内容提要“竞争政策（亦称反垄断执法）促进还是抑制企业的创新行为和绩效”一直是法经济学和产业组织理论的热门话题。2010年以来，半导体芯片、电子商务等知识和专利密集产业已经成为各国竞争政策执法的重点领域，一些代表性案件的执法结果还引发了学界和业界激烈的争论。本文以近期发生的“谷歌比较购物案”为主线，梳理出欧盟和美国竞争政策执法机构在规制主导企业滥用市场势力时所遵循法理、规则和救济之异同，从中引申出学界关于竞争政策执法模式与产业创新关系的主要分歧。本文还提出了改变我国高科技领域竞争政策执法滞后现状的建议。
　　关键词竞争政策创新高科技产业理论分歧
　　〔中图分类号〕D920.5〔文献标识码〕A〔文章编号〕0447-662X（2020）12-0025-11
　　一、引言
　　2010年至今，我国电信、双边市场、电子商务等产业得到充分的发展，一些商业模式和服务的规模已经位居世界前列，成为经济高质量增长的领头雁。阿里、腾讯、百度等运营商，也和谷歌、亚马逊、苹果等跨国公司一样，居于不同细分市场的垄断地位。某些垄断运营商基于自身的市场支配势力，使用价格歧视、纵向圈定等手段，损害了消费者剩余和其他参与者的利益。问题在于，我国的《反垄断法》自从2008年颁布实施以来，除了原商务部反垄断局审查过一些本土平台运营商的兼并重组案外（结果都是无条件批准），无论是发改委和原国家工商管理总局，还是2018年新组建的国家市场监督管理总局，都没有完整调查和处罚过一家本土主导运营商，这些高科技产业获得了事实上的“豁免”待遇。这种立法和执法脱离的现状，不利于新企业的进入与产业的持续创新。
　　2020年3月，中共中央、国务院颁布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，在全球范围内，首次将“数据”与土地、资本、技术和劳动力等传统的生产要素并列起来，提出了培育数字经济新产业、新业态和新模式的政策建议。数据既是高科技企业的核心资产，也是这类产业竞争的手段和载体，维护和营造公平竞争的环境，就需要加强这一领域的反垄断执法。在全球范围内，已经审查完毕的谷歌公司“比较购物案”具有一定的代表性，总结欧盟和美国对谷歌执法的程序、原则，梳理学界关于高科技领域执法模式的论争，对完善我国反垄断执法体系和提高执法效率有着直接的借鉴价值。文中，涉及欧盟相关问题时，使用“竞争政策”的术语，对于我国和美国则以“反垄断法”为主。
　　二、“谷歌比较购物案”——大西洋两岸竞争政策执法范式比较
　　1.“谷歌比较购物案”的业务描述
　　在正式分析谷歌反垄断案之前，有必要简要地介绍这一案件涉及的产业背景和经营活动的特点。谷歌的一般搜索和比较购物搜索业务都具有双边市场或者平台产业的特点，行业专家将平台定义为“一种基于外部供应商和顾客之间价值创造互动的商业模式”，[美]杰奥夫雷·G. 帕克、[美]马歇尔·W. 范·埃尔斯泰恩、[美]桑基特·保罗·邱达利：《平台革命》，志鹏译，机械工业出版社，2017年，第209～224页。平台的作用是提供交易的架构、设置治理规则、匹配用户，并从中获取应得的经济利益。按照这个定义，平台模式几乎渗透到各个领域和行业，脸书、亚马逊、谷歌、阿里、雅虎、百度等公司，以及推特、微信、视窗、比特币等业务都是代表性的平台运营商或者商业模式。
　　“谷歌比较购物案”涉及免费搜索和付费在线广告，这是谷歌公司的两个核心业务，它们之间具有显著的纵向外部性。Bross Sebastien， Jorge Marcos Ramos， “Competing Business Models and Two-Sidedness： An Application to the Google Shopping Case，” The Antitrust Bulletin， vol.62， no.2， 2017， pp.382～389.当使用者在搜索窗口输入某个关键词或者一组关键词后，谷歌发明的算法就会按照一般搜索、特殊搜索和在线搜索广告等三种方式显示相应的结果（见图1），本文带有一定综述性质，在具体的行文中没有对“通用搜索”“垂直搜索”“专业搜索”“自然结果”“基本搜索”等专用名词进行严谨的解释，按照欧盟对“谷歌比较购物案”决定书的表述，可以将“general search”“online search”“horizontal search”理解为同义词，同理，“generic search results”“organic search results”和 “natural search results”属于一组，“specialized search”“vertical search”“universal search”以及“specialized search results”的语义也是等价的。感谢审稿人指出这一问题。如果搜索的关键词包含谷歌设定的广告词（AdWords），使用者每点击一次这些广告词，投放广告的企业就要按照事前竞拍的价格向谷歌支付费用。从2013年开始，谷歌公司推出一种名为“比较购物服务”（Comparison Shopping Service）的在線专业搜索业务（Specialized Search），这一业务曾经使用过“Froogle”“Google Product Search”“Google Shopping”等多个名称，欧盟的谷歌反垄断案就简称“Google Search（Shopping）”。其功能是向搜索者提供商品的价格、质量和特征等信息，并把有购买意愿的人引导到相关的网站。相关产品的销售商需要与谷歌签订合同并支付一定的费用，才能得到比较购物服务。提供类似业务的运营商不止谷歌一家，它们的信息也会通过谷歌的搜索引擎显示出来，为了避免这些竞争者“免费使用”自己的搜索服务，谷歌就有动机使用其在一般搜索领域的支配地位，将对手的比较购物服务信息从搜索页面“屏蔽”或“转移”出去。

