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摘要仲裁协议是整个国际商事仲裁制度的基石,一项有效的仲裁协议必须具备合法的形式要件。在1985年《国际商事仲裁示范法》修改之前,仲裁协议的形式要件大致经历了“严格的书面形式”、“扩大的书面形式”和“可证明的书面形式”三个阶段。2006年7月6日通过的《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文,进一步放宽甚至取消了对仲裁协议书面形式的限制,有利于推动国际商事仲裁的发展。
关键词仲裁协议 书面形式 修正案文
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-268-02
仲裁协议是整个国际商事仲裁制度的基石。有效的仲裁协议既是当事人将国际商事争议提交仲裁解决而不付诸司法救济的唯一前提,也是仲裁机构受理国际商事争议和仲裁庭作出仲裁裁决的法定根据,还是国际商事仲裁裁决得以承认和执行的重要依据。一项有效的仲裁协议必须具备合法的形式要件。
从商事仲裁的发展史可以看出,仲裁协议的形式要件经历了一个发展过程。起初的仲裁对仲裁协议的形式没有要求,甚至无需仲裁协议,争议发生后,当事人只要愿意,即可一同去找第三者仲裁。随着贸易的发展,交易复杂程度的增加和仲裁制度的完善对仲裁协议的形式要件提出了新的要求。
一、1985年《国际商事仲裁示范法》修改之前的仲裁协议形式
就国际总趋势而言,有效的仲裁协议必须具备书面形式,这有利于确保一方当事人在达成仲裁协议时能完全意识到将争议提交仲裁的事实,防止其非自愿地丧失寻求诉讼救济的权利。据此,仲裁协议的书面形式要件有时被称为“仲裁的防止欺诈法案”。在1985年《国际商事仲裁示范法》修改之前,仲裁协议的形式要件大致经历了“严格的书面形式”、“扩大的书面形式”和“可证明的书面形式”三个阶段。
(一)严格的书面形式——1958年《纽约公约》
1958年《纽约公约》对仲裁协议的形式要件做了具体规定,要求仲裁协议必须以书面形式订立。自此,作为一种要式的合意法律行为,仲裁协议应以书面形式订立,已为世界各国普遍接受,并形成了一条强制性的统一规则。
根据该公约第2条第(2)款的规定,书面仲裁协议包括当事人所签订的仲裁条款或仲裁协议,也包括当事人虽未直接签订,但在往来函电中所书面载明的仲裁条款或仲裁协议。由此可知,《纽约公约》采取的是“严格的书面形式”的概念。该规定虽然对统一各国分歧起过重要作用,但是随着商业和通讯的发展,其所界定的仲裁协议形式要件日显狭隘,不符合“倾向仲裁”的理念。从促进仲裁的角度出发,结合现实商务往来的需求,适当扩张仲裁协议形式要件的范畴已成为当务之急。
(二)扩大的书面形式——1985年《国际商事仲裁示范法》
实践对国际商事仲裁协议形式的扩张必然会引起立法的相应变动,联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过的《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)便是其中的一项成果。该法第7条第(2)款规定:“仲裁协议应是书面的。仲裁协议满足下述情况之一即为书面:①仲裁协议载于当事人各方签订的文件中;②仲裁协议载于当事人往来的书信、电传、电报或提供记录的其他电讯手段中;③在申请书和答辩书中一方当事人声称有仲裁协议,而他方未作否认表示的;④当事人在合同中提出援引载有仲裁条款的一项文件,如果该合同是书面的并且这种援引足以使该仲裁条款成为该合同的一部分。”
由此可知,《示范法》与《纽约公约》对“书面形式”的具体界定有所不同,进一步拓展了“书面形式”的范围,采取了“扩大的书面形式”的概念。例如,书面形式未被局限于书信等传统通信方式,“提供记录的其他电讯手段”的合理性被确认;参照载有仲裁条款的文件而制定的合同,被参照文件中所载的仲裁条款对合同的约束力被认同。但《示范法》的规定并未涵盖国际商事仲裁实践的各种情形,受到了诸多批评。
(三)可证明的书面形式——1996年英国《仲裁法》
英国一直都明确规定仲裁协议必须以书面形式达成,其1996年《仲裁法》第5条第①项即规定:“本编所有规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情况,以及当事人为本编之目的就任何事项达成的任何其他有效的書面仲裁协议。”同时,该条对“书面协议”定义如下:“②一个书面协议:A.如果该协议是书面形式达成的,B.如果该协议是通过书面通讯交换的形式达成的,或C.如果该协议被证明是书面的;③如果当事人约定,只要有关条款是书面的,他们之间的协议即为书面协议;④如果一项协议被当事人中一方或第三方以及当事人授权的人所记录下来,该协议即被证实为书面协议;⑤当事人之间虽无书面协议,但在他们的书面文件交换过程中,或在仲裁或司法程序中,一方当事人声称他们之间存在一个仲裁协议,而另一方当事人在其答复中不做否认表示,关于书面协议的声称即为有效;⑥借以将资料记载的任何形式。”
