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摘 要：刑事调解是刑事司法体系整体性的进步要素，也是保护公众利益的利器。对于被害人而言，刑事调解的意义尤为重大。之前被害人几乎生活在法律真空中，在关乎诉讼主体的程序设置框架中处于劣势地位。尽管重新发现和恢复被害人身份的运动更多地在盎格鲁-撒克逊国家发生，但它之后逐渐向大多数欧洲国家扩展。被害人通过刑事调解制度变得“可见”起来。应该最大限度扩展刑事调解制度的适用范围，这应该以限制国家公权力，扩展个人意思自由理念为支撑。
关键词：刑事调解；恢复性司法；被害人；刑事司法
作者简介：S.维拉尔（Silvia Barona Vilar），西班牙瓦伦西亚大学刑事诉讼法学教授，法学博士。
译者简介：郭烁，北京交通大学法学院副教授（北京 100044）
基金项目：北京交通大学基本科研业务费人文社会科学专项基金资助项目“认罪认罚从宽背景下酌定不起诉制度再审视”（2018JBW002）
DOI編码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.03.002
只要有意提供法律保护，特别是谈及被害人和某些特定受害者时，就意味着回溯被害人一些隐晦的过去。这些隐晦的过去围绕于整个刑事体系的不可见性方面。社会承担了对于刑事案件的回应职责，并通过向国家部分让渡被害人权利，来维护社会所保障的利益。
长久以来，我们都认为这是现代社会所必须。它顺应文明的潮流，结束了“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇。这当然是解决刑事案件的最好办法。尽管由于社会反应模式或许导致沮丧、祛魅和无法操作，但受害人在犯罪反应以及反应调整中的主动性仍迫切需要提升；换言之，我们需要超越预防法，并将再社会化或重建法纳入其中。这种做法将导致更广泛的可能性。人们不应只考虑在先已经提及的，也不应只考虑特殊人群，例如下述概念：预防、社团；再社会化、被告人；赔偿和被害人。相反，它们应该结合在一起，面对刑事制裁措施，社会可以采取行动、承担责任。许多国家已经采取了一系列明确手段，着力于实现让被害人可见的措施。
以上进展必然包括刑事调解。近几十年来，刑事调解的范围不断扩大。这是一种手段，通过诉讼以外的渠道，并通过法官之外的第三方，参与某些个案和事件，以寻求恢复社会关系，并在被害人和施害者达成协议时发挥重要作用。尽管诉讼模式不同，但至少在我们国家，直到现在，将其与刑事诉讼相关联是很有必要的。
对于大多数国家，引入刑事调解有着诸多理由。某些情况下，一国法律文化支持刑事调解；另一些情况下，刑事调解能为包括国家在内的所有参与者提供有效回应。即使如此，无可否认的是，近几十年来的前被害人运动催生了一种需求，即保护那些在惩罚性模式中被遗忘的人——被害人；并通过像调解之类的支持性手段，为被害人提供“存在”和“留在”刑事司法模式之内的可能性，在适当情况下尽可能实现恢复其所遭受的损害。这种恢复，正如我们所建议的那样，可能是复杂多元的。
在该语境中，人们需要对调解进行更深入的思考。它既不是解决冲突的灵丹妙药，也不着眼于对被害人可能的赔偿或者对可能罪犯的改造。调解是构建刑事司法体系整体性的进步要素。可以肯定的是，与国家垄断解决纠纷之权不同，恰恰相反，调解在任何刑事司法程序体系中都是保护公众利益的利器。
民主国家间刑事司法模式有诸多共通之处，这进一步促进了刑事调解的发展。即使要维护国家在刑事追诉制度上排他性的权力，在不同法律体系中，创建保护公共利益的多元化法律手段也很有意义。除了立法的协调之外，推动不同制度间的同质性发展也愈发受到重视。不应该通过同一性的标准来理解同质性，而应更加重视制度间基本原则的本质联系。毫无疑问，通过调解以促进不同制度间的同质性这一趋势更加强烈起来。
今天，对公共利益的保护没有国界，各国之间的合作更加顺畅——国家正努力促使各自的正义模式能够相互接近。这些相互接近的模式在私人、民事、商业和具有商业性质的问题上会显得更为直接，但其也逐渐扩展到法律的场域中，例如打击犯罪和违法的行为。所有这一切都不应忽视国际条约和公约所起的作用，比如欧盟在此方面所做出的非凡努力及其主张保护弱者运动就颇具影响。因此，可以将20世纪上半叶视为一个阶段，在该阶段中，刑事被追诉方的权利被主张，因为需要把被告作为一个人而不是一个客体来考虑；而在20世纪下半叶，不懈的斗争为刑事司法体系中被害人的权利保护提供了可见性。
这些支持被害人的运动是在特定的社会、政治、经济和法律背景下产生的。他们开始虽非有意为之，但迅速与其他社会运动汇合，在那些运动中，人们一直在谈论社会、国家、全球化、国际安全、全球安全、刑法的扩张、刑法上的敌人，以及之前的“仇恨犯罪”等。在一定程度上，当时的大众还是坚持认为，被害人不是国家和社会的被害人，而更多是个体被害人，虽然有这种想法的人有所减少。
被害人仍然是被遗忘之人，因此几十年前，主张被害人权利以及他们在刑事司法中可见性的运动出现了：一方面，被害人研究获得了新的研究视野，对受害者的保护覆盖了从刑法、刑事政策以及程序法领域；另一方面，人们并未遗忘所谓的被害人教义论。20世纪70年代，在一些相对积极的国家，“重新发现”被害人运动的开始，使这些国家的刑事诉讼力度远超其他国家。简而言之，之前被害人几乎生活在法律的真空中——这意味着，至少被害人作为一个有权利的人，在关乎诉讼主体的程序设置框架中处于劣势地位。尽管重新发现和恢复被害人身份的运动更多地在盎格鲁-撒克逊国家发生，但它之后逐渐扩展至大多数欧洲国家。这一情势引发了一系列思考，并要求人们改变通常的观点，以及改变被害人在刑事诉讼中的地位。这从本质上突出了被害人从缺席到在场的过渡中的核心要素问题。
即使在今天，使被害人“可见”的过程仍旧漫长。毫无疑问，在西班牙法律制度中，被害人在刑事和程序法领域的存在也已有所进展——尽管可能仍旧迟延于周边国家的法律规定。因此，正如坎西奥·梅利亚（Cancio Melia）所提出的，尽管不甚明朗，但被害人地位提升问题的去边缘化形势的确正在发生。1或者说，在之前没有重视被害人问题的相关法律部门中，一下子将问题摆到了台前。 无论如何，对被害人问题的讨论具有重要意义，或者说这是对具体社会运动的回应。该问题相当关键，影响着所有刑事体系和刑事程序的原则和基础，也影响着监狱制度和刑事政策的某些决策结果。然而一些人认为在“刑事问题”上，被害人从未被忽视；原因在于当考虑到个体受害者时，其核心利益无非是损害赔偿问题，而赔偿问题一直存在于各种法律制度中。简单地从旧有的惩罚概念中创造出一个所谓“刑法基本功能”的观点，对于被害人的利益毫无意义。
但是，这并不是大多数人所持的观点，尤其是在研究被害人的学者中。因此，最近几十年有很多关于被害人的文章，其内容无论是关于被害人在法律制度中主动参与还是缺席，大多都涉及支持或反对被害人“可见”。支持被害人运动，重点不应放在被害人主体和现有权利的叠加上，而应该将被害人权利与现有权利进行整合，因为这并非被追诉方的权利“减少”，而是将权利“移交”给被害人。
