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摘要： 了解西夏的法律与社会是我们研究中国十至十三世纪法律与社会不可或缺的组成部分 。文章从当时的两份文契切入，这两份文契的标的物均涉及“畜物”之内容，它们都应是《 天 盛改旧新定律令》调整社会生活之产物。该法典中规定了大量的关于 “畜物”内容的条款 。历史地考察西夏社会及民情，不难得出“畜物”对当时西夏社会产生了十分重要的作用， 故“畜物”成为该律令调整的重要对象。因此，大篇幅规定调整“畜物”之西夏法律与西夏 社会的基本是一致的。在讨论二者关系的基础上，得出一些有利于我国法制建设的有益思考 。
关键词：西夏法律；西夏社会；天盛改旧新定律令；畜物
中图分类号：DF092/463文献标识码：A文章编号：1006-723X(2008)03 -0065-06
一、《天盛律令》涉及“畜物”的条文
作为与宋、辽、金并存的少数民族割据政权，西夏是我们了解十至十三世纪中国法律与 社会不可或缺的组成部分，由于史籍的缺乏、西夏的整体社会面貌难以较为清晰地展现在我 们面前。随着《天盛改旧新定律令》的发现，我们有了了解西夏社会的一份珍贵的文献。本 文试图通过《天盛改旧新定律令》中的“畜物”条文来观察和分析西夏法律与社会关 系的某种脉络。在讨论西夏“文本上的法律”之前，让我们先阅读如下两份记录“实践中的 法律 ”的文契①：
（一）西夏天盛二十二年（1170年）寡妇耶和氏宝引母子卖地房契（西夏文汉译） 。
天盛庚寅二十二年，立文契人寡妇耶和氏宝引等，今有自属畜养牲口之闲置地一片，连 同草屋三间，树两株，情愿卖与耶和女人。议定地价为全齿骆驼二，双峰骆驼一，信步骆驼 一，共四匹。此后他人不得过问此地。若有过问者，保印等管。若有人翻悔，依律令承罪。 有不服者，罚麦三十斛入官。立契以后，随即依行。地界在司堂下，共有二十二亩。北接耶 和回鹘盛界，东、南邻耶和写，西与梁嵬名山为界。
立文契人耶和氏宝引
共商契者子没罗哥张
共商契者［子］没罗口鞭
知见人耶和盛□（押）
梁狗人（押）□和乙盛（押）
（二）西夏光定元年（1211年）耶和小狗山借谷物契（西夏文汉译）
光定元年四月二十六日，立契者耶和小狗山今于◇讹阿金刚茂处借贷三石，本利共计为 四石五斗，对换一黑色母驴、一全齿骆驼、一幼驴等为典压。保典人梁氏月宝、室子男功山 等担保。期限同年八月一日当谷物聚齐交出。若不交时，愿将所典牲畜情愿交出。
立文契者小狗山
商契保典人梁氏月宝
投商契保典人室子男功山
同商契□立福成盛
同商契康茂盛
知人◇讹 月犬
没罗西铁（押）
□□□（押）
八□（押）
关于西夏法律对于当时人们的社会生活有什么样的实际影响，法律对于普通百姓有什么 样的约束效力，以及人们是如何按照法律的规定从事交易、组织生活等等问题，流传下来的 史料十分缺乏。因此，上列两份文契是我们能够借以了解当时人们法律实践的极少而十分珍 贵的资料。从这两份文契看，第一份记载的是一个叫做“耶和氏宝引”的寡妇和她的儿子“ 没罗哥张”、“没罗口鞭”将二十二亩地、三间草屋和两株树，卖给“耶和女人”的交易行 为。第二份记载的是一个叫“耶和小狗山”的人向一个叫“◇讹阿金刚茂” 借贷三石谷物 ，把自己一只黑色的母驴、一只全齿骆驼和一只幼驴作为借贷抵押物，并提供了 “梁氏月 宝”、“室子男功山”等人作为保典人进行担保的交易行为。就交易的性质和交易本身看， 这两份文契与中国帝制时代流传下来的大量的文契类似，似乎并没有过多值得人们去注意的 地方。不过，令我们好奇的是，“畜物”在这两份文契中显得特别突出：在第一份文契中， 二只“全齿骆驼”、一只“双峰骆驼”和一只“信步骆驼”被作为二十二亩地、三间草屋和 两株树的价钱对待，它至少说明了以下两点：1.骆驼是当时人们生产生活有重要经济价值的 “畜物”，能够被作为某种实物货币对待；2.骆驼在当时人们生产生活中可能普遍存在，并 且品种很多，用途各有不同。在第二份文契中，一只“黑色的母驴”、一只“全齿骆驼”和 一只“幼驴”被作为借贷三石谷物的抵押物，它至少也表示如下两点：1.在当时人们的生产 生活中，这三只“畜物”合起来的价格要高于三石谷物，否则就无所谓“抵押”了；2.在当 时普通百姓的生活中，骆驼、驴等“畜物”的使用可能非常普遍，而且视之为贵重物品。从 上述两份文契的内容看，两份文契有一些共同之处：它们都出现了“骆驼”这一特殊的“畜 物”、它们都将“畜物”作为贵重的实物进行交易，它们都发生于西夏“民间社会”（普通 百姓生活）之中，而且文契的出现本身就表明了以“畜物”为内容的交易可能普遍为当时百 姓所采用并为人们所遵循。不过，经验告诉我们，“民间社会”的自发性交易行为，并不一 定能够获得“官方社会”的认同。那么，西夏普通民众的“畜物”交易是否有官方支持的依 据呢？我们从第一份文契中看到了官方认同的踪迹，即当事人在文契中约定：“若有人翻悔 ，依律令承罪”。因此，当时人们涉及“畜物”的这种交易行为显然有明确的法律规范作为 依据。那么，这种法律规范是什么？它在多大程度上涉及“畜物”内容呢？
我们注意到，上述两份文契分别订立于西夏天盛二十二年（1170年）和光定元年（1211 年），而我们能够阅读到的唯一的一份西夏王朝的法律文本——《天盛改旧新定律令》（以 下简称《天盛律令》）[注:本文以史金波、聂鸿音、白滨译注的《天盛改旧新定律令 》（法律出版社2000年版）为讨论的版本。]——恰恰是西夏仁宗天盛年间颁布的。 根据史金波先生等的分析，这部法典较为准确的颁布年代应当是天盛初年[注:《天盛 改旧新定律令》（史金波、聂鸿音、白滨译注），法律出版社2000年版，“前言”第3页。]，因此，上述两份文契显然是在《天盛律令 》颁布之后订立的。换言之，上述两份文契的当事人必定是在《天盛律令》的规范之下从事 交易行为的。因此，考察《天盛律令》关于“畜物”内容的规范可能有助于我们从宏观的层 面了解西夏社会。
作为一个专门的法律术语在《天盛律令》中频频出现，就法典的条文中出现的具体动物 看，“畜物”指的主要是牛、骆驼、马、骡、驴、羊；当然还包括猪、狗等家畜。据笔者统 计，《天盛律令》，共20卷、150门、1461条（含缺失的219个条文）］中直接涉及“畜物” 的条文。令人十分惊奇的是，根据统计，“畜物”的内容居然遍及法典全部20卷、150门、 涉及439条，占总条文的30%，占实际条文（扣掉缺失条文）的35．3%。从条文的具体分布看 ，“畜物”规范较为集中在卷二的“杀牛骆驼马门”、卷三、卷五、卷十一、卷十九上，并 散见在其他各卷各门中；比起《唐律疏议》、《宋刑统》乃至后来的《大明律》、《大清律 》来说，“畜物”条文在法典中的比重以及内容的详细周密都绝非是它们所能望其项背的； 即使是有着游牧民族传统的辽、金、元等政权或朝代的法典，在此问题上也无法与之相媲美 。可以说，《天盛律令》涉及“畜物” 的条款，在范围、比重和详尽上均是中国帝制时代 绝无仅有的。《天盛律令》如此大规模、大范围地涉及“畜物”规范，只有一种解释，即： “畜物”对于西夏人们的生产生活、乃至西夏王朝的存亡有着决定性的意义。因此，前文我 们所阅读到的两份涉及“畜物”的买卖、借贷交易文契，只是西夏涉及“畜物”的法律实践 之沧海一粟。透过这两份文契，我们只是模糊地有“梧桐一叶知秋”之感；而透过《天盛律 令》气势磅礴的规范，我们仿佛一下子有目睹“庐山真面目”之悟。
