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摘 要 我国著作权法自近代以来经历了两次法律移植，其产生有特定的立法背景。本文从比较法的视域，梳理西方主要发达国家英国、法国的版权文化与制度发展脉络，在此基础上分析在法律移植的过程中我国与西方发达国家的版权制度产生冲突的根源，并提出化解版权文化冲突的方法。
关键词 法律移植 版权制度 文化冲突
作者简介：施凌波，南京师范大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.014
众所周知，我国著作权法是法律移植、博采众长的产物，其经历了两个发展阶段。第一阶段是清末民国时期，以沈家本为代表的学者变法修律的结果；第二阶段是改革开放至今，为了顺应社会主义市场经济的潮流以及完善中国特色社会主义法律体系的需要。为更好地探索中国著作权法的内在法律精神和未来的发展方向，有必要从比较法的角度，研究各国的版权法制度及文化，分析我国与西方发达国家的版权制度产生冲突的根源，以此为我国未来著作权法的发展指明方向。
一、我国著作权法的法律移植历程
在清末变法修律之前的封建社会，尽管版权制度已经处于萌芽时期，但当时版权保护的主体是出版商而非作者，版权保护的客体主要是书籍，在版权保护的封建特许时期，作者的权利难以得到保障。例如，有学者研究了我国宋代版权保护的萌芽，认为宋代缺乏以私权为核心的保护版权的民事法律制度、不注重保护作者权益、无关政治利益的书籍很难提出版权主张或者寻求权力机关对其进行保护。 因此，可以说中国的版权制度真正开始得到发展是从清末变法修律开始的。
（一）清末第一次版权法律移植
1.西方列强对中国版权问题的论争：
《辛丑条约》签订后，美日英等国蓄意扩大在华权益，要求加入版权保护内容条款。这给经济、文化、科技领域都比较落后，尚未建立版权制度的中国，又出了一道难题。清朝大臣文士、东洋文人、来华教士，纷纷表明各自态度。他们站在自己的立场上，发表关于版权的见解，由此引发了关于中国版权问题的论争。
2.国内舆论的推动及变法图强的需要：
同时，国内关于版权保护的呼声越来越大，北洋官报局盗印文明书局印书的版权纠纷使得民间自发进行反盗版活动。出版界建立组织，作者登报声明，共同查销盗版物。不少人直接上书商部，要求制定版权法律，打击版权侵权行为。在国内外舆论的共同要求下，中国第一部版权法《大清著作权律》于1910年诞生了。作为一个后发性国家，制定版权制度当然也被当成了变法图强的催化剂。
由于中国政府自己没有可以参考的现成版权法律，因此立法主要参考了德国、日本、比利时等国的著作权法以及西班牙、美国、法兰西、英吉利、奥地利、匈牙利等国家的版权法。清朝的根本大法《大清律例》自然是清朝制定《大清著作权律》的根本。
（二）改革开放后第二次法律移植
1.顺应社会主义市场经济的需要：
改革开放以来，社会主义市场经济快速发展，为解决市场经济下的著作权侵权问题，保护著作权人的合法权益，制定《著作权法》迫在眉睫。新制度学派的代表人物道格拉斯诺斯认为：“一项专为包括新思想、发明和创造在内的知识所有权而制定的法律可以提供更为经常的刺激。没有这种所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”可见，为鼓励创作，平衡个人和社会公共利益，最有效的办法便是通过立法将著作权人的权益落到实处，规制侵犯著作权的行为。
2.完善中国特色社会主义法律体系的需要：
1979年后，为使司法实践有法可依、有法必依，建立并完善中国特色社会主义法律体系被提上了日程。宪法、刑法、民法等部门法的制定与完善为制定知识产权这一部门法提供了借鉴。
1990年，《著作权法》终于颁布，在立法上综合借鉴了英国、美国等英美法系国家以及德国、法国、日本等大陆法系国家的立法成果，标志着中国版权制度进入完善发展时期，也即著作权保护的世界权利时期。中国的著作权保护已不限于一国范围内，而是开始全方位谋求与世界诸多国家建立统一的著作权国际保护秩序。
二、西方主要发达国家的版权文化与制度
（一）英国版权法的起源和发展
正如美国著名的法学家梅利曼所说：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会中特定时间和地点所出现的特定需求做出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。” 版权制度的产生也不例外，它是一个国家特定经济、科技、政治、地理、文化因素综合作用下的产物。