这恰恰提供了一種可能性，其允许法律秩序将被害人权利融入调解所处的刑事司法模式中。它应被视为刑事诉讼制度中的一个关键要素，该种重要地位来自于谈判和寻求冲突和解的意愿。这种情况下，刑事模式不再仅仅围绕犯罪和对反社会行为的应激反应，而且认为被害人属于诉讼主角：一个不同于现有的观点被构想出来了。
调解是另一个难题，难就难在人们要考虑的不仅仅是某一个因素，它含括了一系列措施，包括被害人——需要将他们的利益与被告人利益和社会利益结合起来，以及将犯罪预防、再社会化和恢复的功能结合起来。因此，这不是要将一部分人的利益优于另一部分人的利益，而是产生一种刑事法意义上的准确回应。无论如何，从长期的效率和满意度，而非短期利益的角度来看，这将使案件处理结果产生积极评估。显然，人们必须培养一种“让步”的文化，才能做到这一点。
这是否会影响国家的刑罚权？在西班牙法律秩序中，这些可能的让步有明确的法律规定。在一些拉美国家的法律秩序中，这些被称为退出或替代性解决的制度亦是如此。也许应该认为，虽然不是经典模式，并且很大程度上已经被吸收，但它们同样是法律制度的一部分。
同样，只要有意阐明突出被害人地位的深刻含义，用塔玛里特·苏玛拉（Tamarit Sumalla）的话来说，2该含义大体包括如下几种：克服复仇本能，升华理性，最大限度地减少暴力，民主化，认识到犯罪人人性的多样，以及被追诉方权利、正当程序、公正审判权以及再社会化的选择等。这是一个基于补偿和修复性哲学而出现的新概念，它显然意味着一种改进刑事司法的新模式。与之前相比最大的不同在于，它使犯罪分子有可能对被害人做出回应，并对可能的损害进行赔偿。布雷斯韦特（Braithwaite）指出，3它进一步推动着不同生活方式的转变。因为这不仅是对刑事司法制度改革的贡献，而且还改变着整个法律制度、人们的个体生活、人们在工作场所的行为方式和政治家们的行为方式。因此布雷斯韦特认为，恢复性司法是一种比人们预想中更为理性、政治化的项目。1这位作者呼吁人们采取行动，而不是所谓的“预防不公正”。2
然而，那些学说提及的报应性和弥补-恢复性司法都是分配正义的形式。这两种方法都被普遍认为是通过一种可理解的方式来凸显个人自主性的。这使我们意识到，这些形式使得将需要分配的现有权利在某些事实发生之前进行重新分配成为可能。3这样做不是让一种理论代替另一种理论，而是努力达到报应性和恢复性司法的共同目的。4
这样做，确实包括在事实发生之前确认现有权利的分配，更重要的是，通过恢复性司法对实施犯罪行为的犯罪者也施加消极的法律后果。这可能包括返还被抢劫物品、表达悔悟、被害人的经济赔偿，在所有情况下，结果都具有明显的报应效果。5正因为恢复性司法是一种报应形式，所以必须找到一种道德上的正当性，并且要进行深刻的法律改革，以全面界定恢复性司法的性质和强度。6
实际上，以这种方式重新改造刑事司法只不过是对过去的重复，就像将民事诉讼与刑事诉讼分开，就蕴含了在考虑到公共利益时，个人利益的从属地位。几个世纪以来，以这样一种方式，两者之间的分离渐趋明显，使得如果将赔偿被害人与刑事或程序有效性仍旧放在一起考虑变得不可思议。
20世纪以来，作为减少刑罚或作为撤销诉讼程序的可能理由，赔偿被引入 ——至少是被谨慎引入。尽管在开始的实践中，这种可能性只是理论上的，并非在实际中有效；但随着时间的推移，一些改变发生了。这样的改变证明了该做法能够起到平复被害人的效果，赔偿逐步出现在刑事政策中。所以现在，在支持恢复性司法的理论和犯罪学运动中，已经有了坚定的看法。这又回应了一些学说上的努力，包括综合被害人与犯罪者，以及综合社区和社会，甚至综合刑法本身及对刑法的“重新解释”。这些努力都是根据恢复性司法一体化的各种表现而进行的。正如一些学者明确指出的那样，可能事实并非如此，即犯罪不再被看作是社会犯罪而仅仅是个人冲突；也就是说，在社会利益消失的背景下被害人利益取得复兴，这两者在某些事实和刑法典所制裁的行为之间共存。
这也提醒了某些学者要避免一种柏拉图式的对话。此外，这可能无疑意味着一个重要的道德信息：混淆法律和道德。这样做是有一些基础的：假设在宗教信仰中存在恢复性司法的某些思想资源，例如人们思考诸如罪责、不信任和割裂等概念，而这些概念可能会被建立在沟通基础上的恢复性理念所化解。因此，这将其与犹太神学、基督教和孔子哲学联系起来。
简而言之，在这一概念基础上，它似乎提倡一种更为人道主义的正义观。这种想法在某些社区或边缘群体中得到广泛认可。他们反对国家强力的全面治理，认为权力的强制是不合法的，因此，适用传统刑事司法的措施和后果并不牢靠。在新西兰、加拿大和澳大利亚的毛利人、因纽特人和土著社区中，以及在美国的边缘群体中，恢复性司法程序运作良好，取得了令人非常满意的效果。盖因它们融合了自己群体的因素，将对话和协商一致转变为一种机制，以寻求给予司法体系更大的可信性。 也有来自其他文化和宗教观念的和平主义哲学的影响。不可否认的是，在标签理论、刑法无用论者以及极简主义哲学视野中，即使是最激进的批判犯罪学也必然有一定程度的变化，可以将简化主义和个人哲学带入刑事司法。然而，这一灵感并不主要与双方利益的存续有关，而更多将被害人的利益置于社会利益之上；人们认为目前社会利益受到高度保护，而个人、公民、人民都被遗忘了。
捍卫恢复性司法和调解程序元素的第一关就是摆脱刑事法规。这些法律的理念基础就是将其视为一种压制性法律存在。将刑事制裁与较少侵犯性、较少强制性和更具建设性的意识形态相结合，被视为扩展刑法功能的一个消极可能性。因此一开始，虽然刑法极简主义者和刑法无用论者对刑事调解持赞成态度，但当他们意识到这些对话与和解的工具同样有助于最大程度地提高刑法功能时，立场就发生了改变。
对恢复性司法的接受，在普通法系国家中达到了顶点。20世纪70年代末，美国在这方面发展极快。此中原因主要在于其怀疑绝对的刑罚报应理论。我们还应提及在澳大利亚、加拿大和新西兰的诸多讨论。它们的目的是借鉴土著人的具体做法，以便为解决冲突提供一种办法，这对被害人和罪犯来说都是积极的。这些经验旨在使社区更多地参与程序性模式，它超越了被害人—犯罪者的狭隘视角，使这些特定群体和社区能够参与其中，并使他们融入社会。在这之后是欧洲的各项倡议，特别是那些普通法模式的倡议，尤其是在英格兰和威尔士，随后在德国、法国、挪威、芬兰——尽管目标不同，结果也不同。
应该肯定的是，现代意义上的恢复性司法产生于实验性做法的基础之上，例如针对世界上大多数的青少年犯罪以及可能涉及群体和社区的冲突。这主要用来寻求新的策略以应对旧有刑事司法的弱点和局限。这些计划的目的主要是评估若干恢复性概念的应用效果，以及它们在诉讼主体和社会系统中可能引发的积极和消极的影响。
正是出于这个原因，我们认为恢复性司法迟早会被所有国家接受，这主要是由于实践证成的结果，而不是由于立法改革或在先法学发展的结果。需要强调的是，被害人之间或被害人与调解存在内在联系，因此需要给这些主体以及刑事“案件”中不可见的“其他人”以可见性，并通过各种刑事诉讼渠道以及其他程序予以实现。调解是在公民法律保护框架内实现恢复性司法的工具，特别是对于作为犯罪行为被害人的公民而言更是如此。
