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摘 要：现实中，公司违法、违规对外提供担保，给众多投资者留下无尽的伤痛。2005年修订的《公司法》对公司投资与担保问题作了明确的规定，加大了第善意第三人的保护力度。
关键词：公司担保制度；善意第三人保护
一、公司担保制度概述
公司担保是指公司对自己或第三人的债务提供担保以强化债权人债权的制度。
公司担保与一般担保的区别在于提供担保的主体不同，但两者的制度价值完全一致。债权作为请求权，与物权的重要区别就是债权的相对性和平等性。债权的相对性意味着债权仅约束债权人与债务人，而对第三人并无法律效力，这也就决定了不同债权之间互不约束，各债权并不因成立时间的先后而存在效力上的差别，所有债权人对债务人的财产平等受偿。债权的这种特性给债权人带来了巨大的风险，为了防范这种风险，产生债的担保制度。
公司作為市场经济条件下最主要的参与主体，其生存和发展离不开担保制度。现代市场经济条件下经济交易纷繁而复杂，公司交易的相对人为了强化债权往往以公司提供担保为交易条件，对于公司最主要的债权人――银行更是如此，根据我国《商业银行业》和《贷款通则》规定，所有的贷款交易都必须附有担保，如果公司不能提供担保则公司正常的交易活动很难开展，特别是资金融通将遇到巨大困难。公司为自己提供担保乃是市场经济常态，为了维护交易安全和保障的顺利进行，公司提供担保势在必行。
公司为自己债务提供担保，并未增加自己资产的减损风险。但对外担保却给公司带来了巨大的风险，因为债权人不能从债务人获得完全清偿时，势必行使对公司的担保特权或者请求公司承担保证责任。如果公司控制者操纵公司为关联方不当提供担保，公司的对外担保制度可能异化为公司控制者掠夺公司股东特别是中小股东和公司债权人的非法手段。
二、我国公司担保制度的发展
我国1993年《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第214条第3款规定：董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责任取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。上述规定引发极大争议，争议观点主要有：1、该规定仅是对董事和经理忠诚义务的规定而不是对公司担保能力的规定；2、该规定不仅是对董事和经理忠诚义务的规定而且也是对公司担保能力的规定；3、该规定不是对公司担保能力的规定，但也不仅是对公司董事和经理忠诚义务的规定，还是对董事会决策权的限制，即公司有权为公司股东或者其他个人提供担保，但是须经股东会决议。
2000年12月最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
2005年修订的《公司法》对公司投资与担保问题明确的规定，该法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
三、公司对外担保法律分析
公司对外担保效力，涉及到《合同法》、《公司法》、《担保法》以及证监会、国资委的规范性文件，既存在行政规范的要求，也存在民事主体如何正当行使民事权利、承担民事义务的问题。
第一，公司对外担保是公司的民事权利，是公司自主的行为表现，不应受到任何干扰和限制。
第二，当对法律适用产生矛盾或者冲突时，要选择新法、选择有利于交易的法律规定、选择有利于保护债权人合法权益的法律规定。不能选择随便就让债务人、担保人免责的规定，更不能将民事行为认定为国家禁止的行为，使得不诚信的当事人逃脱民事责任的承担。
第三，对债权人不宜过于苛刻。当债权人按照合同已经履行了一定的义务时，为了减少风险，应当重点要求债务人履行义务，增加其诚信责任，既要为债权人债权落实努力，也要为担保人避免承担担保责任努力还债。
第四，担保责任承担应当以合同有效、债权人没有过错、债务人负有主要过错为前提，如果过错都在于债权人，那么担保人免责可能就比较可行，也符合公平原则。
四、公司的对外担保能力
公司有无担保能力，现代公司法一般不予禁止，1993年《公司法》也采取这一态度。但是1993年《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”，引起了理论界和实务界的广泛争议。2000年，最高人民法院颁布的《担保法解释》第4条规定“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
从私法角度来看，除非法律另有禁止，民主主体均有为他人债务设定担保的民事权利能力和行为能力。公司为他人债务提供担保，无论是人的担保（保证），还是物的担保（抵押、质押等），都属于公司自治的范畴。从主要市场经济国家的立法例看，很少有限制公司的担保权利能力和行为能力的。相反，立法例往往明确允许公司可以对外提供担保。《美国模范商事公司法》第3.02条第5项允许公司以其全部或者部分财产设定抵押或者质押，第7项允许公司为他人债务提供保证。
五、现行《公司法》下的公司担保制度
2005年修订的《公司法》对日益严重的公司担保问题作出了明确回应，该法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过
为配合现行《公司法》的实施，证监会联合银监会于2005年11月发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，该通知明确了上诉公司对外担保的决策程序：1、应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。该项规定事实上否决了公司股东直接提出提案请求公司提供担保的可能性。2、应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。该项规定比《公司法》第122条规定的公司董事会决策程序更为严格。3、股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决。该项规定将股东大会表决关联担保事项的股东表决权排除制度扩大到了公司股东、实际控制人的关联方。