二、被“畜物”支配了的社会生活
西夏平民百姓涉及“畜物”的文契、《天盛律令》涉及“畜物”的条文到底给我们提供 了多少西夏社会的信息？这些信息反过来又如何使这些法律文书和法律条文对当时的人们的 生产生活富有意义？瞿同祖先生指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之 一。它与风俗习惯有密切的关系，它是维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某 一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。……任何社会的法律都是为了 维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某种法律的社会背景，才能 了解这些法律的意义和作用。”[注:瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，载《瞿同 祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，“导论”第4页。]《天盛律令》关 于“畜物”的规范之于西夏社会也一样，它正是西夏社会的产物、它必定与西夏百姓的生产 生活习俗密切相关、它也是维护并巩固西 夏社会秩序的制度性组成部分。通过上引的文契和《天盛律令》条文涉及“畜物”的初步分 析，我们得知法律背后的社会必定是一个与中国帝制时代中原正统王朝和其他民族割据政权 颇为不同的、独特的社会，惟其如此，“畜物”才可能在普通百姓交易的法律实践中居于重 要地位、“畜物”内容在法律条文中的比重才可能占如此高的比例。那么，从“畜物”的角 度观察，西夏到底是一个什么样的社会呢？由于史料的不足[注: 中国帝制时代中晚期的史家（元代脱脱等）在编撰《宋史》、《辽史》、《金史》的同 时，惟独没有编撰与宋、辽、金并存的割据政权西夏的史书，仅在上列史书中专门章节中顺 带一提。]，我们仅能从散见的文献和后人的研究中大略窥其一斑：
从衣着上看，党项人早期“服裘褐，披NB536，以为上饰”[注:《隋书•党项列 传》，《 旧唐书•西戎列传》作：“男女并衣裘褐，仍被大NB536”。]；后来受中原王朝 的影响 ，服饰有汉化趋势[注:党项人统治者李德明临死前告戒儿子元昊时曾提及“吾族三十 年衣锦绮，此宋恩也，不可负”的话，而元昊对曰：“衣皮毛，事畜牧，蕃性所便，英雄之 生，当王霸耳，何锦绮为？”见《宋史•夏国传》]，不过，“衣锦绮”可能仅仅限 于贵族阶层，普通百姓更多地还是衣“裘褐”，考古的发现也证明了这一事实，比如在西夏 黑水城遗址出土的十五件天庆年间典当残契表明，西夏百姓典当生活用品换取粮食，而用以 抵押的物品“多数为皮毛衣物，如袄子裘、新皮裘、次皮裘、旧皮裘、毛毯、白帐毡、苦皮 等。”《蕃汉合时掌中珠》中列举的皮毛有“帐毡、枕毡、褐衫、靴、短NB537、长N B537、皮裘、 毡帽、马毡、毯等。”〔1〕(P203)就饮食而言，党项人早期西夏党项人“牧养牦牛 、羊、猪以供食，不知稼穑”〔2〕；西夏政权建立之后，随着一些历来农业比较发 达地区纳入西夏版图，西夏百姓改变了单纯以畜产品为生的生活方式，不过，由于一些重要 农业区不断进行战争，加上自然灾害，西夏的农业生产很不稳定〔1〕(P197-198)， 在这种情况下，畜牧产品在西夏百姓的饮食结构中仍占有较大比重。就住所来说，党项人早 期“织牦牛屋及毛以为屋”〔2〕，后来“居有栋宇，其屋织牦牛尾及羊毛覆之，每 年一易”；政权建立后，西夏百姓有了“草屋”[注:见前文引用的第一份文契。。就婚丧习俗上看，党项人早先的婚姻采用“收继婚”和“自由恋爱” 婚姻，以后随着 汉文化的影响，西夏百姓的婚姻也强调“父母之命、媒妁之言”，婚姻也带有“金钱”的内 容，而“畜物”往往成为婚姻重要的聘礼和嫁妆[注:关于早期“收继婚”，《隋书• 党项列传》载：“其俗淫秽蒸报，于诸夷中最为甚。”关于早期的“自由恋爱”婚姻，清代 张鉴《西夏纪事本末》卷十载：“凡育女稍长，靡由媒妁，暗有幽会，家不之问。”转引自 史金波著：《西夏文化》，吉林出版社1986年版，第192页。关于“带有金钱内容”的婚姻 以及“畜物”作为重要的聘礼和嫁妆，可分别参见《天盛律令》（卷八“为婚门”） （史 金波、聂鸿音、白滨译注），法律出版社2000年版，第306页和311页。]。而西夏人 的丧葬，根据史书的记载有火葬、土葬、天葬和塔葬〔3〕(P196-199)，其中尤值得 我们注意的是火葬和土葬。对于火葬，马可•波罗在行记中记录了西夏故地沙州（今敦煌） 一带的居民火葬仪式，其中提到“迨至焚尸之所，亲属等先行预备纸札之人、马、骆驼、钱 币，与尸共焚。据云，死者在彼世因此得有奴婢、牲畜、钱财等若所焚之数。”[注: 原文如下：焚前，死者之亲属在丧柩经过之道中，建一木屋，复以金锦稠绢。柩过此屋 时，屋中人呈献酒肉及其他食物于尸前，盖以死者在彼世享受如同生时。迨至焚尸之所，亲 属等先行预备纸札之人、马、骆驼、钱币，与尸共焚。据云，死者在彼世因此得有奴婢、牲 畜、钱财等若所焚之数。转引自史金波著：《西夏文化》，吉林出版社1986年版，第195-19 6页。]对于土葬，根据西夏王陵考古发掘，出土有随葬完整的幼羊、幼狗、铜牛、石 马以及大量家畜家禽或仿制品〔3〕(P198)。从火葬焚烧纸马、纸骆驼和土葬陪葬家 畜或其仿制品可以看出，“畜物”对于西夏人们丧葬的重要意义。
就生产而言，西夏王朝在保留畜牧业的同时，也注重农业，因为农业收成显然是前工业 时代定居王朝或政权赖以为生的支柱产业（至少是支柱产业之一）。在前机械化时代，比起 单纯的人力来说，畜力显然是提高耕作效率、增加农产品产量的最主要工具。西夏王朝要发 展农业，同样不得不依赖于畜力。元初马可•波罗路过西夏故地凉州，目睹了当地畜牛耕田 习俗后记到：“地产野牛，身大如象……，牛幼时即畜养之，所以为数颇众，用以负载，并 命作其他诸事，且用以耕种，缘其力大，耕地倍于他畜也。”〔3〕(P191)
就军事外交来说，在前机械化时代，骑兵是决定战争胜负的最主要力量，因而马是战争 中最为重要的物资之一，钱穆先生在谈到宋代“国防资源”的短缺时特别提到中国的好马恰 恰只有东北和西北两个地方出产，“正好一个被辽拿去，一个被西夏拿去”〔4〕(P99) ，可 见西夏良马之多。也正因如此，在西夏与当时的宋、辽、金的交往中，西夏往往以马匹作为 进贡的礼物，比如史书有西夏统治者在宋淳化五年（994年）七月乙亥、景德三年（1006年 ）十一月乙巳、大中祥符四年（1011年）四月壬子谴使贡马等[注:详细请参阅李瑞华 著：《宋夏关系史》，河北人民出版社1998年版，第十二章“北宋与西夏交聘”。] ，又如辽重熙十二年（1044年）四月，西夏统治者遣使进贡马、驼等〔5〕。