调解不是法定程序而是一种法外程序。通过这种程序，被害人和罪犯可以主动确认有能力参与解决“他们”之间存在的刑事纠纷。在调解人也就是第三方的干预下，确认犯罪发生状况，并在法律框架内解决矛盾。它可以使被害人满意处理结果，使加害人承认所犯过错。它是一种纠纷管理手段，通过对话机制，支持对犯罪行为所破坏的社会秩序的重建，并最大限度地减少国家强力介入，进而彰显公民社会起到的主导作用。
总之，这种机制的推广无疑会增加公众对司法行政的信任。该机制的真正融入需要一种经典刑事司法范式的转变，即重新审视“纠纷”概念，以及改变那些参与主体的刻板观念，如被害人和加害人。通过这种思考进路，优先考虑损害的赔偿和特殊预防，而不是一般预防以及报应。
最后，国家通过对刑事纠纷主体的干預和他们间的合作，放弃了部分起诉权力。这既不影响刑事管辖权的排他性原则，也不影响国家对刑罚权的垄断；这是因为法院有权控制调解结果，最终达成的调解协议也需法院认可方具司法效力。因此，调解变成了应对刑事纠纷的手段。纳入调解机制需要明确以下几点：
1. 调解是为公民提供法律保护的一种形式。法律秩序应提供传统之外的多元保护模式，这些模式大抵由特定的规章制度构成。在国家和区域框架内，保护模式的变量很大，调解是其中一种。即使在刑事纠纷解决领域，我们也应把调解作为可以自由行使的手段。
2. 调解需以各方自由意愿为依据。这意味着那些参与刑事调解的人，即被害人和罪犯，可以自由选择该方式。这意味着在调解方式中，公权力腐败的余地较小，也没有强迫味道。
这样的主张对于传统的公权力主导模式产生了一定程度的颠覆。其中的问题是，调解是否应当成为当事人的一种选择，用来规避传统刑事诉讼和刑罚程序。或者说做出这样选择的决定权应该归属于哪方，是事先提议的结果，还是完全由刑事追诉方确定能否适用。因此，法官或检察官必须根据所讨论的模式和程序，或者是否有可能涉及相同主体，来决定是否需要遵循该程序。在一些国家，例如法国，检察官拥有启动调解程序的排他性权力。它显示出要求与国家刑罚权的基本原则相一致的一面，即当事人能否适用调解，由刑事诉讼中的主导者决定。为了兼顾各方可能采取的主动行动，也就是在现行制度中寻求社会关系恢复与信誉的框架中可以接受的行动，以下这种可能的中间情况也可以被接受：即使是在双方提议的情况下，也应表现为最终由官方决定是否继续进行调解程序。
从这个意义上讲，可以推断出西班牙法律模式其实是德国模式：原则上，应该由检察官决定案件能否进行调解，或相反，进行严格的刑事诉讼程序。同时，如果指控尚未被正式确定，即在审前阶段，法院也可以以同样的方式将案件提交调解（《刑事诉讼法》第153条a1，、第1条和第5条；以及《未成年人刑法典》第45.2条和第3条）。甚至在审判阶段也有可能，即法官暂停审理并准许当事人之间进行调解（《刑事诉讼法》第155条a）。
可以看到，德国的法律尽其所能，尽量采用调解程序避免正式起诉以及可预见的刑事定罪。尽管遭到了许多批评，但在德国法秩序下，这样也提出了由警方选取案件进行调解的可能性。此外，如果当事人双方正式地或非正式地达成协议，效力如何？在不否定这一想法可行性的前提下，焦点集中在调解协议的效力上。如何使检察官和法官接受该协议效力，以及决定是否继续进行诉讼，或者相反，案结事了？
3. 调解是procedure而不是proceeding。尽管proceeding 和procedure在拉丁语中有相同的词根（prōcēdere），但需要指出的是：procedure广泛存在于法律活动中，是正式的法定程序；而proceeding仅指以一种不可撤销的方式来审判和执行判决的功能，与司法职能无关（欧盟第117.3条）。 在启动调解程序的情况下，我们不会面临裁决权的问题，因为调解者并非以局外人面貌出现，而是以一种内在调和方式行事。居中调解者的决定不具有强制性，这一点不像法官在诉讼中行使裁决权的情形。相反调解者与各方合作，将他们聚集在一起，根据个案，帮助他们确定自己的立场和利益；这项任务以中立为基础，在程序推进过程中，在没有传统司法程序的介入下，赢得各方信任。这一程序并非以调解者做出的决定为终点，而是通过书面协议表明双方当事人业已达成一致。当然，这一协议不涉及裁判的约束力（既判力）。这不是说要阻碍赋予调解结果以法律效力，而是说，如果这是一个共识性结果，则应该将其纳入相关刑事诉讼程序，赋予其法律效力。诉讼程序的并入及随后的确认行为都是将调解结果转化为司法裁决，使其具有相应的程序效力。
重要的是，调解程序设置灵活，并非正式程序，但这并不妨碍在程序中定义规则，例如建立时限规定。它同样应该尊重平等、对抗、抗辩和无罪推定的基本权利，使得这些非正式、具有灵活性和非刚性的特质只不过成为一种诉讼方式存在，就像所有那些提供给公众真正有效的保护方式一样。这种保障应当存在，正如冯·施里芬（Von Schlieffen）认为的那样，1调解不应被视为反对传统刑事司法的渠道，也不应被视为与传统刑事诉讼竞争的方案，而是同样架构于正义本质上的纠纷解决方式。
4. 调解是对传统刑事诉讼的完美补充。将调解纳入刑事司法模式似乎是合理的，这意味着在界定我们所需要的调解模式时，不能绝对任意自为，而应当设定一定条件，含括随后的刑事诉讼，包括待决诉讼、已决诉讼或是执行刑事定罪的程序。因此，虽然刑事调解程序的效力可以改变刑事诉讼进程，可以略去诸多刑事程序，可以暂停正式程序，甚至改变刑事定罪的内容，但这并不是说我们面对的是一个替代品，恰恰相反，这是正式庭审程序的补充方式。
很明显，这条原则直接与其他诉讼参与者联系在一起，主要指官方参与者：无论是通过法官决定或是检察官的提交，最终落脚点还是要对调解达成的协议采取同样的司法控制。
总之，说一个模式被另一个模式所替代没有根据，这两个体系或多或少是和平共存的；报应模式有更大的生存空间，特别是其程序完备和发展空间方面。在这种情况下，必须注意关键一点： 被害人和罪犯都会接受该程序的评估和度量。因此无论在道德还是在物质层面，进行该程序的法律效果都可能减少或转变，这与被害人通过恢复性机制获得的可能利益成比例增长。
所以调解仅仅改变了犯罪的社会反应模式，而不是完全否定现有模式。恰恰相反，它体现了一些学者所称的合作模式，即反身法1（reflexive law）的社会学概念产物。它应该使两种功能共处，成为默契伙伴；从标准和功能来说，也应该相互补充。而且，正如沃尔格雷夫（Walgrave）所指出的那样，2这种综合性司法模式只有可能作为国家意志存在于法律秩序中，而且“如果国家消失了，就不会有任何权利存在。如果只有国家存在，就不会有任何信任一说，其他国家将被视为对手，是对自己领土的威胁。所有国家都将陷入无秩序或暴政中逐步消亡”。
5. 调解需要第三方干预：如果没有调解人或中立而公正的第三方介入，他们就会发现自己處于一个线性位置之上。因此，一方面是承受犯罪行为后果的被害人以及被推测为犯罪行为实施者的加害人。另一方面，在他们中间是调解者。他试图接近被害人和加害人，以便解释可能产生的争议点。成功的调解必然给各方诉讼主体提供被倾听的机会，同时解决矛盾的技巧也相应不同。例如通过同时对话、面对面对抗，或者在背靠背的基础上进行沟通。同样地，与调解程序的三方主体构想相关，这一程序要求调解员中立客观。要求第三方以公正的标准进行干预，换句话说，不偏袒任何一方。
