也要承担一定民事赔偿责任。
参考文献：
[1]黄晖．驰名商标和著名商标的法律保护．法律出版社．2001年版．
[2]吴汉东．知识产权法．北京大学出版社．2002年版．
[3]黄勤南．知识产权法．中央广播电视大学出版社．2003年版．
[4]丁丽瑛．知识产权法．厦门大学出版社．2007年版．
[5]韩赤风，王莲峰．知识产权法．清华大学出版社．2005年版．
[6]高光伟．走近商标走进商标法．人民出版社．2004年版．
[7]唐广良．有关驰名商标保护的几个问题．中华商标．1998（5）．
[8]董保霖．商标法律制度的进一步完善．中华商标．200（8）．
[9]中国商标报告．2003年．
[10]Christopher Health,The Protectionof Well-Known Marksin Asia(MaxPlanck SeriesonAsian Intellectual Property Law,V.1) (Hardcover) ,Kluwer Law Intl (February 2000)．
[11]World Intellectual Property Organization, Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks (Paperback), World Intellectual Property (February 1999)．
[12]黄晖．法国知识产权法典：法律部分．商务印书馆．1999年版．