从上文的关于西夏社会的描述上看，举凡衣食住行、婚姻丧葬、生产活动、军事外交各 个方面均离不开“畜物”，可以说，西夏是一个被“畜物”所支配了的社会，换言之，在中 国帝制时代的王朝和定居的民族政权中，再也没有一个政权像西夏这样依赖于“畜物”了当然，我们无法确切把握西夏为什么会形成这样一种独特的社会，但是通过对西夏 社会的描述，我们大致明了这是一个混合着党项人民族传统、西夏割据政权所处地理位置、 统治者的统治策略、周边政权的影响等各种因素交互作用的结果。] 。至此，我们明白了西夏普通百姓日常交易活动订立的文契何以会涉及“畜物”内容，我们 也理解了“畜物”条文在《天盛律令》中所占如此惊人的比例了。当一个社会的人们每天都 须与“畜物”打交道，生产生活均高度依赖“畜物”，甚至军国大事也非“畜物”（或惟有 “畜物”）无法有效组织运作时，“畜物”便自然而然地成为弥足珍贵的物质财富了。
三、西夏法律与西夏社会
当我们回过头来观察前文引用的文契和列举的法典信息时，我们有了新的体会：
在寡妇“耶和氏宝引”和她的儿子出卖土地、房屋和树的文契，以及“耶和小狗山”以 驴、骆驼为抵押向“◇讹阿金刚茂”借贷谷物的文契中，这些“大历史背后的小人物”的交 易行为，尽管在统治阶层看来属于“细物末事”，但是对于生活在十一世纪的西夏百姓来说 ，这些交易行为却是事关家庭生计的大问题，尽管从寡妇“耶和氏宝引”和她的儿子出卖土 地、房屋和树的文契中我们还不能直接读出这样的信息，但是“耶和小狗山”抵押借贷谷物 的文契却清晰地透露出一个面临饥饿威胁而又显得无助的人（可能还有其家人）背后的无奈 。无论如何，在寡妇“耶和氏宝引”和她的儿子们以及在“耶和小狗山”看来，两只全齿骆 驼、一只双峰骆驼和一只信步骆驼共四只“畜物”，以及一只黑色的母驴、一只全齿骆驼和 一只幼驴共三只“畜物”对于他们来说都是非常重要的财产、这些“畜物”甚至对他们的生 计有着决定性作用，也惟其如此，寡妇“耶和氏宝引”的和她的儿子们才愿意用同样是珍贵 的土地连同房屋、树去换取这些“畜物”、“耶和小狗山”也才能够凭借这些“畜物”的抵 押获得谷物的借贷。类似的交易行为和类似的凄凉故事在当时西夏社会肯定普遍存在，然而 这些活生生的人苦难的命运早已淹没在帝王将相之“大历史”废墟下。而《天盛律令》的宏 大叙事恰恰就是这种“大历史”某些面相的一份珍贵的记录。
令一千年后的人们困惑的是我们到底是用当时的法律来解释当时的社会、还是用 当时的社会来解释当时法律，才更能较为客观地描述两者（当时的法律和当时的社会）。但 不管如何，就宏观上看，“畜物”条文在《天盛律令》法典中的比重看来恰恰同“畜物”对 于西夏社会的重要性有某种一致性。这种一致性甚至在法律条文的具体规范上（微观上）也 有了清晰的表述，比如，我们注意到同样属于“畜物”的牛、骆驼、马、骡、驴、羊、狗、 猪，在立法者的观念中，他们的地位是大不相同的：就牛、骆驼、马和骡、驴的比较看，从 《天盛律令》卷二之“杀牛骆驼马门”的三条规定可见一斑：
诸人杀自属牛、骆驼、马时，不论大小，杀一头徒四年，杀二头徒五年，杀三头以上一 律徒六年。有相议协助者，则当比主造意依次减一等。
诸人骡、驴，不论大小杀自属一头徒三个月，杀二头徒六个月，杀三头以上一律徒一年 。别人知觉，则十杖。盗、杀他人所有者，依次递增一等。盗者与钱量罪比，依其重者判断 。他人知觉则十三杖。
有在大小巡检、迁溜、检校、边、管等所属之地方内盗窃牛、骆驼、马、骡、驴而杀者 ，则当捕，举告赏按他人告举法得。若已杀本人见，及他人说者，有知证，确为真实，未贪 赃而不捕时，杀牛、骆驼、马徒二年，杀骡、驴打十三杖。贪赃则与枉法贪赃罪比较，从其 重者判断。
前两个条文清楚地要求：不管是杀自己所有的牛、骆驼、马，还是杀自己的骡、驴，均 要给予刑罚，法律禁止人们宰杀这些“畜物”，哪怕这些“畜物”是自己的；但是宰杀自己 所有的牛、骆驼和马在处罚上比宰杀自己的骡和驴的处罚要重得多。第三个条文也清楚地规 定：具有特定职责的公职人员在自己管辖范围内发生牛、骆驼、马、骡和驴被盗杀时，自己 发现了或者他人告发了，但不逮捕罪犯，应当受到刑罚的处罚；但是牛、骆驼、马被盗杀的 处罚要明显重于相同数量的骡、驴被盗杀的处罚。因此，这三个条文清晰地表明：在西夏立 法者的心目中，牛、骆驼和马要比骡和驴重要得多。
再就牛、骆驼、马和骡、驴同羊、狗、猪的比较看，下列《天盛律令》卷三之“分持盗 畜物门”的一个条文和卷十一之“射刺穿食畜门”的两个条文也能够给我们提供有益的信息 ：
盗窃畜、物、肉等未参与分持，已知为盗屠而拿所食残肉时，是牛、骆驼、马，徒二 年，是骡、驴，十三杖，是羊及别种肉，知为盗物，打十杖。……
诸人相恶瞠怒，而以刀剑、弓箭及其他有齿武器刺射、斫杀他人畜时，当比诸人杀自属 畜之罪情加一等。……
诸人刺射、斫杀NB538羊、狗、猪等，则有官罚钱五缗，庶人十杖。所杀NB538羊、 狗、猪当偿还，畜尸由偿者持之。
第一个条文明白地告诉人们：尽管未参与“分持”盗窃的畜、物、肉等，但明知是盗屠 的畜肉而拿罪犯吃剩的肉的，不管是牛、骆驼、马的肉，是骡、驴的肉，还是羊或其他种“ 畜物”的肉，法律均要给予惩罚；但是畜肉是牛、骆驼、马肉的处罚比骡、驴肉的处罚要重 ，骡、驴肉的处罚又比羊或其他“畜物”的肉要重。第二个条文明确地规定：以武器恶意刺 射、斫杀他人的“畜物”的，处罚比杀自己的“畜物”要加一等。我们从上面引用的《天盛 律令》卷二之“杀牛骆驼马门”的前两条规定知道，杀自己的牛、骆驼、马（不论大小）杀 一头徒四年、杀二头徒五年、杀三头以上一律徒六年；杀自己的骡、驴（不论大小）杀一头 徒三个月、杀二头徒六个月、杀三头以上一律徒一年。因而，杀他人的牛、骆驼、马、骡、 驴的处罚就更重了。因此，与之相比，第三个条文规定杀他人NB538羊、狗、猪等“有 官罚钱五缗，庶人十杖”的处罚实在是很轻微的了。
从《天盛律令》上述具体条文的例子看：显然，在立法者看来，同样是“畜物”的牛、 骆驼、马、骡、驴、羊等，实际上是被分为三个等级：第一等是牛、骆驼和马，第二等是骡 和驴，第三等是羊和其他“畜物”（猪、狗之类），第一等是最重要的“畜物”，第二等次 之，第三等再次之。实际上，我们从法典的结构中也可以看出立法者之强调牛、骆驼和马的 重要性：立法者在紧随卷一“十恶”和卷二“八议及老幼重病减罪”各门之后马上专列一门 “杀牛骆驼马门”加以规范。这种现象，我们必须放置到当时的社会中去获得理解。牛和马 的重要性对于前机械化时代不言而喻，因为“官私马牛，为用处重，牛为耕稼之本，马即致 远供车”[注:《宋刑统》卷十五“故杀误杀官私马牛并杂畜”条“［议曰］”。，而骆驼的贵重同样与西夏社会密切相关，西夏管辖范围的银、夏地区多沙碛，骆驼性耐 饥渴、善于在沙漠中行走，既可供长途贩运、又能够作为重要的战略物资[注: 《辽史•二外国记》载：（西夏）民年十五为丁。有二丁者，取一为正军。负提杂使一 人为抄，四丁为两抄。余人得射它丁，皆习战斗。正军马驼各一，每家自置一帐。团练使上 ，帐、弓、矢各一，马五百疋，橐驼一，旗鼓五，枪、剑、棍NB539、NB540袋、雨 毡、浑 脱、锹、NB541、箭牌、铁笊篱各一；刺史以下，人各一驼，箭三百，毛幕一；余兵三 人共一幕。]，因 此其价值与牛马相当。与之相比，骡和驴除了提供肉皮之外，只有短途驮载的作用了；而羊 和猪、狗则连驮载的功能都没有了。因此，立法者从总体上强调“畜物”的规范的同时，显 然看到了不同“畜物”在实际生活中的作用，并根据这种作用在法典中分别对待。实际上， 上文提及的西夏王陵考古发掘发现随葬家畜和家畜的仿制品，反映出人们对待不同“畜物” 重要性的区别，恰恰与立法者的思路相一致：正因为羊、狗等比起牛、马等来说价值要小， 所以人们才舍得直接用活生生的幼羊、幼狗随葬；而牛、马等“畜物”重要性更大，因而人 们才以铜牛、石马这样的仿制品代替真牛、真马随葬；而尤为令人注意的是连帝王死后的陪 葬都是这样，更不用说是普通百姓了。