1996年英国《仲裁法》大大放宽了对仲裁协议书面形式的界定,尤其是其第5条第⑥项的开放性规定,即“借以将资料记载的任何形式”, 将《示范法》“扩大的书面形式”扩展到“可证明的书面形式”,足以使书面仲裁协议的范围能够随着商业实践和通讯技术的发展而不断拓展。
总之,从1958年《纽约公约》到1985年《示范法》再到1996年英国《仲裁法》,书面仲裁协议的范围不断拓展,体现了支持国际商事仲裁的重要趋势。
二、2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文
(一)2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文的具体内容
2006年7月6日,联合国国际贸易法委员会第39届会议审议通过了《示范法》第7条“仲裁协议的定义和形式”的修正案文,进一步放宽甚至取消了对仲裁协议书面形式的限制。
备选案文一:“仲裁协议的定义和形式:①仲裁协议是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。②仲裁协议应为书面形式。③仲裁协议的内容以任何形式记录下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。④电子通信所含信息可以调取以备日后查用的,即满足了仲裁协议的书面形式要求;电子通信是指当事人以数据电文方式发出的任何通信;数据电文是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。⑤另外,仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中,且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的,即为书面协议。⑥在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的,只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分,即构成书面形式的仲裁协议。”
备选案文二:“仲裁协议是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”
(二)2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文之评析
从上述内容可知,修改后的《示范法》第7条备选案文一继承传统做法,继续坚持仲裁协议应采取书面形式的原则,同时对“书面形式”作扩大解释。其第③项是定义“书面形式”的关键条款。根据该项规定,只要当事人之间存在一致的仲裁意愿,无论他们以何种方式达成仲裁协议,只要被记录了下来,即使双方未在记录上签字,也符合仲裁协议的书面形式要件。
备选案文二仅抽象规定仲裁协议的定义,而未提及仲裁协议的形式问题。有学者将其理解为该备选案文放弃了对仲裁协议书面形式的要求。虽然这样做易于承认口头仲裁协议效力的国家接受《示范法》,但仲裁协议采书面形式仍是主流,包括《纽约公约》在内的几乎所有与商事仲裁有关的国际文件均以书面仲裁协议为基础,承认口头仲裁协议的效力未免过于激进。同时,联合国国际贸易法委员会制订《示范法》的目的是推动各国仲裁立法的统一,将两种不一致的备选案文同时纳入《示范法》与该目的相矛盾。
生产力决定生产关系,生产关系反映社会生产力。法律作为生产关系的重要组成部分,反映了社会生产力发展的客观要求,《示范法》的修改在很大程度上参考了各国在适用《纽约公约》方面的实践,也反映了科技与社会生产力的发展。笔者认为《示范法》第7条备选案文一更符合国际商事仲裁实践的发展需求,它从鼓励仲裁的原则出发,对“书面形式”从宽解释,符合国际商事仲裁实践的通行做法。目前,该备选案文已被越来越多的国家所接受,根据联合国国际贸易法委员会秘书的统计,下述国家已根据《示范法》第7条备选案文一颁布国内立法:新西兰、爱尔兰、毛里求斯、秘鲁和斯洛文尼亚。
三、关于我国在仲裁协议形式要件方面的立法建议
关于仲裁协议的形式要件,我国1994年《仲裁法》第16条第1款进行了明确规定。根据该款规定,仲裁协议既包括当事人在合同中订立的仲裁条款,亦包括当事人在争议发生前或争议发生后以其他书面方式所达成的将争议提交仲裁的协议。由此可见,我国国际商事仲裁立法对仲裁协议的形式要件,采取有效的仲裁协议必须以书面形式达成的观点。
