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[摘 要]本文主要阐述的是EPC工程承包中存在的风险和救济管理,对EPC工程承包合同中的风险进行识别、监控和预警,以此规避风险的发生。同时,对于出现的风险,承包商应该积极及时有效地对业主违反双方合同规定的行为进行记录、搜集、整理,并以此为依据向其进行索赔,最大限度地保护承包商的合法的正当的利益。
[关键词]EPC工程承包合同;风险;索赔;救济
[中图分类号]F722.2 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2010)28-0072-02
EPC工程承包合同,包括设计、采办、施工三部分,是投资人与承包商之间为完成商定的建设工程项目,确定双方权利和义务的契约。合同的签订、履行、变更、争议调解、索赔解决、违约处理等将直接影响工程各项目标的实现。根据国际EPC承包工程合同管理经验,由其产生的经济效益往往大于技术优化产生的经济效益。合同管理是EPC工程承包企业加强法制观念,保护自我,维护正当权益,促进企业管理水平,减少损失,控制风险,用好索赔权利以增加利润,增强市场竞争力的需要。
1 EPC工程承包合同中风险的表现形式
EPC工程承包合同管理中的风险主要有两大类:一是业主转嫁风险,现在EPC工程承包市场竞争激烈,业主常常用苛刻的合同条款把风险转移给承包商,造成风险承担上的不平衡和不对等;二是合同条款中存有“陷阱”,执行合同时,业主可以据此提出反索赔。
风险具体表现形式如下:
1.1 EPC工程承包合同固定价格的情况下隐藏的风险
签订的固定价格合同,双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式下,EPC工程承包企业所承担的风险最大。在现代工程中,特别在合资项目中,业主喜欢采用固定总价合同,因为这种合同形式工程中双方结算方式较为简单,比较省事。合同的执行中,承包商的索赔机会较少。但承包商要承担很大的风险。一是漏报的价格风险。包括:报价计算错误;漏报项目。二是工作量计算上的风险。包括:工作量计算的错误。如果业主用初步设计文件招标,让承包商计算工作量报价,或尽管施工图设计已经完成,但做标期太短,承包商无法详细核算,通常只有按经验或统计资料估算工作量。
1.2 EPC工程承包合同中工程款支付形式的风险
工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段,即预付款、工程进度款、最终付款和质量保证金。许多工程合同对这部分条款不甚明确,尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密,给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
1.3 EPC工程承包合同中对约定的技术或施工标准不明确所带来的风险
EPC工程承包项目的复杂性,决定了工程合同的复杂性。合同中涉及许多标准和细节问题。例如,在工程合同的通用条款中规定工程质量达不到约定标准的部分,承包商应按业主的或监理要求拆除和重建,直至符合约定标准。如果在专用条款中对于“约定标准”没有做出明确具体的或缺乏可操作性,很容易造成返工,这将增加损失。
1.4 EPC工程承包合同文件前后内容互相矛盾的风险
关于工程洽商、变更等方面的协议和文件在合同文件中具有最高竞争力,且签署在后的协议和文件效力高于签署在前的。如果工程管理人员在整修合同执行过程中,签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容,就会带来额外的损失。
1.5 EPC工程承包合同中,实际工程的变更潜在风险
由于工程项目的复杂性,合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备的合理化建议,经业主批准,可以变更。但如未经同意,擅自变更,即使是合理的,承包商也要对此赔偿损失,并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽容易导致业主的反索赔。
2 EPC工程承包项目中的风险规避
对EPC工程承包合同的风险分析的目的是研究如何降低风险程度或规避风险,减少风险损失。在预测到主要风险因素后,可根据不同风险因素做出相应的风险规避和防范对策。
2.1 加强前期的调研勘察工作
EPC工程承包企业在投标之前应就该工程项目所在的风险因素进行调研勘察工作,并分类一一列出。在合同谈判时,用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽,企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。
2.2 细细研读合同的各项条款
由于工程合同条款多,其中的矛盾和不一致解释常常是难免的。尤其是在不同的国家的工程惯例,常常会对同一条款产生不同的理解。如果按照一般原则,承包商对合同的理解负责,即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误,由承包商负责。因此,承包商应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。如业主未积极答复,承包商可按对其有利的解释理解合同。
