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在道德多元视角下,在道德多元引发的一些疑难案件面前如何思考和处理司法与道德的关系?司法对此应具有的态度、方法和思维是什么?而这里,首先涉及的一个前提性问题还在于,究竟如何思考法律与道德,尤其是司法与道德的关系?这些都事关当下法理学研究的前沿性问题,事关许多学科理论探讨的热点焦点,也是某种理论漏点、乱点(可谓理论的灰色地带)和空白之地。此外,它更是当今法律实践、尤其是执法司法实践已推到人们面前的、无法回避的重要问题。本文旨在回应这一理论和实践的需要,试图对时代所给予的这些重要而崭新、复杂艰难而又无法绕开的课题做出一点思考和回答。 在司法与道德的关系问题上,经过对大量理论和司法实践的相关考察,看到,在司法与道德这对矛盾体中,两者有对立性也有同一性(相互渗透和不可分割性)。司法与道德在某种意义和某种程度上既分又合。并且这种分,在某种意义上是尽可能彻底地分离:文章指出,司法必须、应该和实际上常常分开和回避的是自然法式的道德和道德考量,这主要是从分开和回避的道德和道德考量的性质和内容上看。而这种分开若是更多地从道德在司法中的显在表现形式上看,则在于,所有类型的道德和道德考量,都应尽可能地从台前隐去(站在司法者心中、或法律判决理由之后),都应尽可能被法律规则和法律选择、法律解释等法律技术所容纳。除非在特定的条件、限制和需要下,某种道德(包括道德近亲)和道德考量有可能谨慎地走到台前。 此外,针对司法要与道德分开、司法不要进行道德的考虑的主流话语,文章想尽力强调、澄清和指出的是:不是不要进行道德的考量,而是不要进行自然法式的道德的考量,司法不是要与一切道德和道德考量分开。相反,在某种情况下,司法不应也无法回避某种道德和道德考量,甚至尤其在司法中,尤其在多元道德的司法中,尤其在中国多元道德的司法中。在疑难案件和道德意味浓厚,以及多元道德进入的案件中,至少回避不了一种"站在心中"的--在司法者心中进行的某种先在的道德或政策判断。这里更多的是尊重了包括道德正当性在内的道德事实1,并对之做出一种既不乏某种理想指向和判断尺度,同时又是务实的、具体的、历史的和符合司法本质要求的道德判断。比如文中集中谈到的一种--以互利为指向的情景主义的和后果主义的道德判断。大量的有关理论和实践表明,这种情况和这种意义上的道德和道德考量是司法不应也无法回避的。 简言之,本文的努力之一在于,着力澄清强调和指出:在什么意义和什么程度上,司法与道德分开了又相合了。除了回应司法实践需要的考虑,也是想以此澄清学界有关司法与道德分开(又表述为司法必须回避道德)的模糊议论,包括分开程度上的笼统和模糊。尤其是想澄清和弥补,学界在司法与某种道德和道德考量相容性方面的模糊、混乱和忽略。 那么,接下来的问题是,在道德多元下如何思考和处理司法与道德的关系呢?通过对有关司法实践的某种概括和总结,以及所作的与此相关的理论提炼和论析,可以得出:司法面对道德多元,在努力寻求某种意义上的道德共识--平衡互利和谐--作为多元道德下的司法正当性的立基点,以这种道德宗旨和道德事实作为司法的道德指向。这里,所谓"某种意义上"的道德共识意指什么?也即这种平衡互利何以能成为当今时代的,具有道德事实、道德宗旨性质的道德共识,何以能成为一种具体的、历史的和现实可欲又不乏理想指向的道德共识?这一来是因为平衡互利复合、依附、体现了文中所言的诸要素。二来,它是司法者依凭复合式进路可以努力趋近和达致的。 这种复合式进路,是一种包括了以平衡互利为多元道德下司法正当性的立基点和司法的道德指向,并对之进行情景主义和后果主义(是一种情景系统和后果系统)的务实的、具体的、符合司法本质要求的道德考量,再以司法技术、包括法律规则去容纳等环节和要素在内的一种方法、态度和思维方式,以寻求对某种共识性道德具体的丰富的(不同方向、不同形式、不同层次和阶段上的不同内容)层层趋近和达致。也防止陷入形式主义、因袭主义和只执一端的思维模式,以及自然法式的道德考量中,而这在司法实践中带来的问题在此不再赘述。 文章还注意了对一种新的法学进路、研究方法和研究范式的追求。努力以某种理路和法律社会学的研究方法,使这种复合性进路和思考,成为一种自洽的体系。从道德精神和指引的寻求,到复合式进路的各内容要素,都倚重于实践,倚重于进入具体的实践情景中的具体把握。这样的一种道德考量和道德指引也就是一种切实的、可行的,而非抽象、空洞、高妙的指引。并希望以这样一种法学理路和思考,加之法律社会学的研究理论和方法在法理学研究中的引入,来倡导一种实践的法理学,而不仅仅是思考的、思辩理性主义的法理学。 文章的其他创新点还在于,指出了一种具体、务实和符合司法的本质要求的道德考量在司法、尤其在司法、尤其在多元道德下的司法中的不断出现,甚至隐含着一种司法的政治功能--一种民主功能、一种直接民主、混合着民众与精英的直接民主的政治功能。也是在这里,再次感到了"尤其"是司法。因为相对于司法而言,立法更多的提供的是一种间接民主的渠道。 指出了某种(符合一定条件和需求,有着某种特定内涵的)平衡互利共识是司法要努力寻求和达致的,在达到过程中有不同方向不同层次。相应的,平衡互利在内容上也有不同的质和量。其中,一方"不至于太反对",是操作性意义上的互利底线。也可作为一切道德的具有某种操作性的、于经验乃至直觉和无意象思维中可以大致把握的底线标准。 文章还注意了一些观点辨析,比如后果主义、情景主义真的与道德无涉吗?又如情景主义、后果主义的道德考量与某种更高程度的道德追求、道德愿望、道德近亲真的绝缘吗?(关键是把后者作为一种道德事实,并对这种道德事实加以情景主义、后果主义的处理,以求分条件、分情景、分阶段地逐步趋进和达致)。 也注意了对平衡互利道德共识中,多元与主导道德相结合,静态与动态实现相结合特点的揭示和主张。顺及对个体主义、集体主义道德的关系处理,及其对之加以某种平衡。从而,使之获得某种阶段上的、具体的、动态的统一。换言之,在法律实践中,获得某些阶段性的、动态的、具体的统一和共识,正是法律人发挥独特作用的地方,也是他们对道德理论的一种贡献。