上市公司退市制度是资本市场的重要基础性制度,在促进市场企业循环流通优胜劣汰、优化市场资源配置、督促上市公司质量的提高、保护投资者合法权益的方面发挥着不可言喻的作用。目前,法律规定的主动退市与强制退市构成了我国的退市制度。主动退市是上市公司自身根据经营情况需求决策变动,强制退市是证券监管部门以及证券交易所对不符合上市条件或者重大违法行为的惩戒措施。两种退市的性质、起因、具体程序等方面有诸多不同,就中小投资者的权益保护而言,主动退市中易出现损害中小投资者权益的行为多发生在退市前的决策以及股票价格的确定上。中小投资者因为其本身在专业知识水平、持股份额以及信息获取能力上处于弱势,而目前我国的资本市场上,上市公司股权往往会集中于一方控股股东手中,控股股东很容易滥用权利控制交易。1相较于大股东较为集中的形式,数量多且分布广泛的中小股东投资者往往散落于市场中。由于中小股东分散、组织薄弱,自身相应能力资源和知识的缺乏造成了他们与控股股东力量不平衡,又难以保护自身的利益。控股股东想要利用自己的优势控股地位来控制交易轻而易举,董事会也难以有足够的独立地位,站出来维护中小股东的合法利益,在主动退市的进程中,很难作为中小股东的利益看守人来为现金选择权对价进行实质性上能起到作用和帮助的谈判。鉴于以上种种原因,中小股东的弱势地位要求在主动退市制度的设计中,必须注重中小投资者权益的特别保护。目前在上市公司主动退市中,法律法规要求对于控股股东在退市决议中需要对异议中小股东给予现金选择权等保护措施,法规旨在为异议中小股东提供保护。现金选择权是在资本市场中被广泛运用,也为换股吸收合并交易中常见的条款,而证监会层面尚无关于现金选择权的直接规范,它产生于市场交易中而后发展形成,当前法律规定甚少。除了要求为上市公司退市决议中异议股东提供相应回购保护、现金选择权以外,对于其他主体是否享有权利取决于交易主体自行是否提供。现金选择权利的行权主体范围只限于异议股东的这一不恰当规定带来行权上的“囚徒困境”和“道德风险”,当前规定对现金选择权的权利行权主体增加了不当的前提条件,除了权利主体范围的限制以外,本身还存在着价格较低的问题。现金选择权无法发挥异议股东救济的功能,且在主动退市中,也不应当期待它可以发挥这一作用。因为在面临被强制退市的主动退市的案例中,中小投资者与控股股东们都愿意退市,中小股东所需要强化保护的并不是异议权的保护,双方利益冲突不在此。现行双三分之二通过比例的决议制度也在中小股东多数决的保护目的上落了空,实践中极少中小股东行权。在规避主动退市而强制退市的情形下,中小股东的利益冲突不在是否退市,因此需要关注当前现金选择权制度以及主动退市的股东会决议制度和主动退市交易本身本身所带来的中小投资者保护问题,以更加周全地保护中小投资者的权益。