2.3 避免转嫁的风险
在目前竞争激烈的建筑市场,许多业主要求承包商垫资建设或不支付预付款或采取其他变相垫资的形式。这样就加大了企业的风险。为确保所垫付资金能够收回,承包商应采取积极措施要求业主提供担保。担保应在合同中设立保证条款或抵押条款,明确担保期限、范围等,设立抵押的还应办理抵押登记。要求业主通过保证人或银行为其提供担保,保证人或银行应向承包商负责任。因此,承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保可有效防止欠款现象的发生。
2.4 对EPC工程承包合同实行全过程全方位的进度控制管理
实施规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。EPC工程承包企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定,对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、签订、执行、督办、结算等每一个工作环节及进度均做出明确规定。
(1)在合同签订前审核合同文件是否齐全;
(2)合同定义是否清楚、准确;
(3)合同内容是否公平、合理;
(4)合同内容是否全面和条款是否完整;
(5)合同中潜在的工程风险是否合理分担;
(6)合同中对风险的索赔是否明确等。
检查合同结构和内容的完整性,用标准的合同文本和结构对照该合同文本,即可发现它缺少或遗漏了哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果,其中隐含哪些风险,为投标报价的判定提供资料,为合同谈判和签订提供决策依据。如通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款;合同之间矛盾或不一致的条款;隐含较大风险的条款;过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不可预见事件和风险,有针对性地采取保护措施。
3 EPC工程承包项目中对承包合同项下风险的救济
在充满风险的EPC工程承包市场中,索赔是企业保护自身利益的一种方式。索赔不仅仅是要求赔偿,它是一种正当的权利要求,它是业主方、监理和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的风险救济行为。企业要想在国际EPC工程承包市场中分切蛋糕,就必须做到懂索赔、敢索赔、会索赔。在索赔管理中,管理人员应注意以下几方面:
3.1 索赔的时间应在有效时限内提出
承包商进行索赔应在索赔事件发生之时而不是之后出具正式函件通知业主或其代表。国际上普遍采用的FIDIC条款合同对许多索赔时间都有时效期限。如逾期不报,业主有权拒绝索赔要求。
3.2 索赔支持性文件的搜集整理
只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。经济损失是指因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、机构费、管理费等额外开支;虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害。因此,发生了实际的经济损失或权利损害,应是一方提出索赔的一个基本前提条件。所以,承包商提出的索赔申请应有确凿的索赔证据。在工程管理中,管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总,以便在索赔事件发生时能提供齐备的资料证明。如材料费索赔,在投标前就必须做大量的工作,进行材料询价,编制材料基本价表,并附上报价原始单据与标书一起投标。否则,会因索赔证据不足而失败。
3.3 索赔实际操作中的常用技巧
在工程承包活动中,承包商常常处于不利的地位,这是因激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中,由于双方利益和期望的差异性,在谈判过程中常常会出现大的争执。承包商应避免和业主发生冲突,要融合双方的差异,寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外,让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中,承包商应提出较高的索赔期望,经双方谈判,在业主感兴趣或利益所在之处做出让步,如缩短工期、提高工程质量等,同时争取业主做出相应的让步,从而实现索赔目标。
4 EPC工程承包风险规避和救济的意义
随着中国越来越多的企业走出去,对于国际的EPC工程承包项目管理,对企业提出越来越高的要求,要求企业到达国际化的管理水平,实行精细化管理,企业的初级阶段,即粗放式的管理,人为性的大杂乱的模式,势必造成企业在项目竞争中屡战屡败,并且即使中标,最后也会因为项目管理的错乱对风险意识不够而亏损严重,使企业陷入困境。