相反，调解方并不仅仅是一个旁观者。他要与各方会面，平息愤怒情绪，在这个过程中充当公正的指导，并确保每个人都有同样的发言机会。它甚至意味着，其在任何时候都要尊重保密的要求，充分体现调解者的中立性。信息可能会从一方传递到另一方，调解者需要调节双方的表达，包括从消极表达转变为积极表达。
同样，第三方也有可能干预调解过程，但并不与被害人和加害人的任何一方合作，并不破坏奉行的双边主义。必须避免因第三方参与而产生的不对称性，这意味着应该谨慎行事。沟通很有意义。在某些情况下，参与调解方的法律顾问会干预调解，特别是可能的加害人的律师。即使法律顾问介入调解程序可能带来低效率，但不可否认，仍应允许法律顾问介入。尤其是如果给予调解协议以法律效力，那它将影响施害者的法律程序地位。
6. 保密原则是基础。该原则是调解的本质要求。它要求当事方的辩论内容、确认或指控内容不应与法官分享。法官只会收到最终文件，也就是双方业已达成的协议签署记录。这就是为什么在与当事人交代调解的实际含义、结果以及与刑事诉讼的联系之后，调解者会要求他们签署保密声明。
该做法提供了一种可能性，即在任何时候、任何一方当事人都可以放弃调解并回到传统刑事诉讼程序中，在调解中双方秘密分享的信息不可以被当作指控其犯罪的证据。若双方同意将口头或书面形式的某些主张、表达或陈述作为证据，当然可以准许。
相反，不遵循保密原则意味着对无罪推定权利的明显背离，并且显然会引起可能的罪犯参与调解程序的极大不安。参与保密协议应该基于双方共同同意而不是单方面同意，否则就没有任何意义。同样由于上述原因，调解者永远不会被传唤作为证人或专家证人，并且由于职业保密的缘故，需要豁免其举报犯罪的义务。
7. 调解应该免费。笔者认为，基于刑事司法的公共性质，调解应该是免费的，这反映了宪法规定的平等原则。否则，我们无形中将建立刑事调解的“富人模式”与“穷人模式”；这将使参与程序的双方因经济资源不同而更加有利或不利。简言之，我们将会使调解变成支持刑事诉讼两极化的工具。
与这些考虑相关的另一个问题是，可能因免费调解而引发的不正当行为。比如因为免费，所以自愿选择调解程序，导致刑事诉讼进程的过分迟延。这就要求立法者确立若干因欺诈行为而引发的刑事调解例外情形，主要指从经济成本的考虑，规定若干免费公共服务原则的例外情形。
在刑事司法理论和刑事政策领域，应该明确的问题之一是确定对调解的限制。刑事调解有被害人参与其中，将赔偿纳入处罚后果，结果是减轻惩罚，作为替代判决的另一种选择。但也带来了一些问题：应不应该规定若干限制？是否无论被害人是谁，不管涉嫌何种犯罪都可以进行调解？是否应该在法律秩序的范围内对于调解施限？
基于比较法的考察，可以为可能的立场提供若干线索；但事先笔者应该明确指出，试图严格区分所谓利弊得失，或以法律规定来对其进行限制，成本极高。最可能的情形是，提供某种过于严苛的解决方案，在规避了缺点的同时，也排除了该制度本应发挥的优势。
最常听到的意见之一，是需要考虑所犯罪行的严重程度。当所涉及的罪行过于严重，被害人与可能的犯罪者之间即不能适用调解。持该种论调者其实远未考虑被害人利益，而仅仅基于所谓评估的客观标准，即重罪罪行。然而，这个标准似是而非。该标准预设的前提是，对于那些涉嫌重罪嫌疑人，社会影响极其恶劣，以至于即便充分赔偿也没有再社会化的可能性。但我们清楚地知道，有时实施了非常残暴的罪行，值得严厉惩罚的嫌疑人，依旧被纳入调解视野。这种情况发生在恐怖主义犯罪中。被害人因为失去亲人以及发生的残酷事实使其受到严重伤害，而情绪消极低落。1然而最近，这些严重罪行都成为了调解对象，不单为了再社会化或重新定位刑罚目的，更是因为被害人和被定罪者的各自意愿。也就是说，即使涉及非常严重的罪行，被害人本身可能还是愿意保留调解余地。
另一个标准是犯罪形态，或者你更喜欢另一个说法，受保护的法律利益，即法益。因此，某些轻罪或违法行为更有可能适用调解。例如，侵犯遗产罪、人身伤害，以及对自由权的侵犯，如威胁或胁迫；诽谤，如言辞诽谤和文字诽谤；还有侵犯家庭权利和义务的罪行，如不支付抚养费；还包括对公共健康利益的侵犯等。当然这也要区别具体情况加以分析。在某些情况下，比如侵犯公共秩序，需要着重考虑公众利益的受侵犯程度。
确实，在以上情况下，被害人可能更愿意与可能的犯罪者进行调解，但这不能是必经程序。那些持调解是必经程序观点的人将重点放在了其终结案件的功能方面，量刑也获得追诉方和施害者的认可，并且因此就有了协议。但问题是被害人无法干预已达成一致的量刑，这就是为什么不应忘记，主观因素与客观因素应该一起考虑。
一直以来，刑事调解在若干法律传统强大的国家中受到质疑，主要基于对双方的诸多考虑：在某些情况下是对施害者，而其他情况下，又是对被害人。因此：
1. 有人认为对于惯犯不能适用调解程序。调解是在法律秩序中设置的对有意愿改变自己的人的“善”，所以他们认为，对那些屡教不改的人适用调解程序没有道理。该论调包含了一种强烈的家长式气息的预设，那就是调解过于侧重满足那些所谓决定改变的人。如果这一观点成立，可能出现的情况是，扩大刑法的调整范围：一个不一定是惯犯的人可能会成为重复犯罪者。制定该项规则过于死板，无法应对可能的偶然事件，并且最重要的是，它会阻碍被害人在这些案件中试图接受调解的可能性。
2. 在所谓危险的罪行中，威胁公共利益时。有人认为在这种情况下，被害人众多甚至“无名”，是不可能让他们在调解桌上坐下来的。盎格鲁-撒克逊国家的经验告诉我们，这是可能的。在这些情况下，所谓的被害人代表出现了。被害人可以为协会、团体和实体所代表，这些团体可以保护处于危险中的公共利益。
3. 另一种让人怀疑调解是否可行的情况是主体的多样性。在这些案件中，发现存在与被害人有关的各种各样的人，还有与被追诉方有关的各种各样的人。该问题的复杂性不可否认。它涉及不同的技术，在达成协议的情况下，会产生明显的多样性和不对称性。那么这是否意味着应将这种情况排除在调解范围之外？笔者并不这样认为。
这意味着要调解将会更加困难，因为需要各方主体都愿意这样做。刑事调解应有助于限制甚至制约双方诉求的作用，包括对于追诉方与被追诉方。就像在民事调解中一样，在刑事诉讼中采取多样化调解不应是一个问题。然而需要注意的是，这样做的前提是所有主体都同意进行调解，从而减少诉讼的复杂性。
4. 对未成年人、残疾人、老年人等被害人进行调解时可能存在问题。这么说的原因就在于他们本身属于弱势群体。在调解程序中，各方的均衡需求都要有所体现；或许在我们关注的案件中，这种情况仍有待讨论。类似于他们可以“利用”那些补足他们能力并引导或帮助他们的人一样，他们当然可以介入刑事诉讼。如果法官或检察官因为他们是弱势群体而将其排除在调解之外，才真正会让人质疑调解的真正意义，进一步引发其更严重的脆弱感。
5. 调解被拒绝的另一种情况是性别暴力。西班牙法律就在“防止性别暴力的整体保护措施”（Measures of Integral Protection Against Gender Violence，第44.5条）规定中，明确了这一排除。做出此种规定的原因是什么？