与最符合国际商事仲裁实践发展需求的2006年《示范法》第7条备选案文一相比较,我国在仲裁协议形式要件方面的规定仍是相对滞后的。根据2006年《示范法》第7条备选案文一,有效的仲裁协议必须具备书面形式,这与我国1994年《仲裁法》的规定是一致的,不同之处在于对“书面形式”范围的解释上。前者所称的“书面形式”,以“记录”为要件,只要仲裁协议的内容被记录下来而不管采用何种方式记录,即使不是以书面形式订立的,也符合“书面形式”的要求;而我国1994年《仲裁法》则要求有效的仲裁协议必须以书面方式订立。
为满足国际商事仲裁实践的发展需求,我国应参考2006年《示范法》第7条备选案文一进行立法。目前,《中华人民共和国仲裁法(建议修改稿)》對仲裁协议形式要件的规定最接近备选案文一,规定:“仲裁协议应当以书面形式达成。具备下列情形之一即为书面仲裁协议:①载于各方当事人签署的文件中;②无论当事人签署与否,载于各方当事人往来的书信、电子讯息或其他能提供记录并可读取的通讯中;③有书面证据证实;④由各方当事人授权的一方当事人或第三人予以记录;⑤在仲裁或诉讼程序的文件交换中,一方当事人宣称存在仲裁协议,对方当事人在答复中没有提出异议;⑥通过援引符合上述规定的书面仲裁协议的形式达成。在仲裁程序中,对争议实体进行答辩或讨论即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。”根据上述规定,“有书面证据证实”的仲裁协议即为符合法律规定的书面仲裁协议,这符合《示范法》第7条修正案文的基本精神,若能被通过将有利于促进我国国际商事仲裁事业的进一步发展。
注释:
杜新丽主编.国际民事诉讼和商事仲裁.中国政法大学出版社.2005年版.第214页.
刘健勤,王惠卉.论仲裁协议的生效和异议——兼评《仲裁法》司法解释的相关规定.商事仲裁.2008(3).第31页.
屈广清.国际民事程序与商事仲裁法.法律出版社.2005年版.第185页.
余先予,叶明.关于仲裁法修改的几个问题.商事仲裁.2006(1).第91页.
K1aus Peter B, International Economic Arbitration, K1uwer Law and Taxation Publishers,1993, .l35-136.
赵健.联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.中国国际私法与比较法年刊.2007(10).
杨弘磊.中国内地司法实践视角下的<纽约公约>问题研究.法律出版社.2006年版.第117页.
关键词仲裁协议 书面形式 修正案文
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-268-02
仲裁协议是整个国际商事仲裁制度的基石。有效的仲裁协议既是当事人将国际商事争议提交仲裁解决而不付诸司法救济的唯一前提,也是仲裁机构受理国际商事争议和仲裁庭作出仲裁裁决的法定根据,还是国际商事仲裁裁决得以承认和执行的重要依据。一项有效的仲裁协议必须具备合法的形式要件。
从商事仲裁的发展史可以看出,仲裁协议的形式要件经历了一个发展过程。起初的仲裁对仲裁协议的形式没有要求,甚至无需仲裁协议,争议发生后,当事人只要愿意,即可一同去找第三者仲裁。随着贸易的发展,交易复杂程度的增加和仲裁制度的完善对仲裁协议的形式要件提出了新的要求。
一、1985年《国际商事仲裁示范法》修改之前的仲裁协议形式
就国际总趋势而言,有效的仲裁协议必须具备书面形式,这有利于确保一方当事人在达成仲裁协议时能完全意识到将争议提交仲裁的事实,防止其非自愿地丧失寻求诉讼救济的权利。据此,仲裁协议的书面形式要件有时被称为“仲裁的防止欺诈法案”。在1985年《国际商事仲裁示范法》修改之前,仲裁协议的形式要件大致经历了“严格的书面形式”、“扩大的书面形式”和“可证明的书面形式”三个阶段。
(一)严格的书面形式——1958年《纽约公约》
1958年《纽约公约》对仲裁协议的形式要件做了具体规定,要求仲裁协议必须以书面形式订立。自此,作为一种要式的合意法律行为,仲裁协议应以书面形式订立,已为世界各国普遍接受,并形成了一条强制性的统一规则。
根据该公约第2条第(2)款的规定,书面仲裁协议包括当事人所签订的仲裁条款或仲裁协议,也包括当事人虽未直接签订,但在往来函电中所书面载明的仲裁条款或仲裁协议。由此可知,《纽约公约》采取的是“严格的书面形式”的概念。该规定虽然对统一各国分歧起过重要作用,但是随着商业和通讯的发展,其所界定的仲裁协议形式要件日显狭隘,不符合“倾向仲裁”的理念。从促进仲裁的角度出发,结合现实商务往来的需求,适当扩张仲裁协议形式要件的范畴已成为当务之急。