因此,EPC工程承包项目管理,要求项目管理者对项目的各个部分进行全方位的重过程重结果的精细化系统管理。对不同国家不同市场的风险进行识别和勘察评估,并在投标、中标、合同谈判、签订、执行直至最后风险索赔等各个环节做出分类和分析,并有应对策略。这样将帮助企业最后赢得市场,做大做强。
[作者简介]李江涛(1978—),男,河北曲阳县;高峰(1961—),男,高级经济师。
[关键词]EPC工程承包合同;风险;索赔;救济
[中图分类号]F722.2 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2010)28-0072-02
EPC工程承包合同,包括设计、采办、施工三部分,是投资人与承包商之间为完成商定的建设工程项目,确定双方权利和义务的契约。合同的签订、履行、变更、争议调解、索赔解决、违约处理等将直接影响工程各项目标的实现。根据国际EPC承包工程合同管理经验,由其产生的经济效益往往大于技术优化产生的经济效益。合同管理是EPC工程承包企业加强法制观念,保护自我,维护正当权益,促进企业管理水平,减少损失,控制风险,用好索赔权利以增加利润,增强市场竞争力的需要。
1 EPC工程承包合同中风险的表现形式
EPC工程承包合同管理中的风险主要有两大类:一是业主转嫁风险,现在EPC工程承包市场竞争激烈,业主常常用苛刻的合同条款把风险转移给承包商,造成风险承担上的不平衡和不对等;二是合同条款中存有“陷阱”,执行合同时,业主可以据此提出反索赔。
风险具体表现形式如下:
1.1 EPC工程承包合同固定价格的情况下隐藏的风险
签订的固定价格合同,双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式下,EPC工程承包企业所承担的风险最大。在现代工程中,特别在合资项目中,业主喜欢采用固定总价合同,因为这种合同形式工程中双方结算方式较为简单,比较省事。合同的执行中,承包商的索赔机会较少。但承包商要承担很大的风险。一是漏报的价格风险。包括:报价计算错误;漏报项目。二是工作量计算上的风险。包括:工作量计算的错误。如果业主用初步设计文件招标,让承包商计算工作量报价,或尽管施工图设计已经完成,但做标期太短,承包商无法详细核算,通常只有按经验或统计资料估算工作量。
1.2 EPC工程承包合同中工程款支付形式的风险
工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段,即预付款、工程进度款、最终付款和质量保证金。许多工程合同对这部分条款不甚明确,尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密,给施工企业造成经济纠纷和经济损失。
1.3 EPC工程承包合同中对约定的技术或施工标准不明确所带来的风险
EPC工程承包项目的复杂性,决定了工程合同的复杂性。合同中涉及许多标准和细节问题。例如,在工程合同的通用条款中规定工程质量达不到约定标准的部分,承包商应按业主的或监理要求拆除和重建,直至符合约定标准。如果在专用条款中对于“约定标准”没有做出明确具体的或缺乏可操作性,很容易造成返工,这将增加损失。
1.4 EPC工程承包合同文件前后内容互相矛盾的风险
关于工程洽商、变更等方面的协议和文件在合同文件中具有最高竞争力,且签署在后的协议和文件效力高于签署在前的。如果工程管理人员在整修合同执行过程中,签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容,就会带来额外的损失。
1.5 EPC工程承包合同中,实际工程的变更潜在风险
由于工程项目的复杂性,合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备的合理化建议,经业主批准,可以变更。但如未经同意,擅自变更,即使是合理的,承包商也要对此赔偿损失,并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽容易导致业主的反索赔。
2 EPC工程承包项目中的风险规避
对EPC工程承包合同的风险分析的目的是研究如何降低风险程度或规避风险,减少风险损失。在预测到主要风险因素后,可根据不同风险因素做出相应的风险规避和防范对策。
2.1 加强前期的调研勘察工作
EPC工程承包企业在投标之前应就该工程项目所在的风险因素进行调研勘察工作,并分类一一列出。在合同谈判时,用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽,企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。
2.2 细细研读合同的各项条款
由于工程合同条款多,其中的矛盾和不一致解释常常是难免的。尤其是在不同的国家的工程惯例,常常会对同一条款产生不同的理解。如果按照一般原则,承包商对合同的理解负责,即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误,由承包商负责。因此,承包商应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。如业主未积极答复,承包商可按对其有利的解释理解合同。
2.3 避免转嫁的风险