很明显在这类案件中，平等并不存在。因为在大多数这类案件中，被害人对于犯罪人有一种重要的情感依赖。很明显，这就是做出此类规定的背后原因。然而，笔者还是认为应当规定这种强制性排除规则的某些例外情况，盖因其有用性（前提是平等关系以及受害者的意愿可以得到保证）。这主要指偶然或孤立的性别暴力事件。笔者认为，这类案件是否能够适用调解应该进行逐案评估，以避免所谓对于性别暴力受害者提供法律保护，结果却以性别公正的名义使被害人工具化，堵塞了被害人获得救济的其他渠道。笔者知道，我们处于前所未有的十字路口。时代要求重新确定受害者在刑事保护方面的可见性，再次实现一种限制国家權力、自己做主的权利。
然而，将被害人纳入刑事诉讼程序，特别是通过恢复性司法和调解，现在却达到了相反的极端。立法者几乎将被害人变成一个客体，对他们定义和分类，并限制、约束（或扩展）他们的权利。类似阿道司·赫胥黎（A. Huxley）的名著《美丽新世界》中描写的做派，非常令人担忧。在笔者看来，调解不应受到法律条文限制，而应该让那些在民主国家中具有“刑事起诉”经验的人，来推荐或指引“那些”被害人进行调解。
在上述这种指引的基础上，必要的工作应该掌握在居中调解者手中。他们应该表现出一定的能力和技巧，不仅要成为“调解者”，而且要成为一个“优秀的调解者”，并熟谙支撑这项任务的法律条文。
[责任编辑 李宏弢]
关键词：刑事调解；恢复性司法；被害人；刑事司法
作者简介：S.维拉尔（Silvia Barona Vilar），西班牙瓦伦西亚大学刑事诉讼法学教授，法学博士。
译者简介：郭烁，北京交通大学法学院副教授（北京 100044）
基金项目：北京交通大学基本科研业务费人文社会科学专项基金资助项目“认罪认罚从宽背景下酌定不起诉制度再审视”（2018JBW002）
DOI編码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.03.002
一、被害人—调解—恢复性司法，三者不可分割；同时应看到调解是一种让被害人可见的工具1
只要有意提供法律保护，特别是谈及被害人和某些特定受害者时，就意味着回溯被害人一些隐晦的过去。这些隐晦的过去围绕于整个刑事体系的不可见性方面。社会承担了对于刑事案件的回应职责，并通过向国家部分让渡被害人权利，来维护社会所保障的利益。
长久以来，我们都认为这是现代社会所必须。它顺应文明的潮流，结束了“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇。这当然是解决刑事案件的最好办法。尽管由于社会反应模式或许导致沮丧、祛魅和无法操作，但受害人在犯罪反应以及反应调整中的主动性仍迫切需要提升；换言之，我们需要超越预防法，并将再社会化或重建法纳入其中。这种做法将导致更广泛的可能性。人们不应只考虑在先已经提及的，也不应只考虑特殊人群，例如下述概念：预防、社团；再社会化、被告人；赔偿和被害人。相反，它们应该结合在一起，面对刑事制裁措施，社会可以采取行动、承担责任。许多国家已经采取了一系列明确手段，着力于实现让被害人可见的措施。
以上进展必然包括刑事调解。近几十年来，刑事调解的范围不断扩大。这是一种手段，通过诉讼以外的渠道，并通过法官之外的第三方，参与某些个案和事件，以寻求恢复社会关系，并在被害人和施害者达成协议时发挥重要作用。尽管诉讼模式不同，但至少在我们国家，直到现在，将其与刑事诉讼相关联是很有必要的。
对于大多数国家，引入刑事调解有着诸多理由。某些情况下，一国法律文化支持刑事调解；另一些情况下，刑事调解能为包括国家在内的所有参与者提供有效回应。即使如此，无可否认的是，近几十年来的前被害人运动催生了一种需求，即保护那些在惩罚性模式中被遗忘的人——被害人；并通过像调解之类的支持性手段，为被害人提供“存在”和“留在”刑事司法模式之内的可能性，在适当情况下尽可能实现恢复其所遭受的损害。这种恢复，正如我们所建议的那样，可能是复杂多元的。
在该语境中，人们需要对调解进行更深入的思考。它既不是解决冲突的灵丹妙药，也不着眼于对被害人可能的赔偿或者对可能罪犯的改造。调解是构建刑事司法体系整体性的进步要素。可以肯定的是，与国家垄断解决纠纷之权不同，恰恰相反，调解在任何刑事司法程序体系中都是保护公众利益的利器。
民主国家间刑事司法模式有诸多共通之处，这进一步促进了刑事调解的发展。即使要维护国家在刑事追诉制度上排他性的权力，在不同法律体系中，创建保护公共利益的多元化法律手段也很有意义。除了立法的协调之外，推动不同制度间的同质性发展也愈发受到重视。不应该通过同一性的标准来理解同质性，而应更加重视制度间基本原则的本质联系。毫无疑问，通过调解以促进不同制度间的同质性这一趋势更加强烈起来。
今天，对公共利益的保护没有国界，各国之间的合作更加顺畅——国家正努力促使各自的正义模式能够相互接近。这些相互接近的模式在私人、民事、商业和具有商业性质的问题上会显得更为直接，但其也逐渐扩展到法律的场域中，例如打击犯罪和违法的行为。所有这一切都不应忽视国际条约和公约所起的作用，比如欧盟在此方面所做出的非凡努力及其主张保护弱者运动就颇具影响。因此，可以将20世纪上半叶视为一个阶段，在该阶段中，刑事被追诉方的权利被主张，因为需要把被告作为一个人而不是一个客体来考虑；而在20世纪下半叶，不懈的斗争为刑事司法体系中被害人的权利保护提供了可见性。
这些支持被害人的运动是在特定的社会、政治、经济和法律背景下产生的。他们开始虽非有意为之，但迅速与其他社会运动汇合，在那些运动中，人们一直在谈论社会、国家、全球化、国际安全、全球安全、刑法的扩张、刑法上的敌人，以及之前的“仇恨犯罪”等。在一定程度上，当时的大众还是坚持认为，被害人不是国家和社会的被害人，而更多是个体被害人，虽然有这种想法的人有所减少。
被害人仍然是被遗忘之人，因此几十年前，主张被害人权利以及他们在刑事司法中可见性的运动出现了：一方面，被害人研究获得了新的研究视野，对受害者的保护覆盖了从刑法、刑事政策以及程序法领域；另一方面，人们并未遗忘所谓的被害人教义论。20世纪70年代，在一些相对积极的国家，“重新发现”被害人运动的开始，使这些国家的刑事诉讼力度远超其他国家。简而言之，之前被害人几乎生活在法律的真空中——这意味着，至少被害人作为一个有权利的人，在关乎诉讼主体的程序设置框架中处于劣势地位。尽管重新发现和恢复被害人身份的运动更多地在盎格鲁-撒克逊国家发生，但它之后逐渐扩展至大多数欧洲国家。这一情势引发了一系列思考，并要求人们改变通常的观点，以及改变被害人在刑事诉讼中的地位。这从本质上突出了被害人从缺席到在场的过渡中的核心要素问题。
即使在今天，使被害人“可见”的过程仍旧漫长。毫无疑问，在西班牙法律制度中，被害人在刑事和程序法领域的存在也已有所进展——尽管可能仍旧迟延于周边国家的法律规定。因此，正如坎西奥·梅利亚（Cancio Melia）所提出的，尽管不甚明朗，但被害人地位提升问题的去边缘化形势的确正在发生。1或者说，在之前没有重视被害人问题的相关法律部门中，一下子将问题摆到了台前。 无论如何，对被害人问题的讨论具有重要意义，或者说这是对具体社会运动的回应。该问题相当关键，影响着所有刑事体系和刑事程序的原则和基础，也影响着监狱制度和刑事政策的某些决策结果。然而一些人认为在“刑事问题”上，被害人从未被忽视；原因在于当考虑到个体受害者时，其核心利益无非是损害赔偿问题，而赔偿问题一直存在于各种法律制度中。简单地从旧有的惩罚概念中创造出一个所谓“刑法基本功能”的观点，对于被害人的利益毫无意义。