因此，无论从“文本上的法律”——《天盛律令》的宏观角度观察，还是从“实践中的 法律”——反映西夏百姓交易的文契讨论，正是“畜物”对于普通百姓生产生活的不可或缺 ，《天盛律令》的立法者才可能在卷三、卷十一、卷十九等部分和其他部分规定了“畜物”
的盗窃、劫持、私扣以及对脏畜（盗来的“畜物”）的购买等的惩罚；规定了对“畜物” 的使用、收益、处分，借贷、共有等的规范；规定了对恶意伤害、杀死“畜物”的惩罚等等 。而这些规范在同样体现了中国历代王朝或政权“王者之政莫急于贼盗”的共同思路的同时 ，无论在广度上还是深度上均有自己的特色。正是这些内容详尽、条文缜密的“畜物”规范 ，为我们了解西夏社会平民百姓的日常生活提供了生动具体的制度框架；而诸如寡妇“耶和 氏宝引”和她的儿子们以地、房、树换取“畜物”的文契以及“耶和小狗山”以“畜物”为 抵押的借贷文契之类的“民间交易”，则为我们了解西夏法律的血肉注入清新的气息。同时 ，正是由于“畜物”对于西夏政权的维持举足轻重，我们看到了《天盛律令》的立法者在卷 二、卷五、卷十九等部分和其他部分详细规定了“畜物”的饲养、宰杀、疾病预防，“畜物 ”犯罪的举报、告发、庇护，“官畜”的管理、使用，“畜物”作为刑罚的标的物等等，甚 至在反映统治阶层心腹大患的卷一“十恶”内容中“畜物”也有所体现。这些内容繁杂、体 系完整的“畜物”规范，给我们探究西夏王朝统治阶层组织政权运作、维持社会秩序提供了 某种的丰富的管理机制；而官方史书涉及西夏帝王将相零星记载的“宏大叙事”，则为我们 洞察西夏法律的脉搏提供了清晰的线索。而上述两者的意义解读正是根植于“畜物”内容之 于西夏法律与西夏社会的一致性当中。
四、结语
正如意大利学者克罗齐所言“一切真历史都是当代史”，那么从上文所探讨的西夏法律与 西夏社会一致性的历史中我们可获得怎样的有利于我国法制建设的思索？笔者以为上文述及 和分析的法律史给我们的启示在于我们现实法制建设过程中怎样使法律条文根植于社会现实 而最大程度的契合社会的需要，而不应脱离现实使法律规范形同具文。具体而言可以从这么 几方面考虑。首先，立法应体现社会现实的需要。立法承担着法律创制的重要功能，其是完 善一国法制建设的基础。立法不应当是盲目的，而应当有的放矢。在立法立项阶段应全面地 考察社会生活中各种矛盾的主次先后之分，以及需要制定法律调整的迫切性；立法起草论证 的过程中要科学合理原则，注重法律条文的规定与现实的契合并注重其可操作、可执行性。 其次，在法律制度的确立的过程中要处理好“挖掘本土法治资源”与“法律移植”的关系。 在遇到社会出现的新问题而无相应的法律予以调整时，我们应充分考察这些社会现实，首先 应认真挖掘本土法治资源，从本国历史和现实中寻中解决此类问题的方法。如果在此基础上 无法获得相应的解决对策时，再考虑国外是否有解决类似问题的法律途径，我国作为一个法 治后发国家，我国法治理论的完善过程中不可避免地要借鉴外国成功的法治理论，但在法律 移植之前，要考虑所借鉴的制度到国内是否会水土不服，其能在多大程度上适应我国社会现 实的需要。再次，建立对法律实施的科学评估机制并适时地修改法律。法律与社会现实的一 致性只能是一种动态的平衡，纸上的规范往往会落后于社会实践，法律制定之后其在多大程 度上适应社会实践需要我们有一套相对科学的评估机制对其实效进行评价，并以评价结论作 为依据对不适应社会需要的法律条文进行修改。
〔参考文献〕
〔1〕史金波.西夏文化［M］.长春：吉林出版社，1986.
〔2〕《隋书•党项列传》［M］.
〔3〕张迎胜.西夏文化概论［M］.西宁：甘肃文化出版，1995.
〔4〕钱穆.中国历代政治得失［M］.北京：生活•读书•新知三联书店，2001.
〔5〕《辽史•二外国记》［M］.
The Law and Society of Western Xia Dynasty
——Observations Based on the Provisions on “Domestic Animals”
in New Law and Rules of Tiansheng Era
CHEN Jie1, LIU Guo-qian2
(1. Zhejiang University of Technology, Hangzhou, 310032, Zhejiang , China;
2. Law School, Yunnan University, Kunming, 650091, Yunnan, China)
Abstract:
The research of the law and society of the Western Xia Dynasty is an i ntegral part of the research of China’s law and society from the tenth to the t hirteenth century. This paper, starting with an interpretation of two contractua l documents at that time, maintains that the subject matters of both contracts i nvolved domestic animals which must have been the products of the Western Xia’s
society regulated by New Law and Rules of Tiansheng Era, a code with a larg e nu mber of provisions related to “domestic animals”. The studies of the Western X ia’s society and people further prove that “domestic animals” played a very i mportant role so that they became an important subject regulated by the code. Th e law involving “domestic animals” at great length thus corresponded well with
the situation of the society. The study of the law and society at that time is
of great referential value on the improvement of China’s legal system today.