17世纪，英国手工工场开始兴盛，行会对行业的控制日渐削弱，商品经济形态不断完善。知识生产与文化消费也在日益增长，在潜移默化之中给生产者和消费者注入了一种无形商品的观念，即他们所创造和消费的不在于有形之物本身，而是通过这有形之物体现出来的社会时尚、艺术风格、心理欲求和新奇外观等文化形式。 与此同时，以尊奉理性主义，相信善良意志，追求平等、自由、公平为价值目标的自然法哲学逐渐取代了上帝意志，从而为版权法的产生提供了道德性支持，使其融入市民社会经济生活的内在机理中，促进了文化创造等相关竞争秩序的形成。
在经济、文化、思想等综合因素的作用下，英国的版权法应运而生。1709年，世界上第一部现代意义上的版权法《安妮法令》在英国诞生，它保护了作者的著作权，作者获得了出版自由和议价能力，书商获得垄断版权，国家促进了知识学习和文化发展。随后，英国先后制定了《外观设计版权法》、《外观设计注册法》等法律，一系列具体制度如版权的内容、合理使用与法定许可、认定构成版权侵权的标准和相应的损害赔偿等都有章可循，英国的版权法在实践中得到了不断完善。
（二）法国著作权法的起源与发展
在英国工业革命如火如荼进行时，法国还处在不断变幻的政治格局中，虽然有大革命后国民议会制定的1791年专利法和1793年著作权法，但这两部法律开始起到的更多是一种人权宣誓而非发展促进作用。这一切在拿破仑建立法兰西第一帝国和19世纪初法国开始进入工业革命时代后得到了较大改观。1804年《法国民法典》问世，确立了人人都有获得民事权利能力的平等资格和机会，为资产阶级私有财产权的保护奠定了法理基础。随后，在相对稳定的政治局势下，经济的发展产生了技术革新和文化产业保护的需要。在具体的立法层面，紧随着《法国民法典》的是1806年《外观设计法》，这一点与法国一直以来的奢侈品消费传统有关，也与其工业革命时期艺术家对时尚的敏锐嗅觉有关。 法国的著作权法在经济发展、自由理性的思想观念的推动下不断发展。从其19世纪著作权法的大致内容来看，研究部分表现出对文学产权性质和著作权保护期限问题的浓厚兴趣，分析著作权保护的独创性和法定形式要求，同时对版权的转让、许可、侵权救济等也多有涉及。
三、法律移植过程中的版权文化冲突及其解决
（一）产生冲突的根源
中国的著作权法虽然借鉴了英国、法国等西方发达国家的立法成果，但立法与司法实践不相匹配的情况仍较为普遍。不难得出结论，文化差异和经济结构的不同是在法律移植过程中产生版权文化冲突的根源。
1.中西文化的差异：
任何法律都不可能只是诸多法律规范的简单堆砌，它必然承载着特定文化的因子。版权法也不例外。 从上述英国、法国版权制度的起源来看，西方发达国家推崇的自由、平等、理性的思想观念使每个人特别注重自身权益的维护，体现在版权领域便是强调智力成果的保护。而中国自古以来推崇的重义轻利、克己复礼的儒家文化传统使得我们一度以集体为本位，忽视了个人权利的保护。正如一位美国学者所言：“在共产党承认私有化与商品化的大部分时间里，传统的政治文化与意识形态始终与个人权利存在着不和谐。这种未解决的张力不仅存在于法律本身，同时也是由于训练有素的、独立的法官和法律职业阶层的缺失。结果，老百姓始终面对的是权利的被侵害与案件解决的不可预期性。” 也正因此，中国的著作权法被一些学者认为是超前的法律，个体缺乏版权保护意识、不尊重他人的智力创作成果，使得著作权法在中国缺乏制度发展的肥沃土壤。
2.经济结构的差异：
西方发达国家的工业革命自18世纪开始，至今已有两百多年的历史。随着科技的进步，第三产业在产业结构中所占比重日益增大，版权法便是第三产业繁荣发展的产物。如在德国工业革命的过程中，1837年普鲁士制定了《著作权法》，将著作权保护从传统的印刷图书中抽离出来变成对抽象作品的保护，对于经济发展产生了巨大的影响。无论是外国的还是本国的天才创作家，都希望自己创作出来的作品能够给自己带来经济收益，而这种愿望的实现前提便是该作品能得到强有力的法律保护。而在中国，改革开放不过三十多年历史，第二产业尚处于上升期，第三产业在产业结构中所占比重比以农业为代表的第一产业低得多。因此，与这种经济制度相适应的文化会排斥以创造成果为基础的版权制度。再加上长期缺乏大工业生产，知识的传播受阻，版权便失去了其存在根基。