在目前竞争激烈的建筑市场,许多业主要求承包商垫资建设或不支付预付款或采取其他变相垫资的形式。这样就加大了企业的风险。为确保所垫付资金能够收回,承包商应采取积极措施要求业主提供担保。担保应在合同中设立保证条款或抵押条款,明确担保期限、范围等,设立抵押的还应办理抵押登记。要求业主通过保证人或银行为其提供担保,保证人或银行应向承包商负责任。因此,承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保可有效防止欠款现象的发生。
2.4 对EPC工程承包合同实行全过程全方位的进度控制管理
实施规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。EPC工程承包企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定,对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、签订、执行、督办、结算等每一个工作环节及进度均做出明确规定。
(1)在合同签订前审核合同文件是否齐全;
(2)合同定义是否清楚、准确;
(3)合同内容是否公平、合理;
(4)合同内容是否全面和条款是否完整;
(5)合同中潜在的工程风险是否合理分担;
(6)合同中对风险的索赔是否明确等。
检查合同结构和内容的完整性,用标准的合同文本和结构对照该合同文本,即可发现它缺少或遗漏了哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果,其中隐含哪些风险,为投标报价的判定提供资料,为合同谈判和签订提供决策依据。如通过审查发现和修订合同内容含糊、概念不清或自己未能完全理解的条款;合同之间矛盾或不一致的条款;隐含较大风险的条款;过于苛刻、单方面约束性的条款等。事前分析可能存在的不可预见事件和风险,有针对性地采取保护措施。
3 EPC工程承包项目中对承包合同项下风险的救济
在充满风险的EPC工程承包市场中,索赔是企业保护自身利益的一种方式。索赔不仅仅是要求赔偿,它是一种正当的权利要求,它是业主方、监理和承包方之间一项正常的、大量发生而且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的风险救济行为。企业要想在国际EPC工程承包市场中分切蛋糕,就必须做到懂索赔、敢索赔、会索赔。在索赔管理中,管理人员应注意以下几方面:
3.1 索赔的时间应在有效时限内提出
承包商进行索赔应在索赔事件发生之时而不是之后出具正式函件通知业主或其代表。国际上普遍采用的FIDIC条款合同对许多索赔时间都有时效期限。如逾期不报,业主有权拒绝索赔要求。
3.2 索赔支持性文件的搜集整理
只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。经济损失是指因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、机构费、管理费等额外开支;虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害。因此,发生了实际的经济损失或权利损害,应是一方提出索赔的一个基本前提条件。所以,承包商提出的索赔申请应有确凿的索赔证据。在工程管理中,管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总,以便在索赔事件发生时能提供齐备的资料证明。如材料费索赔,在投标前就必须做大量的工作,进行材料询价,编制材料基本价表,并附上报价原始单据与标书一起投标。否则,会因索赔证据不足而失败。
3.3 索赔实际操作中的常用技巧
在工程承包活动中,承包商常常处于不利的地位,这是因激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中,由于双方利益和期望的差异性,在谈判过程中常常会出现大的争执。承包商应避免和业主发生冲突,要融合双方的差异,寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外,让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中,承包商应提出较高的索赔期望,经双方谈判,在业主感兴趣或利益所在之处做出让步,如缩短工期、提高工程质量等,同时争取业主做出相应的让步,从而实现索赔目标。
4 EPC工程承包风险规避和救济的意义
随着中国越来越多的企业走出去,对于国际的EPC工程承包项目管理,对企业提出越来越高的要求,要求企业到达国际化的管理水平,实行精细化管理,企业的初级阶段,即粗放式的管理,人为性的大杂乱的模式,势必造成企业在项目竞争中屡战屡败,并且即使中标,最后也会因为项目管理的错乱对风险意识不够而亏损严重,使企业陷入困境。
因此,EPC工程承包项目管理,要求项目管理者对项目的各个部分进行全方位的重过程重结果的精细化系统管理。对不同国家不同市场的风险进行识别和勘察评估,并在投标、中标、合同谈判、签订、执行直至最后风险索赔等各个环节做出分类和分析,并有应对策略。这样将帮助企业最后赢得市场,做大做强。
[作者简介]李江涛(1978—),男,河北曲阳县;高峰(1961—),男,高级经济师。