Key words: Law of the Western Xia Dynasty；Society of the Wester n Xia Dynasty；New Law and Rules of Tiansheng Era; Domestic animals
〔责任编辑： 四 明〕
关键词：西夏法律；西夏社会；天盛改旧新定律令；畜物
中图分类号：DF092/463文献标识码：A文章编号：1006-723X(2008)03 -0065-06
一、《天盛律令》涉及“畜物”的条文
作为与宋、辽、金并存的少数民族割据政权，西夏是我们了解十至十三世纪中国法律与 社会不可或缺的组成部分，由于史籍的缺乏、西夏的整体社会面貌难以较为清晰地展现在我 们面前。随着《天盛改旧新定律令》的发现，我们有了了解西夏社会的一份珍贵的文献。本 文试图通过《天盛改旧新定律令》中的“畜物”条文来观察和分析西夏法律与社会关 系的某种脉络。在讨论西夏“文本上的法律”之前，让我们先阅读如下两份记录“实践中的 法律 ”的文契①：
（一）西夏天盛二十二年（1170年）寡妇耶和氏宝引母子卖地房契（西夏文汉译） 。
天盛庚寅二十二年，立文契人寡妇耶和氏宝引等，今有自属畜养牲口之闲置地一片，连 同草屋三间，树两株，情愿卖与耶和女人。议定地价为全齿骆驼二，双峰骆驼一，信步骆驼 一，共四匹。此后他人不得过问此地。若有过问者，保印等管。若有人翻悔，依律令承罪。 有不服者，罚麦三十斛入官。立契以后，随即依行。地界在司堂下，共有二十二亩。北接耶 和回鹘盛界，东、南邻耶和写，西与梁嵬名山为界。
立文契人耶和氏宝引
共商契者子没罗哥张
共商契者［子］没罗口鞭
知见人耶和盛□（押）
梁狗人（押）□和乙盛（押）
（二）西夏光定元年（1211年）耶和小狗山借谷物契（西夏文汉译）
光定元年四月二十六日，立契者耶和小狗山今于◇讹阿金刚茂处借贷三石，本利共计为 四石五斗，对换一黑色母驴、一全齿骆驼、一幼驴等为典压。保典人梁氏月宝、室子男功山 等担保。期限同年八月一日当谷物聚齐交出。若不交时，愿将所典牲畜情愿交出。
立文契者小狗山
商契保典人梁氏月宝
投商契保典人室子男功山
同商契□立福成盛
同商契康茂盛
知人◇讹 月犬
没罗西铁（押）
□□□（押）
八□（押）
关于西夏法律对于当时人们的社会生活有什么样的实际影响，法律对于普通百姓有什么 样的约束效力，以及人们是如何按照法律的规定从事交易、组织生活等等问题，流传下来的 史料十分缺乏。因此，上列两份文契是我们能够借以了解当时人们法律实践的极少而十分珍 贵的资料。从这两份文契看，第一份记载的是一个叫做“耶和氏宝引”的寡妇和她的儿子“ 没罗哥张”、“没罗口鞭”将二十二亩地、三间草屋和两株树，卖给“耶和女人”的交易行 为。第二份记载的是一个叫“耶和小狗山”的人向一个叫“◇讹阿金刚茂” 借贷三石谷物 ，把自己一只黑色的母驴、一只全齿骆驼和一只幼驴作为借贷抵押物，并提供了 “梁氏月 宝”、“室子男功山”等人作为保典人进行担保的交易行为。就交易的性质和交易本身看， 这两份文契与中国帝制时代流传下来的大量的文契类似，似乎并没有过多值得人们去注意的 地方。不过，令我们好奇的是，“畜物”在这两份文契中显得特别突出：在第一份文契中， 二只“全齿骆驼”、一只“双峰骆驼”和一只“信步骆驼”被作为二十二亩地、三间草屋和 两株树的价钱对待，它至少说明了以下两点：1.骆驼是当时人们生产生活有重要经济价值的 “畜物”，能够被作为某种实物货币对待；2.骆驼在当时人们生产生活中可能普遍存在，并 且品种很多，用途各有不同。在第二份文契中，一只“黑色的母驴”、一只“全齿骆驼”和 一只“幼驴”被作为借贷三石谷物的抵押物，它至少也表示如下两点：1.在当时人们的生产 生活中，这三只“畜物”合起来的价格要高于三石谷物，否则就无所谓“抵押”了；2.在当 时普通百姓的生活中，骆驼、驴等“畜物”的使用可能非常普遍，而且视之为贵重物品。从 上述两份文契的内容看，两份文契有一些共同之处：它们都出现了“骆驼”这一特殊的“畜 物”、它们都将“畜物”作为贵重的实物进行交易，它们都发生于西夏“民间社会”（普通 百姓生活）之中，而且文契的出现本身就表明了以“畜物”为内容的交易可能普遍为当时百 姓所采用并为人们所遵循。不过，经验告诉我们，“民间社会”的自发性交易行为，并不一 定能够获得“官方社会”的认同。那么，西夏普通民众的“畜物”交易是否有官方支持的依 据呢？我们从第一份文契中看到了官方认同的踪迹，即当事人在文契中约定：“若有人翻悔 ，依律令承罪”。因此，当时人们涉及“畜物”的这种交易行为显然有明确的法律规范作为 依据。那么，这种法律规范是什么？它在多大程度上涉及“畜物”内容呢？
我们注意到，上述两份文契分别订立于西夏天盛二十二年（1170年）和光定元年（1211 年），而我们能够阅读到的唯一的一份西夏王朝的法律文本——《天盛改旧新定律令》（以 下简称《天盛律令》）[注:本文以史金波、聂鸿音、白滨译注的《天盛改旧新定律令 》（法律出版社2000年版）为讨论的版本。]——恰恰是西夏仁宗天盛年间颁布的。 根据史金波先生等的分析，这部法典较为准确的颁布年代应当是天盛初年[注:《天盛 改旧新定律令》（史金波、聂鸿音、白滨译注），法律出版社2000年版，“前言”第3页。]，因此，上述两份文契显然是在《天盛律令 》颁布之后订立的。换言之，上述两份文契的当事人必定是在《天盛律令》的规范之下从事 交易行为的。因此，考察《天盛律令》关于“畜物”内容的规范可能有助于我们从宏观的层 面了解西夏社会。
作为一个专门的法律术语在《天盛律令》中频频出现，就法典的条文中出现的具体动物 看，“畜物”指的主要是牛、骆驼、马、骡、驴、羊；当然还包括猪、狗等家畜。据笔者统 计，《天盛律令》，共20卷、150门、1461条（含缺失的219个条文）］中直接涉及“畜物” 的条文。令人十分惊奇的是，根据统计，“畜物”的内容居然遍及法典全部20卷、150门、 涉及439条，占总条文的30%，占实际条文（扣掉缺失条文）的35．3%。从条文的具体分布看 ，“畜物”规范较为集中在卷二的“杀牛骆驼马门”、卷三、卷五、卷十一、卷十九上，并 散见在其他各卷各门中；比起《唐律疏议》、《宋刑统》乃至后来的《大明律》、《大清律 》来说，“畜物”条文在法典中的比重以及内容的详细周密都绝非是它们所能望其项背的； 即使是有着游牧民族传统的辽、金、元等政权或朝代的法典，在此问题上也无法与之相媲美 。可以说，《天盛律令》涉及“畜物” 的条款，在范围、比重和详尽上均是中国帝制时代 绝无仅有的。《天盛律令》如此大规模、大范围地涉及“畜物”规范，只有一种解释，即： “畜物”对于西夏人们的生产生活、乃至西夏王朝的存亡有着决定性的意义。因此，前文我 们所阅读到的两份涉及“畜物”的买卖、借贷交易文契，只是西夏涉及“畜物”的法律实践 之沧海一粟。透过这两份文契，我们只是模糊地有“梧桐一叶知秋”之感；而透过《天盛律 令》气势磅礴的规范，我们仿佛一下子有目睹“庐山真面目”之悟。
二、被“畜物”支配了的社会生活