（二）化解版权文化冲突的对策——发展本土化的版权文化
“任何一种制度总是要嵌入到特定的社会结构和社会文化中去，再好的制度如果不能成功地嵌入到那个社会的社会结构中去的话，或者说，这种制度的创新在现存的社会结构长期产生和具有强烈的排异反应，那么，这种制度的创新与变迁最终不可能带来效益，最终也不可能造成这个社会的发展和稳定。” 在移植他国版权制度时，应当立足我国的文化传统，有所取舍，变被动移植为主动移植，改造移植国的法律文化土壤，使其符合所移植法律国家的法律理念和精神，找到实现中国著作权法本土化的合理路径。针对目前我国著作权法存在的问题，笔者认为应当注意以下几点：
1.加强对民间艺术作品的著作权保护。结合实践中的具体情形，制定相关保护办法，使对民间文学艺术作品的保护有法可循，而不是流于抽象的法律规定。
2.扩大著作权法律适用的弹性，赋予法官在具体案件中的自由裁量权。以我国《著作权法》第22、23条确立的法定许可、合理使用制度为例。我国现有条文采用的是列举式规定，没有给法官在裁判具体案件时留下自由裁量的空间，容易造成法律的僵化适用，立法者可以尝试规定合理使用的一般判断标准，以弥补列举式的缺陷。
3.注重新兴权利客体的法律保护。针对互联网时代产生的新兴文艺创作形式，比如微博、博客的著作权法律保护问题，制定切实可行的具体保护方案，有效制止互联网上的著作权侵权行为。
4.宣传我国版权文化，提高全民知识产权保护意识。只有在公民心中树立版权保护的观念，对版权文化的本土化改造才将成为可能。
注释：
任燕.论宋代的版权保护.法学评论.2011（5）.
李明山主编.中国近代版权史.河南大学出版社.2003.
李雨峰.著作权制度的反思与改组.法学论坛.2008（2）.
[美]约翰·亨利·梅里曼著.顾培东、禄正平译.李浩校.大陆法系.法律出版社.2004.
李宗辉.历史视野下的知识产权制度.知识产权出版社.2015.
赵克祥.文化冲突与中国版权制度移植 ——基于典型话语的分析.知识产权.2014（2）.
COHEN J. The Chinese Communist Party and “Judial Indepent”，1949-1959.Havard Law Review.1968（5）.
李汉林.中国单位社会.上海人民出版社.2004.
关键词 法律移植 版权制度 文化冲突
作者简介：施凌波，南京师范大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.014
众所周知，我国著作权法是法律移植、博采众长的产物，其经历了两个发展阶段。第一阶段是清末民国时期，以沈家本为代表的学者变法修律的结果；第二阶段是改革开放至今，为了顺应社会主义市场经济的潮流以及完善中国特色社会主义法律体系的需要。为更好地探索中国著作权法的内在法律精神和未来的发展方向，有必要从比较法的角度，研究各国的版权法制度及文化，分析我国与西方发达国家的版权制度产生冲突的根源，以此为我国未来著作权法的发展指明方向。
一、我国著作权法的法律移植历程
在清末变法修律之前的封建社会，尽管版权制度已经处于萌芽时期，但当时版权保护的主体是出版商而非作者，版权保护的客体主要是书籍，在版权保护的封建特许时期，作者的权利难以得到保障。例如，有学者研究了我国宋代版权保护的萌芽，认为宋代缺乏以私权为核心的保护版权的民事法律制度、不注重保护作者权益、无关政治利益的书籍很难提出版权主张或者寻求权力机关对其进行保护。 因此，可以说中国的版权制度真正开始得到发展是从清末变法修律开始的。
（一）清末第一次版权法律移植
1.西方列强对中国版权问题的论争：
《辛丑条约》签订后，美日英等国蓄意扩大在华权益，要求加入版权保护内容条款。这给经济、文化、科技领域都比较落后，尚未建立版权制度的中国，又出了一道难题。清朝大臣文士、东洋文人、来华教士，纷纷表明各自态度。他们站在自己的立场上，发表关于版权的见解，由此引发了关于中国版权问题的论争。
2.国内舆论的推动及变法图强的需要：
同时，国内关于版权保护的呼声越来越大，北洋官报局盗印文明书局印书的版权纠纷使得民间自发进行反盗版活动。出版界建立组织，作者登报声明，共同查销盗版物。不少人直接上书商部，要求制定版权法律，打击版权侵权行为。在国内外舆论的共同要求下，中国第一部版权法《大清著作权律》于1910年诞生了。作为一个后发性国家，制定版权制度当然也被当成了变法图强的催化剂。
