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中图分类号：DF924.11 文献标识码：A
摘要：正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，它是公民实现自卫和保护国家、社会公共利益及他人合法权益的强有力武器。但是在社会中，人们有时会产生对正当防卫的误解，发生一些不必要的麻烦，正当防卫的必要限度既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，因此正当防卫必要限度的正确判断在司法实践中有着重大意义，本文主要讨论正当防卫的必要限度。
关键词：正当防卫；必要限度
正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。①
一、 正当防卫的概念与条件
我国现行刑法典（1997年修订）第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。
根据刑法关于正当防卫的规定，一般认为正当防卫的构成是：（1）防卫起因：不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：行为的客观社会危害性；侵害紧迫性。（2）防卫时间：正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，行为人必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害已经开始并且尚未结束。（3）防卫意图：防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图可以包括两个方面的内容：对于正在进行的不法侵害的认识，即防卫认识；对于制止正在进行的不法侵害的决意，即防卫意志。（4）防卫客体：正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。（5）防卫限度：正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察：侵害的强度、侵害的缓急、侵害的权益。②
二、 对正当防卫必要限度的理解
有关正当防卫必要限度的研究，“实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度”。这两个问题，存在内在的联系，之间也有明显的区别。只有对前者作出严格的界定，才能正确地解析后者的内涵。 因为现行《刑法》较79《刑法》关于正当防卫的限制加了一句“明显超过必要限度”，很容易造成正当防卫“必要限度”和正当防卫“限度条件”这两个概念的混淆。某种行为如果没有超过必条件”这两个概念的混淆。某种行为如果没有超过必超过了必要限度，只要没有明显超过必要限度造成重大损害，它仍然符合正当防卫的限度条件，仍然是正当防卫。因此，对正当防卫之必要限度进行准确的定义，其重要性是不言而喻的。
有学者将正当防卫必要限度的特征概括为三个：即客观性、相对性、行为与结果的统一。
首先，正当防卫必要限度具有客观性。必要限度是一个客观标准。防卫权的特征在于它的救济性和补充性。其最根本的特征就在于救济性，即行使防卫权目的在于在紧急情况下，采取必要的手段保护合法利益。因此，行使防卫权要以保护合法权利为要旨，无须造成不必要损害。针对不法侵害的防卫行为，其必要限度是客观存在的，因不法侵害行为的客观存在而存在，并且必要限度的确定要从加害行为本身去寻找。
其次，正当防卫必要限度具有相对性。针对不同的不法侵害，必要限度的确切内容亦有所不同。正当防卫的限度随着不法侵害行为的变化而变化，与不法侵害的强度应该基本相当。正当防卫的限度随着不法侵害强度的变化而变化，对于不同程度的不法侵害，所采取的防卫行为是不一样的。防卫行为具有被动性，必要限度的确定取决于不法侵害，说明必要限度要受不法侵害行为性质的制约，这就是必要限度的相对性。
最后，正当防卫必要限度是行为与结果的统一。从必要限度的概念出发，正当防卫的必要限度应当是指防卫行为的强度刚好足以制止不法侵害，没有给不法侵害人造成不应有的损害。它既指行为没有超过强度的限制，也指结果没有超出限制。因此，必要限度是行为和结果的统一，包含了行为强度的限度和结果的限度。
三、 对正当防卫必要限度的界定
必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限。必要限度的判断不可能脱离案件的具体情况，须结合案件相关基础事实，适用正确的法律，进行全面分析。
（一） 不法侵害的强度
所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得过于悬殊，就不属于防卫过当。③
（二） 不法侵害的紧迫性
所谓不法侵害的紧迫，是指不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。即不法侵害的紧迫性对合法权益所形成的危险程度。不法侵害强度是判断正当防卫必要限度的重要标准。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
（三）不法侵害的权益
不法侵害的权益，它是防卫行为所保护的权益。如果所保护的法益与所损害的权益之间过分悬殊，即为保护微小的法益而造成不法侵害人重伤或者死亡的，即使如不造成这样的后果不足以保护微小法益，也可以认为这样的防卫行为不是制止不法侵害所必需的。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。尽管刑法设置正当防卫制度的初衷是保护防卫人，正当防卫是法律赋予人们的权利，但同时法律要求防卫人履行防止防卫权滥用的义务。
参考文献：
[1]高铭暄 刑法学[M]北京；北京大学出版社 2000，131
[2]陈兴良 规范刑法学[M]北京；中国政法大学出版社 2003，114-118
[3]高铭暄 刑法专论[M]北京；高等教育出版社 2006，427
注解：
①高铭暄 刑法学[M]北京；北京大学出版社 2000年，131
②陈兴良 规范刑法学[M]北京；中国政法大学出版社 2003年，114-118
③高铭暄 刑法专论[M]北京；高等教育出版社 2006年，427
作者简介：程杰（1990-）男，江苏徐州人，云南民族大学法学院2014级法律硕士研究生。