西夏平民百姓涉及“畜物”的文契、《天盛律令》涉及“畜物”的条文到底给我们提供 了多少西夏社会的信息？这些信息反过来又如何使这些法律文书和法律条文对当时的人们的 生产生活富有意义？瞿同祖先生指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之 一。它与风俗习惯有密切的关系，它是维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某 一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。……任何社会的法律都是为了 维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某种法律的社会背景，才能 了解这些法律的意义和作用。”[注:瞿同祖著：《中国法律与中国社会》，载《瞿同 祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，“导论”第4页。]《天盛律令》关 于“畜物”的规范之于西夏社会也一样，它正是西夏社会的产物、它必定与西夏百姓的生产 生活习俗密切相关、它也是维护并巩固西 夏社会秩序的制度性组成部分。通过上引的文契和《天盛律令》条文涉及“畜物”的初步分 析，我们得知法律背后的社会必定是一个与中国帝制时代中原正统王朝和其他民族割据政权 颇为不同的、独特的社会，惟其如此，“畜物”才可能在普通百姓交易的法律实践中居于重 要地位、“畜物”内容在法律条文中的比重才可能占如此高的比例。那么，从“畜物”的角 度观察，西夏到底是一个什么样的社会呢？由于史料的不足[注: 中国帝制时代中晚期的史家（元代脱脱等）在编撰《宋史》、《辽史》、《金史》的同 时，惟独没有编撰与宋、辽、金并存的割据政权西夏的史书，仅在上列史书中专门章节中顺 带一提。]，我们仅能从散见的文献和后人的研究中大略窥其一斑：
从衣着上看，党项人早期“服裘褐，披NB536，以为上饰”[注:《隋书•党项列 传》，《 旧唐书•西戎列传》作：“男女并衣裘褐，仍被大NB536”。]；后来受中原王朝 的影响 ，服饰有汉化趋势[注:党项人统治者李德明临死前告戒儿子元昊时曾提及“吾族三十 年衣锦绮，此宋恩也，不可负”的话，而元昊对曰：“衣皮毛，事畜牧，蕃性所便，英雄之 生，当王霸耳，何锦绮为？”见《宋史•夏国传》]，不过，“衣锦绮”可能仅仅限 于贵族阶层，普通百姓更多地还是衣“裘褐”，考古的发现也证明了这一事实，比如在西夏 黑水城遗址出土的十五件天庆年间典当残契表明，西夏百姓典当生活用品换取粮食，而用以 抵押的物品“多数为皮毛衣物，如袄子裘、新皮裘、次皮裘、旧皮裘、毛毯、白帐毡、苦皮 等。”《蕃汉合时掌中珠》中列举的皮毛有“帐毡、枕毡、褐衫、靴、短NB537、长N B537、皮裘、 毡帽、马毡、毯等。”〔1〕(P203)就饮食而言，党项人早期西夏党项人“牧养牦牛 、羊、猪以供食，不知稼穑”〔2〕；西夏政权建立之后，随着一些历来农业比较发 达地区纳入西夏版图，西夏百姓改变了单纯以畜产品为生的生活方式，不过，由于一些重要 农业区不断进行战争，加上自然灾害，西夏的农业生产很不稳定〔1〕(P197-198)， 在这种情况下，畜牧产品在西夏百姓的饮食结构中仍占有较大比重。就住所来说，党项人早 期“织牦牛屋及毛以为屋”〔2〕，后来“居有栋宇，其屋织牦牛尾及羊毛覆之，每 年一易”；政权建立后，西夏百姓有了“草屋”[注:见前文引用的第一份文契。。就婚丧习俗上看，党项人早先的婚姻采用“收继婚”和“自由恋爱” 婚姻，以后随着 汉文化的影响，西夏百姓的婚姻也强调“父母之命、媒妁之言”，婚姻也带有“金钱”的内 容，而“畜物”往往成为婚姻重要的聘礼和嫁妆[注:关于早期“收继婚”，《隋书• 党项列传》载：“其俗淫秽蒸报，于诸夷中最为甚。”关于早期的“自由恋爱”婚姻，清代 张鉴《西夏纪事本末》卷十载：“凡育女稍长，靡由媒妁，暗有幽会，家不之问。”转引自 史金波著：《西夏文化》，吉林出版社1986年版，第192页。关于“带有金钱内容”的婚姻 以及“畜物”作为重要的聘礼和嫁妆，可分别参见《天盛律令》（卷八“为婚门”） （史 金波、聂鸿音、白滨译注），法律出版社2000年版，第306页和311页。]。而西夏人 的丧葬，根据史书的记载有火葬、土葬、天葬和塔葬〔3〕(P196-199)，其中尤值得 我们注意的是火葬和土葬。对于火葬，马可•波罗在行记中记录了西夏故地沙州（今敦煌） 一带的居民火葬仪式，其中提到“迨至焚尸之所，亲属等先行预备纸札之人、马、骆驼、钱 币，与尸共焚。据云，死者在彼世因此得有奴婢、牲畜、钱财等若所焚之数。”[注: 原文如下：焚前，死者之亲属在丧柩经过之道中，建一木屋，复以金锦稠绢。柩过此屋 时，屋中人呈献酒肉及其他食物于尸前，盖以死者在彼世享受如同生时。迨至焚尸之所，亲 属等先行预备纸札之人、马、骆驼、钱币，与尸共焚。据云，死者在彼世因此得有奴婢、牲 畜、钱财等若所焚之数。转引自史金波著：《西夏文化》，吉林出版社1986年版，第195-19 6页。]对于土葬，根据西夏王陵考古发掘，出土有随葬完整的幼羊、幼狗、铜牛、石 马以及大量家畜家禽或仿制品〔3〕(P198)。从火葬焚烧纸马、纸骆驼和土葬陪葬家 畜或其仿制品可以看出，“畜物”对于西夏人们丧葬的重要意义。
就生产而言，西夏王朝在保留畜牧业的同时，也注重农业，因为农业收成显然是前工业 时代定居王朝或政权赖以为生的支柱产业（至少是支柱产业之一）。在前机械化时代，比起 单纯的人力来说，畜力显然是提高耕作效率、增加农产品产量的最主要工具。西夏王朝要发 展农业，同样不得不依赖于畜力。元初马可•波罗路过西夏故地凉州，目睹了当地畜牛耕田 习俗后记到：“地产野牛，身大如象……，牛幼时即畜养之，所以为数颇众，用以负载，并 命作其他诸事，且用以耕种，缘其力大，耕地倍于他畜也。”〔3〕(P191)
就军事外交来说，在前机械化时代，骑兵是决定战争胜负的最主要力量，因而马是战争 中最为重要的物资之一，钱穆先生在谈到宋代“国防资源”的短缺时特别提到中国的好马恰 恰只有东北和西北两个地方出产，“正好一个被辽拿去，一个被西夏拿去”〔4〕(P99) ，可 见西夏良马之多。也正因如此，在西夏与当时的宋、辽、金的交往中，西夏往往以马匹作为 进贡的礼物，比如史书有西夏统治者在宋淳化五年（994年）七月乙亥、景德三年（1006年 ）十一月乙巳、大中祥符四年（1011年）四月壬子谴使贡马等[注:详细请参阅李瑞华 著：《宋夏关系史》，河北人民出版社1998年版，第十二章“北宋与西夏交聘”。] ，又如辽重熙十二年（1044年）四月，西夏统治者遣使进贡马、驼等〔5〕。
从上文的关于西夏社会的描述上看，举凡衣食住行、婚姻丧葬、生产活动、军事外交各 个方面均离不开“畜物”，可以说，西夏是一个被“畜物”所支配了的社会，换言之，在中 国帝制时代的王朝和定居的民族政权中，再也没有一个政权像西夏这样依赖于“畜物”了当然，我们无法确切把握西夏为什么会形成这样一种独特的社会，但是通过对西夏 社会的描述，我们大致明了这是一个混合着党项人民族传统、西夏割据政权所处地理位置、 统治者的统治策略、周边政权的影响等各种因素交互作用的结果。] 。至此，我们明白了西夏普通百姓日常交易活动订立的文契何以会涉及“畜物”内容，我们 也理解了“畜物”条文在《天盛律令》中所占如此惊人的比例了。当一个社会的人们每天都 须与“畜物”打交道，生产生活均高度依赖“畜物”，甚至军国大事也非“畜物”（或惟有 “畜物”）无法有效组织运作时，“畜物”便自然而然地成为弥足珍贵的物质财富了。