(二)扩大的书面形式——1985年《国际商事仲裁示范法》
实践对国际商事仲裁协议形式的扩张必然会引起立法的相应变动,联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日通过的《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)便是其中的一项成果。该法第7条第(2)款规定:“仲裁协议应是书面的。仲裁协议满足下述情况之一即为书面:①仲裁协议载于当事人各方签订的文件中;②仲裁协议载于当事人往来的书信、电传、电报或提供记录的其他电讯手段中;③在申请书和答辩书中一方当事人声称有仲裁协议,而他方未作否认表示的;④当事人在合同中提出援引载有仲裁条款的一项文件,如果该合同是书面的并且这种援引足以使该仲裁条款成为该合同的一部分。”
由此可知,《示范法》与《纽约公约》对“书面形式”的具体界定有所不同,进一步拓展了“书面形式”的范围,采取了“扩大的书面形式”的概念。例如,书面形式未被局限于书信等传统通信方式,“提供记录的其他电讯手段”的合理性被确认;参照载有仲裁条款的文件而制定的合同,被参照文件中所载的仲裁条款对合同的约束力被认同。但《示范法》的规定并未涵盖国际商事仲裁实践的各种情形,受到了诸多批评。
(三)可证明的书面形式——1996年英国《仲裁法》
英国一直都明确规定仲裁协议必须以书面形式达成,其1996年《仲裁法》第5条第①项即规定:“本编所有规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情况,以及当事人为本编之目的就任何事项达成的任何其他有效的書面仲裁协议。”同时,该条对“书面协议”定义如下:“②一个书面协议:A.如果该协议是书面形式达成的,B.如果该协议是通过书面通讯交换的形式达成的,或C.如果该协议被证明是书面的;③如果当事人约定,只要有关条款是书面的,他们之间的协议即为书面协议;④如果一项协议被当事人中一方或第三方以及当事人授权的人所记录下来,该协议即被证实为书面协议;⑤当事人之间虽无书面协议,但在他们的书面文件交换过程中,或在仲裁或司法程序中,一方当事人声称他们之间存在一个仲裁协议,而另一方当事人在其答复中不做否认表示,关于书面协议的声称即为有效;⑥借以将资料记载的任何形式。”
1996年英国《仲裁法》大大放宽了对仲裁协议书面形式的界定,尤其是其第5条第⑥项的开放性规定,即“借以将资料记载的任何形式”, 将《示范法》“扩大的书面形式”扩展到“可证明的书面形式”,足以使书面仲裁协议的范围能够随着商业实践和通讯技术的发展而不断拓展。
总之,从1958年《纽约公约》到1985年《示范法》再到1996年英国《仲裁法》,书面仲裁协议的范围不断拓展,体现了支持国际商事仲裁的重要趋势。
二、2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文
(一)2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文的具体内容
2006年7月6日,联合国国际贸易法委员会第39届会议审议通过了《示范法》第7条“仲裁协议的定义和形式”的修正案文,进一步放宽甚至取消了对仲裁协议书面形式的限制。
备选案文一:“仲裁协议的定义和形式:①仲裁协议是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。②仲裁协议应为书面形式。③仲裁协议的内容以任何形式记录下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。④电子通信所含信息可以调取以备日后查用的,即满足了仲裁协议的书面形式要求;电子通信是指当事人以数据电文方式发出的任何通信;数据电文是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。⑤另外,仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中,且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的,即为书面协议。⑥在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的,只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分,即构成书面形式的仲裁协议。”
备选案文二:“仲裁协议是指当事人同意将其之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”