由于中国政府自己没有可以参考的现成版权法律，因此立法主要参考了德国、日本、比利时等国的著作权法以及西班牙、美国、法兰西、英吉利、奥地利、匈牙利等国家的版权法。清朝的根本大法《大清律例》自然是清朝制定《大清著作权律》的根本。
（二）改革开放后第二次法律移植
1.顺应社会主义市场经济的需要：
改革开放以来，社会主义市场经济快速发展，为解决市场经济下的著作权侵权问题，保护著作权人的合法权益，制定《著作权法》迫在眉睫。新制度学派的代表人物道格拉斯诺斯认为：“一项专为包括新思想、发明和创造在内的知识所有权而制定的法律可以提供更为经常的刺激。没有这种所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”可见，为鼓励创作，平衡个人和社会公共利益，最有效的办法便是通过立法将著作权人的权益落到实处，规制侵犯著作权的行为。
2.完善中国特色社会主义法律体系的需要：
1979年后，为使司法实践有法可依、有法必依，建立并完善中国特色社会主义法律体系被提上了日程。宪法、刑法、民法等部门法的制定与完善为制定知识产权这一部门法提供了借鉴。
1990年，《著作权法》终于颁布，在立法上综合借鉴了英国、美国等英美法系国家以及德国、法国、日本等大陆法系国家的立法成果，标志着中国版权制度进入完善发展时期，也即著作权保护的世界权利时期。中国的著作权保护已不限于一国范围内，而是开始全方位谋求与世界诸多国家建立统一的著作权国际保护秩序。
二、西方主要发达国家的版权文化与制度
（一）英国版权法的起源和发展
正如美国著名的法学家梅利曼所说：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会中特定时间和地点所出现的特定需求做出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。” 版权制度的产生也不例外，它是一个国家特定经济、科技、政治、地理、文化因素综合作用下的产物。
17世纪，英国手工工场开始兴盛，行会对行业的控制日渐削弱，商品经济形态不断完善。知识生产与文化消费也在日益增长，在潜移默化之中给生产者和消费者注入了一种无形商品的观念，即他们所创造和消费的不在于有形之物本身，而是通过这有形之物体现出来的社会时尚、艺术风格、心理欲求和新奇外观等文化形式。 与此同时，以尊奉理性主义，相信善良意志，追求平等、自由、公平为价值目标的自然法哲学逐渐取代了上帝意志，从而为版权法的产生提供了道德性支持，使其融入市民社会经济生活的内在机理中，促进了文化创造等相关竞争秩序的形成。
在经济、文化、思想等综合因素的作用下，英国的版权法应运而生。1709年，世界上第一部现代意义上的版权法《安妮法令》在英国诞生，它保护了作者的著作权，作者获得了出版自由和议价能力，书商获得垄断版权，国家促进了知识学习和文化发展。随后，英国先后制定了《外观设计版权法》、《外观设计注册法》等法律，一系列具体制度如版权的内容、合理使用与法定许可、认定构成版权侵权的标准和相应的损害赔偿等都有章可循，英国的版权法在实践中得到了不断完善。
（二）法国著作权法的起源与发展
在英国工业革命如火如荼进行时，法国还处在不断变幻的政治格局中，虽然有大革命后国民议会制定的1791年专利法和1793年著作权法，但这两部法律开始起到的更多是一种人权宣誓而非发展促进作用。这一切在拿破仑建立法兰西第一帝国和19世纪初法国开始进入工业革命时代后得到了较大改观。1804年《法国民法典》问世，确立了人人都有获得民事权利能力的平等资格和机会，为资产阶级私有财产权的保护奠定了法理基础。随后，在相对稳定的政治局势下，经济的发展产生了技术革新和文化产业保护的需要。在具体的立法层面，紧随着《法国民法典》的是1806年《外观设计法》，这一点与法国一直以来的奢侈品消费传统有关，也与其工业革命时期艺术家对时尚的敏锐嗅觉有关。 法国的著作权法在经济发展、自由理性的思想观念的推动下不断发展。从其19世纪著作权法的大致内容来看，研究部分表现出对文学产权性质和著作权保护期限问题的浓厚兴趣，分析著作权保护的独创性和法定形式要求，同时对版权的转让、许可、侵权救济等也多有涉及。