但是，这并不是大多数人所持的观点，尤其是在研究被害人的学者中。因此，最近几十年有很多关于被害人的文章，其内容无论是关于被害人在法律制度中主动参与还是缺席，大多都涉及支持或反对被害人“可见”。支持被害人运动，重点不应放在被害人主体和现有权利的叠加上，而应该将被害人权利与现有权利进行整合，因为这并非被追诉方的权利“减少”，而是将权利“移交”给被害人。
这恰恰提供了一種可能性，其允许法律秩序将被害人权利融入调解所处的刑事司法模式中。它应被视为刑事诉讼制度中的一个关键要素，该种重要地位来自于谈判和寻求冲突和解的意愿。这种情况下，刑事模式不再仅仅围绕犯罪和对反社会行为的应激反应，而且认为被害人属于诉讼主角：一个不同于现有的观点被构想出来了。
调解是另一个难题，难就难在人们要考虑的不仅仅是某一个因素，它含括了一系列措施，包括被害人——需要将他们的利益与被告人利益和社会利益结合起来，以及将犯罪预防、再社会化和恢复的功能结合起来。因此，这不是要将一部分人的利益优于另一部分人的利益，而是产生一种刑事法意义上的准确回应。无论如何，从长期的效率和满意度，而非短期利益的角度来看，这将使案件处理结果产生积极评估。显然，人们必须培养一种“让步”的文化，才能做到这一点。
这是否会影响国家的刑罚权？在西班牙法律秩序中，这些可能的让步有明确的法律规定。在一些拉美国家的法律秩序中，这些被称为退出或替代性解决的制度亦是如此。也许应该认为，虽然不是经典模式，并且很大程度上已经被吸收，但它们同样是法律制度的一部分。
同样，只要有意阐明突出被害人地位的深刻含义，用塔玛里特·苏玛拉（Tamarit Sumalla）的话来说，2该含义大体包括如下几种：克服复仇本能，升华理性，最大限度地减少暴力，民主化，认识到犯罪人人性的多样，以及被追诉方权利、正当程序、公正审判权以及再社会化的选择等。这是一个基于补偿和修复性哲学而出现的新概念，它显然意味着一种改进刑事司法的新模式。与之前相比最大的不同在于，它使犯罪分子有可能对被害人做出回应，并对可能的损害进行赔偿。布雷斯韦特（Braithwaite）指出，3它进一步推动着不同生活方式的转变。因为这不仅是对刑事司法制度改革的贡献，而且还改变着整个法律制度、人们的个体生活、人们在工作场所的行为方式和政治家们的行为方式。因此布雷斯韦特认为，恢复性司法是一种比人们预想中更为理性、政治化的项目。1这位作者呼吁人们采取行动，而不是所谓的“预防不公正”。2
然而，那些学说提及的报应性和弥补-恢复性司法都是分配正义的形式。这两种方法都被普遍认为是通过一种可理解的方式来凸显个人自主性的。这使我们意识到，这些形式使得将需要分配的现有权利在某些事实发生之前进行重新分配成为可能。3这样做不是让一种理论代替另一种理论，而是努力达到报应性和恢复性司法的共同目的。4
这样做，确实包括在事实发生之前确认现有权利的分配，更重要的是，通过恢复性司法对实施犯罪行为的犯罪者也施加消极的法律后果。这可能包括返还被抢劫物品、表达悔悟、被害人的经济赔偿，在所有情况下，结果都具有明显的报应效果。5正因为恢复性司法是一种报应形式，所以必须找到一种道德上的正当性，并且要进行深刻的法律改革，以全面界定恢复性司法的性质和强度。6
实际上，以这种方式重新改造刑事司法只不过是对过去的重复，就像将民事诉讼与刑事诉讼分开，就蕴含了在考虑到公共利益时，个人利益的从属地位。几个世纪以来，以这样一种方式，两者之间的分离渐趋明显，使得如果将赔偿被害人与刑事或程序有效性仍旧放在一起考虑变得不可思议。
20世纪以来，作为减少刑罚或作为撤销诉讼程序的可能理由，赔偿被引入 ——至少是被谨慎引入。尽管在开始的实践中，这种可能性只是理论上的，并非在实际中有效；但随着时间的推移，一些改变发生了。这样的改变证明了该做法能够起到平复被害人的效果，赔偿逐步出现在刑事政策中。所以现在，在支持恢复性司法的理论和犯罪学运动中，已经有了坚定的看法。这又回应了一些学说上的努力，包括综合被害人与犯罪者，以及综合社区和社会，甚至综合刑法本身及对刑法的“重新解释”。这些努力都是根据恢复性司法一体化的各种表现而进行的。正如一些学者明确指出的那样，可能事实并非如此，即犯罪不再被看作是社会犯罪而仅仅是个人冲突；也就是说，在社会利益消失的背景下被害人利益取得复兴，这两者在某些事实和刑法典所制裁的行为之间共存。
这也提醒了某些学者要避免一种柏拉图式的对话。此外，这可能无疑意味着一个重要的道德信息：混淆法律和道德。这样做是有一些基础的：假设在宗教信仰中存在恢复性司法的某些思想资源，例如人们思考诸如罪责、不信任和割裂等概念，而这些概念可能会被建立在沟通基础上的恢复性理念所化解。因此，这将其与犹太神学、基督教和孔子哲学联系起来。
简而言之，在这一概念基础上，它似乎提倡一种更为人道主义的正义观。这种想法在某些社区或边缘群体中得到广泛认可。他们反对国家强力的全面治理，认为权力的强制是不合法的，因此，适用传统刑事司法的措施和后果并不牢靠。在新西兰、加拿大和澳大利亚的毛利人、因纽特人和土著社区中，以及在美国的边缘群体中，恢复性司法程序运作良好，取得了令人非常满意的效果。盖因它们融合了自己群体的因素，将对话和协商一致转变为一种机制，以寻求给予司法体系更大的可信性。 也有来自其他文化和宗教观念的和平主义哲学的影响。不可否认的是，在标签理论、刑法无用论者以及极简主义哲学视野中，即使是最激进的批判犯罪学也必然有一定程度的变化，可以将简化主义和个人哲学带入刑事司法。然而，这一灵感并不主要与双方利益的存续有关，而更多将被害人的利益置于社会利益之上；人们认为目前社会利益受到高度保护，而个人、公民、人民都被遗忘了。
捍卫恢复性司法和调解程序元素的第一关就是摆脱刑事法规。这些法律的理念基础就是将其视为一种压制性法律存在。将刑事制裁与较少侵犯性、较少强制性和更具建设性的意识形态相结合，被视为扩展刑法功能的一个消极可能性。因此一开始，虽然刑法极简主义者和刑法无用论者对刑事调解持赞成态度，但当他们意识到这些对话与和解的工具同样有助于最大程度地提高刑法功能时，立场就发生了改变。
对恢复性司法的接受，在普通法系国家中达到了顶点。20世纪70年代末，美国在这方面发展极快。此中原因主要在于其怀疑绝对的刑罚报应理论。我们还应提及在澳大利亚、加拿大和新西兰的诸多讨论。它们的目的是借鉴土著人的具体做法，以便为解决冲突提供一种办法，这对被害人和罪犯来说都是积极的。这些经验旨在使社区更多地参与程序性模式，它超越了被害人—犯罪者的狭隘视角，使这些特定群体和社区能够参与其中，并使他们融入社会。在这之后是欧洲的各项倡议，特别是那些普通法模式的倡议，尤其是在英格兰和威尔士，随后在德国、法国、挪威、芬兰——尽管目标不同，结果也不同。