(二)2006年《国际商事仲裁示范法》第7条修正案文之评析
从上述内容可知,修改后的《示范法》第7条备选案文一继承传统做法,继续坚持仲裁协议应采取书面形式的原则,同时对“书面形式”作扩大解释。其第③项是定义“书面形式”的关键条款。根据该项规定,只要当事人之间存在一致的仲裁意愿,无论他们以何种方式达成仲裁协议,只要被记录了下来,即使双方未在记录上签字,也符合仲裁协议的书面形式要件。
备选案文二仅抽象规定仲裁协议的定义,而未提及仲裁协议的形式问题。有学者将其理解为该备选案文放弃了对仲裁协议书面形式的要求。虽然这样做易于承认口头仲裁协议效力的国家接受《示范法》,但仲裁协议采书面形式仍是主流,包括《纽约公约》在内的几乎所有与商事仲裁有关的国际文件均以书面仲裁协议为基础,承认口头仲裁协议的效力未免过于激进。同时,联合国国际贸易法委员会制订《示范法》的目的是推动各国仲裁立法的统一,将两种不一致的备选案文同时纳入《示范法》与该目的相矛盾。
生产力决定生产关系,生产关系反映社会生产力。法律作为生产关系的重要组成部分,反映了社会生产力发展的客观要求,《示范法》的修改在很大程度上参考了各国在适用《纽约公约》方面的实践,也反映了科技与社会生产力的发展。笔者认为《示范法》第7条备选案文一更符合国际商事仲裁实践的发展需求,它从鼓励仲裁的原则出发,对“书面形式”从宽解释,符合国际商事仲裁实践的通行做法。目前,该备选案文已被越来越多的国家所接受,根据联合国国际贸易法委员会秘书的统计,下述国家已根据《示范法》第7条备选案文一颁布国内立法:新西兰、爱尔兰、毛里求斯、秘鲁和斯洛文尼亚。
三、关于我国在仲裁协议形式要件方面的立法建议
关于仲裁协议的形式要件,我国1994年《仲裁法》第16条第1款进行了明确规定。根据该款规定,仲裁协议既包括当事人在合同中订立的仲裁条款,亦包括当事人在争议发生前或争议发生后以其他书面方式所达成的将争议提交仲裁的协议。由此可见,我国国际商事仲裁立法对仲裁协议的形式要件,采取有效的仲裁协议必须以书面形式达成的观点。
与最符合国际商事仲裁实践发展需求的2006年《示范法》第7条备选案文一相比较,我国在仲裁协议形式要件方面的规定仍是相对滞后的。根据2006年《示范法》第7条备选案文一,有效的仲裁协议必须具备书面形式,这与我国1994年《仲裁法》的规定是一致的,不同之处在于对“书面形式”范围的解释上。前者所称的“书面形式”,以“记录”为要件,只要仲裁协议的内容被记录下来而不管采用何种方式记录,即使不是以书面形式订立的,也符合“书面形式”的要求;而我国1994年《仲裁法》则要求有效的仲裁协议必须以书面方式订立。
为满足国际商事仲裁实践的发展需求,我国应参考2006年《示范法》第7条备选案文一进行立法。目前,《中华人民共和国仲裁法(建议修改稿)》對仲裁协议形式要件的规定最接近备选案文一,规定:“仲裁协议应当以书面形式达成。具备下列情形之一即为书面仲裁协议:①载于各方当事人签署的文件中;②无论当事人签署与否,载于各方当事人往来的书信、电子讯息或其他能提供记录并可读取的通讯中;③有书面证据证实;④由各方当事人授权的一方当事人或第三人予以记录;⑤在仲裁或诉讼程序的文件交换中,一方当事人宣称存在仲裁协议,对方当事人在答复中没有提出异议;⑥通过援引符合上述规定的书面仲裁协议的形式达成。在仲裁程序中,对争议实体进行答辩或讨论即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。”根据上述规定,“有书面证据证实”的仲裁协议即为符合法律规定的书面仲裁协议,这符合《示范法》第7条修正案文的基本精神,若能被通过将有利于促进我国国际商事仲裁事业的进一步发展。
注释:
杜新丽主编.国际民事诉讼和商事仲裁.中国政法大学出版社.2005年版.第214页.
刘健勤,王惠卉.论仲裁协议的生效和异议——兼评《仲裁法》司法解释的相关规定.商事仲裁.2008(3).第31页.
屈广清.国际民事程序与商事仲裁法.法律出版社.2005年版.第185页.
余先予,叶明.关于仲裁法修改的几个问题.商事仲裁.2006(1).第91页.
K1aus Peter B, International Economic Arbitration, K1uwer Law and Taxation Publishers,1993, .l35-136.
赵健.联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.中国国际私法与比较法年刊.2007(10).
杨弘磊.中国内地司法实践视角下的<纽约公约>问题研究.法律出版社.2006年版.第117页.