三、法律移植过程中的版权文化冲突及其解决
（一）产生冲突的根源
中国的著作权法虽然借鉴了英国、法国等西方发达国家的立法成果，但立法与司法实践不相匹配的情况仍较为普遍。不难得出结论，文化差异和经济结构的不同是在法律移植过程中产生版权文化冲突的根源。
1.中西文化的差异：
任何法律都不可能只是诸多法律规范的简单堆砌，它必然承载着特定文化的因子。版权法也不例外。 从上述英国、法国版权制度的起源来看，西方发达国家推崇的自由、平等、理性的思想观念使每个人特别注重自身权益的维护，体现在版权领域便是强调智力成果的保护。而中国自古以来推崇的重义轻利、克己复礼的儒家文化传统使得我们一度以集体为本位，忽视了个人权利的保护。正如一位美国学者所言：“在共产党承认私有化与商品化的大部分时间里，传统的政治文化与意识形态始终与个人权利存在着不和谐。这种未解决的张力不仅存在于法律本身，同时也是由于训练有素的、独立的法官和法律职业阶层的缺失。结果，老百姓始终面对的是权利的被侵害与案件解决的不可预期性。” 也正因此，中国的著作权法被一些学者认为是超前的法律，个体缺乏版权保护意识、不尊重他人的智力创作成果，使得著作权法在中国缺乏制度发展的肥沃土壤。
2.经济结构的差异：
西方发达国家的工业革命自18世纪开始，至今已有两百多年的历史。随着科技的进步，第三产业在产业结构中所占比重日益增大，版权法便是第三产业繁荣发展的产物。如在德国工业革命的过程中，1837年普鲁士制定了《著作权法》，将著作权保护从传统的印刷图书中抽离出来变成对抽象作品的保护，对于经济发展产生了巨大的影响。无论是外国的还是本国的天才创作家，都希望自己创作出来的作品能够给自己带来经济收益，而这种愿望的实现前提便是该作品能得到强有力的法律保护。而在中国，改革开放不过三十多年历史，第二产业尚处于上升期，第三产业在产业结构中所占比重比以农业为代表的第一产业低得多。因此，与这种经济制度相适应的文化会排斥以创造成果为基础的版权制度。再加上长期缺乏大工业生产，知识的传播受阻，版权便失去了其存在根基。
（二）化解版权文化冲突的对策——发展本土化的版权文化
“任何一种制度总是要嵌入到特定的社会结构和社会文化中去，再好的制度如果不能成功地嵌入到那个社会的社会结构中去的话，或者说，这种制度的创新在现存的社会结构长期产生和具有强烈的排异反应，那么，这种制度的创新与变迁最终不可能带来效益，最终也不可能造成这个社会的发展和稳定。” 在移植他国版权制度时，应当立足我国的文化传统，有所取舍，变被动移植为主动移植，改造移植国的法律文化土壤，使其符合所移植法律国家的法律理念和精神，找到实现中国著作权法本土化的合理路径。针对目前我国著作权法存在的问题，笔者认为应当注意以下几点：
1.加强对民间艺术作品的著作权保护。结合实践中的具体情形，制定相关保护办法，使对民间文学艺术作品的保护有法可循，而不是流于抽象的法律规定。
2.扩大著作权法律适用的弹性，赋予法官在具体案件中的自由裁量权。以我国《著作权法》第22、23条确立的法定许可、合理使用制度为例。我国现有条文采用的是列举式规定，没有给法官在裁判具体案件时留下自由裁量的空间，容易造成法律的僵化适用，立法者可以尝试规定合理使用的一般判断标准，以弥补列举式的缺陷。
3.注重新兴权利客体的法律保护。针对互联网时代产生的新兴文艺创作形式，比如微博、博客的著作权法律保护问题，制定切实可行的具体保护方案，有效制止互联网上的著作权侵权行为。
4.宣传我国版权文化，提高全民知识产权保护意识。只有在公民心中树立版权保护的观念，对版权文化的本土化改造才将成为可能。
注释：
任燕.论宋代的版权保护.法学评论.2011（5）.
李明山主编.中国近代版权史.河南大学出版社.2003.
李雨峰.著作权制度的反思与改组.法学论坛.2008（2）.
[美]约翰·亨利·梅里曼著.顾培东、禄正平译.李浩校.大陆法系.法律出版社.2004.
李宗辉.历史视野下的知识产权制度.知识产权出版社.2015.
赵克祥.文化冲突与中国版权制度移植 ——基于典型话语的分析.知识产权.2014（2）.
COHEN J. The Chinese Communist Party and “Judial Indepent”，1949-1959.Havard Law Review.1968（5）.
李汉林.中国单位社会.上海人民出版社.2004.