三、西夏法律与西夏社会
当我们回过头来观察前文引用的文契和列举的法典信息时，我们有了新的体会：
在寡妇“耶和氏宝引”和她的儿子出卖土地、房屋和树的文契，以及“耶和小狗山”以 驴、骆驼为抵押向“◇讹阿金刚茂”借贷谷物的文契中，这些“大历史背后的小人物”的交 易行为，尽管在统治阶层看来属于“细物末事”，但是对于生活在十一世纪的西夏百姓来说 ，这些交易行为却是事关家庭生计的大问题，尽管从寡妇“耶和氏宝引”和她的儿子出卖土 地、房屋和树的文契中我们还不能直接读出这样的信息，但是“耶和小狗山”抵押借贷谷物 的文契却清晰地透露出一个面临饥饿威胁而又显得无助的人（可能还有其家人）背后的无奈 。无论如何，在寡妇“耶和氏宝引”和她的儿子们以及在“耶和小狗山”看来，两只全齿骆 驼、一只双峰骆驼和一只信步骆驼共四只“畜物”，以及一只黑色的母驴、一只全齿骆驼和 一只幼驴共三只“畜物”对于他们来说都是非常重要的财产、这些“畜物”甚至对他们的生 计有着决定性作用，也惟其如此，寡妇“耶和氏宝引”的和她的儿子们才愿意用同样是珍贵 的土地连同房屋、树去换取这些“畜物”、“耶和小狗山”也才能够凭借这些“畜物”的抵 押获得谷物的借贷。类似的交易行为和类似的凄凉故事在当时西夏社会肯定普遍存在，然而 这些活生生的人苦难的命运早已淹没在帝王将相之“大历史”废墟下。而《天盛律令》的宏 大叙事恰恰就是这种“大历史”某些面相的一份珍贵的记录。
令一千年后的人们困惑的是我们到底是用当时的法律来解释当时的社会、还是用 当时的社会来解释当时法律，才更能较为客观地描述两者（当时的法律和当时的社会）。但 不管如何，就宏观上看，“畜物”条文在《天盛律令》法典中的比重看来恰恰同“畜物”对 于西夏社会的重要性有某种一致性。这种一致性甚至在法律条文的具体规范上（微观上）也 有了清晰的表述，比如，我们注意到同样属于“畜物”的牛、骆驼、马、骡、驴、羊、狗、 猪，在立法者的观念中，他们的地位是大不相同的：就牛、骆驼、马和骡、驴的比较看，从 《天盛律令》卷二之“杀牛骆驼马门”的三条规定可见一斑：
诸人杀自属牛、骆驼、马时，不论大小，杀一头徒四年，杀二头徒五年，杀三头以上一 律徒六年。有相议协助者，则当比主造意依次减一等。
诸人骡、驴，不论大小杀自属一头徒三个月，杀二头徒六个月，杀三头以上一律徒一年 。别人知觉，则十杖。盗、杀他人所有者，依次递增一等。盗者与钱量罪比，依其重者判断 。他人知觉则十三杖。
有在大小巡检、迁溜、检校、边、管等所属之地方内盗窃牛、骆驼、马、骡、驴而杀者 ，则当捕，举告赏按他人告举法得。若已杀本人见，及他人说者，有知证，确为真实，未贪 赃而不捕时，杀牛、骆驼、马徒二年，杀骡、驴打十三杖。贪赃则与枉法贪赃罪比较，从其 重者判断。
前两个条文清楚地要求：不管是杀自己所有的牛、骆驼、马，还是杀自己的骡、驴，均 要给予刑罚，法律禁止人们宰杀这些“畜物”，哪怕这些“畜物”是自己的；但是宰杀自己 所有的牛、骆驼和马在处罚上比宰杀自己的骡和驴的处罚要重得多。第三个条文也清楚地规 定：具有特定职责的公职人员在自己管辖范围内发生牛、骆驼、马、骡和驴被盗杀时，自己 发现了或者他人告发了，但不逮捕罪犯，应当受到刑罚的处罚；但是牛、骆驼、马被盗杀的 处罚要明显重于相同数量的骡、驴被盗杀的处罚。因此，这三个条文清晰地表明：在西夏立 法者的心目中，牛、骆驼和马要比骡和驴重要得多。
再就牛、骆驼、马和骡、驴同羊、狗、猪的比较看，下列《天盛律令》卷三之“分持盗 畜物门”的一个条文和卷十一之“射刺穿食畜门”的两个条文也能够给我们提供有益的信息 ：
盗窃畜、物、肉等未参与分持，已知为盗屠而拿所食残肉时，是牛、骆驼、马，徒二 年，是骡、驴，十三杖，是羊及别种肉，知为盗物，打十杖。……
诸人相恶瞠怒，而以刀剑、弓箭及其他有齿武器刺射、斫杀他人畜时，当比诸人杀自属 畜之罪情加一等。……
诸人刺射、斫杀NB538羊、狗、猪等，则有官罚钱五缗，庶人十杖。所杀NB538羊、 狗、猪当偿还，畜尸由偿者持之。
第一个条文明白地告诉人们：尽管未参与“分持”盗窃的畜、物、肉等，但明知是盗屠 的畜肉而拿罪犯吃剩的肉的，不管是牛、骆驼、马的肉，是骡、驴的肉，还是羊或其他种“ 畜物”的肉，法律均要给予惩罚；但是畜肉是牛、骆驼、马肉的处罚比骡、驴肉的处罚要重 ，骡、驴肉的处罚又比羊或其他“畜物”的肉要重。第二个条文明确地规定：以武器恶意刺 射、斫杀他人的“畜物”的，处罚比杀自己的“畜物”要加一等。我们从上面引用的《天盛 律令》卷二之“杀牛骆驼马门”的前两条规定知道，杀自己的牛、骆驼、马（不论大小）杀 一头徒四年、杀二头徒五年、杀三头以上一律徒六年；杀自己的骡、驴（不论大小）杀一头 徒三个月、杀二头徒六个月、杀三头以上一律徒一年。因而，杀他人的牛、骆驼、马、骡、 驴的处罚就更重了。因此，与之相比，第三个条文规定杀他人NB538羊、狗、猪等“有 官罚钱五缗，庶人十杖”的处罚实在是很轻微的了。
从《天盛律令》上述具体条文的例子看：显然，在立法者看来，同样是“畜物”的牛、 骆驼、马、骡、驴、羊等，实际上是被分为三个等级：第一等是牛、骆驼和马，第二等是骡 和驴，第三等是羊和其他“畜物”（猪、狗之类），第一等是最重要的“畜物”，第二等次 之，第三等再次之。实际上，我们从法典的结构中也可以看出立法者之强调牛、骆驼和马的 重要性：立法者在紧随卷一“十恶”和卷二“八议及老幼重病减罪”各门之后马上专列一门 “杀牛骆驼马门”加以规范。这种现象，我们必须放置到当时的社会中去获得理解。牛和马 的重要性对于前机械化时代不言而喻，因为“官私马牛，为用处重，牛为耕稼之本，马即致 远供车”[注:《宋刑统》卷十五“故杀误杀官私马牛并杂畜”条“［议曰］”。，而骆驼的贵重同样与西夏社会密切相关，西夏管辖范围的银、夏地区多沙碛，骆驼性耐 饥渴、善于在沙漠中行走，既可供长途贩运、又能够作为重要的战略物资[注: 《辽史•二外国记》载：（西夏）民年十五为丁。有二丁者，取一为正军。负提杂使一 人为抄，四丁为两抄。余人得射它丁，皆习战斗。正军马驼各一，每家自置一帐。团练使上 ，帐、弓、矢各一，马五百疋，橐驼一，旗鼓五，枪、剑、棍NB539、NB540袋、雨 毡、浑 脱、锹、NB541、箭牌、铁笊篱各一；刺史以下，人各一驼，箭三百，毛幕一；余兵三 人共一幕。]，因 此其价值与牛马相当。与之相比，骡和驴除了提供肉皮之外，只有短途驮载的作用了；而羊 和猪、狗则连驮载的功能都没有了。因此，立法者从总体上强调“畜物”的规范的同时，显 然看到了不同“畜物”在实际生活中的作用，并根据这种作用在法典中分别对待。实际上， 上文提及的西夏王陵考古发掘发现随葬家畜和家畜的仿制品，反映出人们对待不同“畜物” 重要性的区别，恰恰与立法者的思路相一致：正因为羊、狗等比起牛、马等来说价值要小， 所以人们才舍得直接用活生生的幼羊、幼狗随葬；而牛、马等“畜物”重要性更大，因而人 们才以铜牛、石马这样的仿制品代替真牛、真马随葬；而尤为令人注意的是连帝王死后的陪 葬都是这样，更不用说是普通百姓了。