应该肯定的是，现代意义上的恢复性司法产生于实验性做法的基础之上，例如针对世界上大多数的青少年犯罪以及可能涉及群体和社区的冲突。这主要用来寻求新的策略以应对旧有刑事司法的弱点和局限。这些计划的目的主要是评估若干恢复性概念的应用效果，以及它们在诉讼主体和社会系统中可能引发的积极和消极的影响。
正是出于这个原因，我们认为恢复性司法迟早会被所有国家接受，这主要是由于实践证成的结果，而不是由于立法改革或在先法学发展的结果。需要强调的是，被害人之间或被害人与调解存在内在联系，因此需要给这些主体以及刑事“案件”中不可见的“其他人”以可见性，并通过各种刑事诉讼渠道以及其他程序予以实现。调解是在公民法律保护框架内实现恢复性司法的工具，特别是对于作为犯罪行为被害人的公民而言更是如此。
二、调解的含义和纳入法律的方式
调解不是法定程序而是一种法外程序。通过这种程序，被害人和罪犯可以主动确认有能力参与解决“他们”之间存在的刑事纠纷。在调解人也就是第三方的干预下，确认犯罪发生状况，并在法律框架内解决矛盾。它可以使被害人满意处理结果，使加害人承认所犯过错。它是一种纠纷管理手段，通过对话机制，支持对犯罪行为所破坏的社会秩序的重建，并最大限度地减少国家强力介入，进而彰显公民社会起到的主导作用。
总之，这种机制的推广无疑会增加公众对司法行政的信任。该机制的真正融入需要一种经典刑事司法范式的转变，即重新审视“纠纷”概念，以及改变那些参与主体的刻板观念，如被害人和加害人。通过这种思考进路，优先考虑损害的赔偿和特殊预防，而不是一般预防以及报应。
最后，国家通过对刑事纠纷主体的干預和他们间的合作，放弃了部分起诉权力。这既不影响刑事管辖权的排他性原则，也不影响国家对刑罚权的垄断；这是因为法院有权控制调解结果，最终达成的调解协议也需法院认可方具司法效力。因此，调解变成了应对刑事纠纷的手段。纳入调解机制需要明确以下几点：
1. 调解是为公民提供法律保护的一种形式。法律秩序应提供传统之外的多元保护模式，这些模式大抵由特定的规章制度构成。在国家和区域框架内，保护模式的变量很大，调解是其中一种。即使在刑事纠纷解决领域，我们也应把调解作为可以自由行使的手段。
2. 调解需以各方自由意愿为依据。这意味着那些参与刑事调解的人，即被害人和罪犯，可以自由选择该方式。这意味着在调解方式中，公权力腐败的余地较小，也没有强迫味道。
这样的主张对于传统的公权力主导模式产生了一定程度的颠覆。其中的问题是，调解是否应当成为当事人的一种选择，用来规避传统刑事诉讼和刑罚程序。或者说做出这样选择的决定权应该归属于哪方，是事先提议的结果，还是完全由刑事追诉方确定能否适用。因此，法官或检察官必须根据所讨论的模式和程序，或者是否有可能涉及相同主体，来决定是否需要遵循该程序。在一些国家，例如法国，检察官拥有启动调解程序的排他性权力。它显示出要求与国家刑罚权的基本原则相一致的一面，即当事人能否适用调解，由刑事诉讼中的主导者决定。为了兼顾各方可能采取的主动行动，也就是在现行制度中寻求社会关系恢复与信誉的框架中可以接受的行动，以下这种可能的中间情况也可以被接受：即使是在双方提议的情况下，也应表现为最终由官方决定是否继续进行调解程序。
从这个意义上讲，可以推断出西班牙法律模式其实是德国模式：原则上，应该由检察官决定案件能否进行调解，或相反，进行严格的刑事诉讼程序。同时，如果指控尚未被正式确定，即在审前阶段，法院也可以以同样的方式将案件提交调解（《刑事诉讼法》第153条a1，、第1条和第5条；以及《未成年人刑法典》第45.2条和第3条）。甚至在审判阶段也有可能，即法官暂停审理并准许当事人之间进行调解（《刑事诉讼法》第155条a）。
可以看到，德国的法律尽其所能，尽量采用调解程序避免正式起诉以及可预见的刑事定罪。尽管遭到了许多批评，但在德国法秩序下，这样也提出了由警方选取案件进行调解的可能性。此外，如果当事人双方正式地或非正式地达成协议，效力如何？在不否定这一想法可行性的前提下，焦点集中在调解协议的效力上。如何使检察官和法官接受该协议效力，以及决定是否继续进行诉讼，或者相反，案结事了？
3. 调解是procedure而不是proceeding。尽管proceeding 和procedure在拉丁语中有相同的词根（prōcēdere），但需要指出的是：procedure广泛存在于法律活动中，是正式的法定程序；而proceeding仅指以一种不可撤销的方式来审判和执行判决的功能，与司法职能无关（欧盟第117.3条）。 在启动调解程序的情况下，我们不会面临裁决权的问题，因为调解者并非以局外人面貌出现，而是以一种内在调和方式行事。居中调解者的决定不具有强制性，这一点不像法官在诉讼中行使裁决权的情形。相反调解者与各方合作，将他们聚集在一起，根据个案，帮助他们确定自己的立场和利益；这项任务以中立为基础，在程序推进过程中，在没有传统司法程序的介入下，赢得各方信任。这一程序并非以调解者做出的决定为终点，而是通过书面协议表明双方当事人业已达成一致。当然，这一协议不涉及裁判的约束力（既判力）。这不是说要阻碍赋予调解结果以法律效力，而是说，如果这是一个共识性结果，则应该将其纳入相关刑事诉讼程序，赋予其法律效力。诉讼程序的并入及随后的确认行为都是将调解结果转化为司法裁决，使其具有相应的程序效力。
重要的是，调解程序设置灵活，并非正式程序，但这并不妨碍在程序中定义规则，例如建立时限规定。它同样应该尊重平等、对抗、抗辩和无罪推定的基本权利，使得这些非正式、具有灵活性和非刚性的特质只不过成为一种诉讼方式存在，就像所有那些提供给公众真正有效的保护方式一样。这种保障应当存在，正如冯·施里芬（Von Schlieffen）认为的那样，1调解不应被视为反对传统刑事司法的渠道，也不应被视为与传统刑事诉讼竞争的方案，而是同样架构于正义本质上的纠纷解决方式。
4. 调解是对传统刑事诉讼的完美补充。将调解纳入刑事司法模式似乎是合理的，这意味着在界定我们所需要的调解模式时，不能绝对任意自为，而应当设定一定条件，含括随后的刑事诉讼，包括待决诉讼、已决诉讼或是执行刑事定罪的程序。因此，虽然刑事调解程序的效力可以改变刑事诉讼进程，可以略去诸多刑事程序，可以暂停正式程序，甚至改变刑事定罪的内容，但这并不是说我们面对的是一个替代品，恰恰相反，这是正式庭审程序的补充方式。
很明显，这条原则直接与其他诉讼参与者联系在一起，主要指官方参与者：无论是通过法官决定或是检察官的提交，最终落脚点还是要对调解达成的协议采取同样的司法控制。
总之，说一个模式被另一个模式所替代没有根据，这两个体系或多或少是和平共存的；报应模式有更大的生存空间，特别是其程序完备和发展空间方面。在这种情况下，必须注意关键一点： 被害人和罪犯都会接受该程序的评估和度量。因此无论在道德还是在物质层面，进行该程序的法律效果都可能减少或转变，这与被害人通过恢复性机制获得的可能利益成比例增长。