　　2.欧盟竞争法体系下的“谷歌比较购物案”（2010-2017年）本文所介绍的欧盟委员会关于谷歌搜索（购物）案件的观点、证据和决定都来自文件AT.39740-Google Search（Shopping）：http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm？proc_code=1_39740。
　　欧盟委员会对“谷歌比较购物案”的调查开始于2010年11月，历经初始声明、调查、听证和辩论等多个环节和程序后，直到2017年6月才做出了谷歌违法的结论及处罚决定。主要进程或时间节点如下：
　　（1）调查启动阶段。欧盟委员会2017年6月披露的信息显示，早在2009年就有一家名为“Infederation Ltd”的公司控诉谷歌在搜索结果显示方面的歧视行为[EC，3.（38），13]，这里EC特指欧盟委员会公布的文件AT.39740-Google Search（Shopping），其中的数字分别代表相关内容在该文件中的章、节（小节）和页码，下同。随着原告的不断增加（包括微软、Yelp、新闻集团等知名企业），欧盟委员会在2010年11月发布了准备对谷歌进行反垄断调查的声明，该声明涉及两个主要的问题：一是谷歌是否滥用自己在搜索市场的支配势力刻意降低竞争者相关搜索结果的排序，从而将竞争者从搜索市场排挤出去;二是谷歌的这些行为是否会降低竞争者所提供相关服务的显示质量，进而影响后者在线广告业务的价格和收入[EC，3.（41），14]。
　　（2）滥用行为的初步判定阶段。经过多轮次的听证和取证，2013年3月，欧盟委员会不仅认定谷歌存在上述两种违法行为，还发现它有非法复制和使用第三方网页内容、迫使第三方采用谷歌在线广告业务等其他违法欧盟竞争法的新证据，并证明这些行为会损害竞争和竞争者[EC，3.（63），16]。
　　（3）控辩与救济决定阶段。欧盟委员会按照程序继续搜集相关的证据，先后在2015年4月、2016年7月向谷歌发出了两份反对声明[EC，3.（76），18;EC，3.（96），21]，最终确认谷歌违反了《欧盟条约》第102条之规定，滥用了其市场支配地位。在此过程中，谷歌提交了多份异议证据和说明，还是未能“阻止”欧盟委员会在2017年6月27日对其进行反垄断处罚。参见http：//ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm？proc_code=1_39740，本文对欧盟决定相关内容的引述都来自这一报告，具体行文中不再一一备注。
　　欧盟委员会对谷歌的处罚决定包括两部分：一是救济，即要求谷歌及其母公司在90天内停止通过搜索算法截留、转移流量的行为，新的搜索排名方式要对谷歌下属的比较购物公司和竞争者一视同仁[EC，12.2（697～705），204～206];二是处以谷歌及其母公司24.24亿欧元的巨额罚金，并规定如果谷歌不能如期纠正违法行为，欧盟还要按照谷歌公司每天銷售收入的5%予以持续的惩罚。
　　3.美国联邦贸易委员会的谷歌“搜索偏好案”（2011-2013年）
　　实际上，早在2011年6月，美国联邦贸易委员会（FTC）就发布过关于谷歌公司在一般搜索结果中存在自我偏好（Search Bias）行为的反垄断声明，认为该行为可能违法了《联邦贸易法》关于滥用的条款。FTC当时的理由有三点：一是谷歌操纵搜索的结果，即将自己的纵向搜索服务显示在更加突出的位置;二是谷歌在网络广告业务中设置“多平台限制政策”，禁止缔约方使用谷歌竞争者的同类在线业务;三是谷歌在其“搜索和显示”业务中，未经第三方同意就从后者的网站抽取和复制相关信息。Ronny Hauck， “FTC v. Google： The Enforcement of Antitrust Law in Online Markets，” in G. Surblyte， ed.， Competition on the Internet， MPI Studies on Intellectual Property and Competition Law 23， Springer， 2015， pp.53～61.经过20多个月的调查，FTC在2013年2月只公布了三份篇幅有限的文件或者声明，即谷歌公司给FTC主席的承诺书、FTC的调查终止决定书和说明调查进程和终止的声明，这三个文件参见：https：//www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/closing-letters/google-inc130103googlesearchstmtofcomm.pdf。也没有公布FTC内部经济学家撰写的论辩资料。