因此，无论从“文本上的法律”——《天盛律令》的宏观角度观察，还是从“实践中的 法律”——反映西夏百姓交易的文契讨论，正是“畜物”对于普通百姓生产生活的不可或缺 ，《天盛律令》的立法者才可能在卷三、卷十一、卷十九等部分和其他部分规定了“畜物”
的盗窃、劫持、私扣以及对脏畜（盗来的“畜物”）的购买等的惩罚；规定了对“畜物” 的使用、收益、处分，借贷、共有等的规范；规定了对恶意伤害、杀死“畜物”的惩罚等等 。而这些规范在同样体现了中国历代王朝或政权“王者之政莫急于贼盗”的共同思路的同时 ，无论在广度上还是深度上均有自己的特色。正是这些内容详尽、条文缜密的“畜物”规范 ，为我们了解西夏社会平民百姓的日常生活提供了生动具体的制度框架；而诸如寡妇“耶和 氏宝引”和她的儿子们以地、房、树换取“畜物”的文契以及“耶和小狗山”以“畜物”为 抵押的借贷文契之类的“民间交易”，则为我们了解西夏法律的血肉注入清新的气息。同时 ，正是由于“畜物”对于西夏政权的维持举足轻重，我们看到了《天盛律令》的立法者在卷 二、卷五、卷十九等部分和其他部分详细规定了“畜物”的饲养、宰杀、疾病预防，“畜物 ”犯罪的举报、告发、庇护，“官畜”的管理、使用，“畜物”作为刑罚的标的物等等，甚 至在反映统治阶层心腹大患的卷一“十恶”内容中“畜物”也有所体现。这些内容繁杂、体 系完整的“畜物”规范，给我们探究西夏王朝统治阶层组织政权运作、维持社会秩序提供了 某种的丰富的管理机制；而官方史书涉及西夏帝王将相零星记载的“宏大叙事”，则为我们 洞察西夏法律的脉搏提供了清晰的线索。而上述两者的意义解读正是根植于“畜物”内容之 于西夏法律与西夏社会的一致性当中。
四、结语
正如意大利学者克罗齐所言“一切真历史都是当代史”，那么从上文所探讨的西夏法律与 西夏社会一致性的历史中我们可获得怎样的有利于我国法制建设的思索？笔者以为上文述及 和分析的法律史给我们的启示在于我们现实法制建设过程中怎样使法律条文根植于社会现实 而最大程度的契合社会的需要，而不应脱离现实使法律规范形同具文。具体而言可以从这么 几方面考虑。首先，立法应体现社会现实的需要。立法承担着法律创制的重要功能，其是完 善一国法制建设的基础。立法不应当是盲目的，而应当有的放矢。在立法立项阶段应全面地 考察社会生活中各种矛盾的主次先后之分，以及需要制定法律调整的迫切性；立法起草论证 的过程中要科学合理原则，注重法律条文的规定与现实的契合并注重其可操作、可执行性。 其次，在法律制度的确立的过程中要处理好“挖掘本土法治资源”与“法律移植”的关系。 在遇到社会出现的新问题而无相应的法律予以调整时，我们应充分考察这些社会现实，首先 应认真挖掘本土法治资源，从本国历史和现实中寻中解决此类问题的方法。如果在此基础上 无法获得相应的解决对策时，再考虑国外是否有解决类似问题的法律途径，我国作为一个法 治后发国家，我国法治理论的完善过程中不可避免地要借鉴外国成功的法治理论，但在法律 移植之前，要考虑所借鉴的制度到国内是否会水土不服，其能在多大程度上适应我国社会现 实的需要。再次，建立对法律实施的科学评估机制并适时地修改法律。法律与社会现实的一 致性只能是一种动态的平衡，纸上的规范往往会落后于社会实践，法律制定之后其在多大程 度上适应社会实践需要我们有一套相对科学的评估机制对其实效进行评价，并以评价结论作 为依据对不适应社会需要的法律条文进行修改。
〔参考文献〕
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〔4〕钱穆.中国历代政治得失［M］.北京：生活•读书•新知三联书店，2001.
〔5〕《辽史•二外国记》［M］.
The Law and Society of Western Xia Dynasty
——Observations Based on the Provisions on “Domestic Animals”
in New Law and Rules of Tiansheng Era
CHEN Jie1, LIU Guo-qian2
(1. Zhejiang University of Technology, Hangzhou, 310032, Zhejiang , China;
2. Law School, Yunnan University, Kunming, 650091, Yunnan, China)
Abstract:
The research of the law and society of the Western Xia Dynasty is an i ntegral part of the research of China’s law and society from the tenth to the t hirteenth century. This paper, starting with an interpretation of two contractua l documents at that time, maintains that the subject matters of both contracts i nvolved domestic animals which must have been the products of the Western Xia’s
society regulated by New Law and Rules of Tiansheng Era, a code with a larg e nu mber of provisions related to “domestic animals”. The studies of the Western X ia’s society and people further prove that “domestic animals” played a very i mportant role so that they became an important subject regulated by the code. Th e law involving “domestic animals” at great length thus corresponded well with
the situation of the society. The study of the law and society at that time is
of great referential value on the improvement of China’s legal system today.
Key words: Law of the Western Xia Dynasty；Society of the Wester n Xia Dynasty；New Law and Rules of Tiansheng Era; Domestic animals
〔责任编辑： 四 明〕