关键词：公司担保制度；善意第三人保护
一、公司担保制度概述
公司担保是指公司对自己或第三人的债务提供担保以强化债权人债权的制度。
公司担保与一般担保的区别在于提供担保的主体不同，但两者的制度价值完全一致。债权作为请求权，与物权的重要区别就是债权的相对性和平等性。债权的相对性意味着债权仅约束债权人与债务人，而对第三人并无法律效力，这也就决定了不同债权之间互不约束，各债权并不因成立时间的先后而存在效力上的差别，所有债权人对债务人的财产平等受偿。债权的这种特性给债权人带来了巨大的风险，为了防范这种风险，产生债的担保制度。
公司作為市场经济条件下最主要的参与主体，其生存和发展离不开担保制度。现代市场经济条件下经济交易纷繁而复杂，公司交易的相对人为了强化债权往往以公司提供担保为交易条件，对于公司最主要的债权人――银行更是如此，根据我国《商业银行业》和《贷款通则》规定，所有的贷款交易都必须附有担保，如果公司不能提供担保则公司正常的交易活动很难开展，特别是资金融通将遇到巨大困难。公司为自己提供担保乃是市场经济常态，为了维护交易安全和保障的顺利进行，公司提供担保势在必行。
公司为自己债务提供担保，并未增加自己资产的减损风险。但对外担保却给公司带来了巨大的风险，因为债权人不能从债务人获得完全清偿时，势必行使对公司的担保特权或者请求公司承担保证责任。如果公司控制者操纵公司为关联方不当提供担保，公司的对外担保制度可能异化为公司控制者掠夺公司股东特别是中小股东和公司债权人的非法手段。
二、我国公司担保制度的发展
我国1993年《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第214条第3款规定：董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责任取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。上述规定引发极大争议，争议观点主要有：1、该规定仅是对董事和经理忠诚义务的规定而不是对公司担保能力的规定；2、该规定不仅是对董事和经理忠诚义务的规定而且也是对公司担保能力的规定；3、该规定不是对公司担保能力的规定，但也不仅是对公司董事和经理忠诚义务的规定，还是对董事会决策权的限制，即公司有权为公司股东或者其他个人提供担保，但是须经股东会决议。
2000年12月最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
2005年修订的《公司法》对公司投资与担保问题明确的规定，该法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
三、公司对外担保法律分析
公司对外担保效力，涉及到《合同法》、《公司法》、《担保法》以及证监会、国资委的规范性文件，既存在行政规范的要求，也存在民事主体如何正当行使民事权利、承担民事义务的问题。
第一，公司对外担保是公司的民事权利，是公司自主的行为表现，不应受到任何干扰和限制。
第二，当对法律适用产生矛盾或者冲突时，要选择新法、选择有利于交易的法律规定、选择有利于保护债权人合法权益的法律规定。不能选择随便就让债务人、担保人免责的规定，更不能将民事行为认定为国家禁止的行为，使得不诚信的当事人逃脱民事责任的承担。
第三，对债权人不宜过于苛刻。当债权人按照合同已经履行了一定的义务时，为了减少风险，应当重点要求债务人履行义务，增加其诚信责任，既要为债权人债权落实努力，也要为担保人避免承担担保责任努力还债。
第四，担保责任承担应当以合同有效、债权人没有过错、债务人负有主要过错为前提，如果过错都在于债权人，那么担保人免责可能就比较可行，也符合公平原则。
四、公司的对外担保能力
公司有无担保能力，现代公司法一般不予禁止，1993年《公司法》也采取这一态度。但是1993年《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”，引起了理论界和实务界的广泛争议。2000年，最高人民法院颁布的《担保法解释》第4条规定“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
从私法角度来看，除非法律另有禁止，民主主体均有为他人债务设定担保的民事权利能力和行为能力。公司为他人债务提供担保，无论是人的担保（保证），还是物的担保（抵押、质押等），都属于公司自治的范畴。从主要市场经济国家的立法例看，很少有限制公司的担保权利能力和行为能力的。相反，立法例往往明确允许公司可以对外提供担保。《美国模范商事公司法》第3.02条第5项允许公司以其全部或者部分财产设定抵押或者质押，第7项允许公司为他人债务提供保证。
五、现行《公司法》下的公司担保制度
2005年修订的《公司法》对日益严重的公司担保问题作出了明确回应，该法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过
为配合现行《公司法》的实施，证监会联合银监会于2005年11月发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，该通知明确了上诉公司对外担保的决策程序：1、应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。该项规定事实上否决了公司股东直接提出提案请求公司提供担保的可能性。2、应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。该项规定比《公司法》第122条规定的公司董事会决策程序更为严格。3、股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决。该项规定将股东大会表决关联担保事项的股东表决权排除制度扩大到了公司股东、实际控制人的关联方。