　　FTC在说明调查进程和终止的声明中宣布，谷歌改善自身的搜索和显示技术，虽然会减少竞争者的流量和收入，但这种替代效应是市场竞争的必然副产品，是应当鼓励而非限制的创新行为。其主要理由包括：相对于竞争者，谷歌搜索的显示结果和方式具有清晰、明快的特点，有利于消费者得到最直接的信息，搜索方式本身并不违法;谷歌的搜索机器（算法）和排列方式将一些比较购物网页“降级”处理（显示在搜索结果的第1页之后），这会使得竞争者购物评价服务流量减少，但搜索首页显示的多样化也是一种质量改进;产品设计是市场竞争的一个重要维度，“惩罚”企业的创新行为会侵害消费者的利益。
　　FTC对谷歌公司“高高举起、轻轻落下”的执法过程和结果，在当时引发了激烈的争论。Salinger和Levinson认为，无论是从提升反垄断执法的威慑力，还是谷歌公司在行业影响力的角度判断，FTC的谷歌搜索偏好案都需要反思。Michael A. Salinger， Robert J. Levinson， “Economics and the FTC’s Google Investigation，” Review of Industrial Organization， vol.46， no.1， 2015， pp.25～57. 相反，欧盟对谷歌比较购物搜索案件的调查和处罚，具有程序完备、经济学证据严谨和法理论辩充分等特点，并为高科技领域的竞争政策执法提供新的范例。 　　4.欧盟与美国体系下“谷歌比较购物案”执法差异探究
　　“谷歌比较购物案”在大西洋两岸得到完全不同的“判决”，也在一些专家学者的预料之中，他们的一个依据就是类似的结果曾在微软、英特尔、苹果等公司的相关案件出现过。Pinar Akman， “The Theory of Abuse in Google Search： A Positive and Normative Assessment under EU Competition Law，” Journal of Law， Technology and Policy， no.2， 2017， pp.301～374; William H. Page， Seldom J. Childers， “Antitrust， Innovation， and Product Design in Platform Markets： Microsoft and Intel，” Antitrust Law Journal， vol.78， no.2， 2012， pp.363～395.深层的原因可以归结为欧盟和美国在竞争政策的法理、原则、控辩和程序等方面的制度性差异。
　　（1）竞争政策的主旨之辨。《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等三部法律以及相关的《执法指南》共同构成了美国现行的反垄断法体系，经过对长期执法实践的梳理，学者们认为这三部法律的立法主旨在语义上可以总结为“效率”和“增加社会总福利”两个关键词，鉴于社会总福利中又包含生产者剩余和消费者剩余两个部分，受芝加哥学派的影响，从20世纪80年代以来，强调和追求“效率”优先就成为美国反垄断执法机构普遍的原则。④Daniel J. Gifford， Robert T. Kudrle， “Antitrust Goals， Procedures， and Policies in the U.S. and the EU，” Antitrust Bulletin， vol.62， no.2， 2017， pp.239～253.
　　歐盟是一个由不同国家组成的经济、政治和社会联合体，按照1957年颁布的《罗马条例》，竞争政策的目的之一就是推进欧盟经济一体化的进程，一体化也就意味着企业能够在欧盟范围内自由进入和竞争，因此，在欧盟后续颁布的竞争政策中，为不同类型的企业塑造一个公平竞争的市场环境，而不是追求一般意义上的社会福利、消费者剩余，就成为欧盟竞争政策执法的宗旨之一。④
　　（2）竞争政策的执法体系区别。美国采取的是行政和私人并行的反垄断执法模式，即美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会可以从公共利益出发，调查企业的违法行为后，再向法院提起诉讼（与企业达成和解协议或者终止调查的案例除外），此后，企业作为被告、行政机关以原告的身份在司法体系进行控辩，最终的处罚结果由相应级别的法院做出。除了行政执法这一途径外，那些认为自身利益受到垄断行为侵害的居民和企业，可以直接向法院起诉相关企业，即私人执行模式（Private Enforcement）。在横向分权的同时，美国的反垄断执法体系还具有纵向分权的特点。例如，尽管美国最高法院基本否定了司法部对微软滥用市场势力的指控，还是有十几个州的反垄断机构认定微软存在捆绑销售的行为，而对其予以处罚。
　　欧盟的竞争法体系中也设置了私人执行的规则，但是实际发生的案例很少。据统计，2004年欧盟范围内报告的私人反垄断案件只有60起，同期美国则高达693件。Douglas H. Ginsburg， “Comparing Antitrust Enforcement in the United States and Europe，” Journal of Competition Law