摘要：正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，它是公民实现自卫和保护国家、社会公共利益及他人合法权益的强有力武器。但是在社会中，人们有时会产生对正当防卫的误解，发生一些不必要的麻烦，正当防卫的必要限度既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，因此正当防卫必要限度的正确判断在司法实践中有着重大意义，本文主要讨论正当防卫的必要限度。
关键词：正当防卫；必要限度
正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。①
一、 正当防卫的概念与条件
我国现行刑法典（1997年修订）第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。
根据刑法关于正当防卫的规定，一般认为正当防卫的构成是：（1）防卫起因：不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：行为的客观社会危害性；侵害紧迫性。（2）防卫时间：正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，行为人必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害已经开始并且尚未结束。（3）防卫意图：防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图可以包括两个方面的内容：对于正在进行的不法侵害的认识，即防卫认识；对于制止正在进行的不法侵害的决意，即防卫意志。（4）防卫客体：正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。（5）防卫限度：正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察：侵害的强度、侵害的缓急、侵害的权益。②
二、 对正当防卫必要限度的理解
有关正当防卫必要限度的研究，“实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度”。这两个问题，存在内在的联系，之间也有明显的区别。只有对前者作出严格的界定，才能正确地解析后者的内涵。 因为现行《刑法》较79《刑法》关于正当防卫的限制加了一句“明显超过必要限度”，很容易造成正当防卫“必要限度”和正当防卫“限度条件”这两个概念的混淆。某种行为如果没有超过必条件”这两个概念的混淆。某种行为如果没有超过必超过了必要限度，只要没有明显超过必要限度造成重大损害，它仍然符合正当防卫的限度条件，仍然是正当防卫。因此，对正当防卫之必要限度进行准确的定义，其重要性是不言而喻的。
有学者将正当防卫必要限度的特征概括为三个：即客观性、相对性、行为与结果的统一。
首先，正当防卫必要限度具有客观性。必要限度是一个客观标准。防卫权的特征在于它的救济性和补充性。其最根本的特征就在于救济性，即行使防卫权目的在于在紧急情况下，采取必要的手段保护合法利益。因此，行使防卫权要以保护合法权利为要旨，无须造成不必要损害。针对不法侵害的防卫行为，其必要限度是客观存在的，因不法侵害行为的客观存在而存在，并且必要限度的确定要从加害行为本身去寻找。
其次，正当防卫必要限度具有相对性。针对不同的不法侵害，必要限度的确切内容亦有所不同。正当防卫的限度随着不法侵害行为的变化而变化，与不法侵害的强度应该基本相当。正当防卫的限度随着不法侵害强度的变化而变化，对于不同程度的不法侵害，所采取的防卫行为是不一样的。防卫行为具有被动性，必要限度的确定取决于不法侵害，说明必要限度要受不法侵害行为性质的制约，这就是必要限度的相对性。
最后，正当防卫必要限度是行为与结果的统一。从必要限度的概念出发，正当防卫的必要限度应当是指防卫行为的强度刚好足以制止不法侵害，没有给不法侵害人造成不应有的损害。它既指行为没有超过强度的限制，也指结果没有超出限制。因此，必要限度是行为和结果的统一，包含了行为强度的限度和结果的限度。
三、 对正当防卫必要限度的界定
必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限。必要限度的判断不可能脱离案件的具体情况，须结合案件相关基础事实，适用正确的法律，进行全面分析。
（一） 不法侵害的强度
所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。当然，对正当防卫的限度条件不能要求过严，只要防卫行为的损害程度与侵害行为可能造成的损害程度不是相差得过于悬殊，就不属于防卫过当。③
（二） 不法侵害的紧迫性
所谓不法侵害的紧迫，是指不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。即不法侵害的紧迫性对合法权益所形成的危险程度。不法侵害强度是判断正当防卫必要限度的重要标准。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
（三）不法侵害的权益
不法侵害的权益，它是防卫行为所保护的权益。如果所保护的法益与所损害的权益之间过分悬殊，即为保护微小的法益而造成不法侵害人重伤或者死亡的，即使如不造成这样的后果不足以保护微小法益，也可以认为这样的防卫行为不是制止不法侵害所必需的。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。尽管刑法设置正当防卫制度的初衷是保护防卫人，正当防卫是法律赋予人们的权利，但同时法律要求防卫人履行防止防卫权滥用的义务。
参考文献：
[1]高铭暄 刑法学[M]北京；北京大学出版社 2000，131
[2]陈兴良 规范刑法学[M]北京；中国政法大学出版社 2003，114-118
[3]高铭暄 刑法专论[M]北京；高等教育出版社 2006，427
注解：
①高铭暄 刑法学[M]北京；北京大学出版社 2000年，131
②陈兴良 规范刑法学[M]北京；中国政法大学出版社 2003年，114-118
③高铭暄 刑法专论[M]北京；高等教育出版社 2006年，427
作者简介：程杰（1990-）男，江苏徐州人，云南民族大学法学院2014级法律硕士研究生。