所以调解仅仅改变了犯罪的社会反应模式，而不是完全否定现有模式。恰恰相反，它体现了一些学者所称的合作模式，即反身法1（reflexive law）的社会学概念产物。它应该使两种功能共处，成为默契伙伴；从标准和功能来说，也应该相互补充。而且，正如沃尔格雷夫（Walgrave）所指出的那样，2这种综合性司法模式只有可能作为国家意志存在于法律秩序中，而且“如果国家消失了，就不会有任何权利存在。如果只有国家存在，就不会有任何信任一说，其他国家将被视为对手，是对自己领土的威胁。所有国家都将陷入无秩序或暴政中逐步消亡”。
5. 调解需要第三方干预：如果没有调解人或中立而公正的第三方介入，他们就会发现自己處于一个线性位置之上。因此，一方面是承受犯罪行为后果的被害人以及被推测为犯罪行为实施者的加害人。另一方面，在他们中间是调解者。他试图接近被害人和加害人，以便解释可能产生的争议点。成功的调解必然给各方诉讼主体提供被倾听的机会，同时解决矛盾的技巧也相应不同。例如通过同时对话、面对面对抗，或者在背靠背的基础上进行沟通。同样地，与调解程序的三方主体构想相关，这一程序要求调解员中立客观。要求第三方以公正的标准进行干预，换句话说，不偏袒任何一方。
相反，调解方并不仅仅是一个旁观者。他要与各方会面，平息愤怒情绪，在这个过程中充当公正的指导，并确保每个人都有同样的发言机会。它甚至意味着，其在任何时候都要尊重保密的要求，充分体现调解者的中立性。信息可能会从一方传递到另一方，调解者需要调节双方的表达，包括从消极表达转变为积极表达。
同样，第三方也有可能干预调解过程，但并不与被害人和加害人的任何一方合作，并不破坏奉行的双边主义。必须避免因第三方参与而产生的不对称性，这意味着应该谨慎行事。沟通很有意义。在某些情况下，参与调解方的法律顾问会干预调解，特别是可能的加害人的律师。即使法律顾问介入调解程序可能带来低效率，但不可否认，仍应允许法律顾问介入。尤其是如果给予调解协议以法律效力，那它将影响施害者的法律程序地位。
6. 保密原则是基础。该原则是调解的本质要求。它要求当事方的辩论内容、确认或指控内容不应与法官分享。法官只会收到最终文件，也就是双方业已达成的协议签署记录。这就是为什么在与当事人交代调解的实际含义、结果以及与刑事诉讼的联系之后，调解者会要求他们签署保密声明。
该做法提供了一种可能性，即在任何时候、任何一方当事人都可以放弃调解并回到传统刑事诉讼程序中，在调解中双方秘密分享的信息不可以被当作指控其犯罪的证据。若双方同意将口头或书面形式的某些主张、表达或陈述作为证据，当然可以准许。
相反，不遵循保密原则意味着对无罪推定权利的明显背离，并且显然会引起可能的罪犯参与调解程序的极大不安。参与保密协议应该基于双方共同同意而不是单方面同意，否则就没有任何意义。同样由于上述原因，调解者永远不会被传唤作为证人或专家证人，并且由于职业保密的缘故，需要豁免其举报犯罪的义务。
7. 调解应该免费。笔者认为，基于刑事司法的公共性质，调解应该是免费的，这反映了宪法规定的平等原则。否则，我们无形中将建立刑事调解的“富人模式”与“穷人模式”；这将使参与程序的双方因经济资源不同而更加有利或不利。简言之，我们将会使调解变成支持刑事诉讼两极化的工具。
与这些考虑相关的另一个问题是，可能因免费调解而引发的不正当行为。比如因为免费，所以自愿选择调解程序，导致刑事诉讼进程的过分迟延。这就要求立法者确立若干因欺诈行为而引发的刑事调解例外情形，主要指从经济成本的考虑，规定若干免费公共服务原则的例外情形。
三、刑事调解应否受限？
在刑事司法理论和刑事政策领域，应该明确的问题之一是确定对调解的限制。刑事调解有被害人参与其中，将赔偿纳入处罚后果，结果是减轻惩罚，作为替代判决的另一种选择。但也带来了一些问题：应不应该规定若干限制？是否无论被害人是谁，不管涉嫌何种犯罪都可以进行调解？是否应该在法律秩序的范围内对于调解施限？
基于比较法的考察，可以为可能的立场提供若干线索；但事先笔者应该明确指出，试图严格区分所谓利弊得失，或以法律规定来对其进行限制，成本极高。最可能的情形是，提供某种过于严苛的解决方案，在规避了缺点的同时，也排除了该制度本应发挥的优势。
最常听到的意见之一，是需要考虑所犯罪行的严重程度。当所涉及的罪行过于严重，被害人与可能的犯罪者之间即不能适用调解。持该种论调者其实远未考虑被害人利益，而仅仅基于所谓评估的客观标准，即重罪罪行。然而，这个标准似是而非。该标准预设的前提是，对于那些涉嫌重罪嫌疑人，社会影响极其恶劣，以至于即便充分赔偿也没有再社会化的可能性。但我们清楚地知道，有时实施了非常残暴的罪行，值得严厉惩罚的嫌疑人，依旧被纳入调解视野。这种情况发生在恐怖主义犯罪中。被害人因为失去亲人以及发生的残酷事实使其受到严重伤害，而情绪消极低落。1然而最近，这些严重罪行都成为了调解对象，不单为了再社会化或重新定位刑罚目的，更是因为被害人和被定罪者的各自意愿。也就是说，即使涉及非常严重的罪行，被害人本身可能还是愿意保留调解余地。
另一个标准是犯罪形态，或者你更喜欢另一个说法，受保护的法律利益，即法益。因此，某些轻罪或违法行为更有可能适用调解。例如，侵犯遗产罪、人身伤害，以及对自由权的侵犯，如威胁或胁迫；诽谤，如言辞诽谤和文字诽谤；还有侵犯家庭权利和义务的罪行，如不支付抚养费；还包括对公共健康利益的侵犯等。当然这也要区别具体情况加以分析。在某些情况下，比如侵犯公共秩序，需要着重考虑公众利益的受侵犯程度。
确实，在以上情况下，被害人可能更愿意与可能的犯罪者进行调解，但这不能是必经程序。那些持调解是必经程序观点的人将重点放在了其终结案件的功能方面，量刑也获得追诉方和施害者的认可，并且因此就有了协议。但问题是被害人无法干预已达成一致的量刑，这就是为什么不应忘记，主观因素与客观因素应该一起考虑。
一直以来，刑事调解在若干法律传统强大的国家中受到质疑，主要基于对双方的诸多考虑：在某些情况下是对施害者，而其他情况下，又是对被害人。因此：
1. 有人认为对于惯犯不能适用调解程序。调解是在法律秩序中设置的对有意愿改变自己的人的“善”，所以他们认为，对那些屡教不改的人适用调解程序没有道理。该论调包含了一种强烈的家长式气息的预设，那就是调解过于侧重满足那些所谓决定改变的人。如果这一观点成立，可能出现的情况是，扩大刑法的调整范围：一个不一定是惯犯的人可能会成为重复犯罪者。制定该项规则过于死板，无法应对可能的偶然事件，并且最重要的是，它会阻碍被害人在这些案件中试图接受调解的可能性。
2. 在所谓危险的罪行中，威胁公共利益时。有人认为在这种情况下，被害人众多甚至“无名”，是不可能让他们在调解桌上坐下来的。盎格鲁-撒克逊国家的经验告诉我们，这是可能的。在这些情况下，所谓的被害人代表出现了。被害人可以为协会、团体和实体所代表，这些团体可以保护处于危险中的公共利益。
3. 另一种让人怀疑调解是否可行的情况是主体的多样性。在这些案件中，发现存在与被害人有关的各种各样的人，还有与被追诉方有关的各种各样的人。该问题的复杂性不可否认。它涉及不同的技术，在达成协议的情况下，会产生明显的多样性和不对称性。那么这是否意味着应将这种情况排除在调解范围之外？笔者并不这样认为。
这意味着要调解将会更加困难，因为需要各方主体都愿意这样做。刑事调解应有助于限制甚至制约双方诉求的作用，包括对于追诉方与被追诉方。就像在民事调解中一样，在刑事诉讼中采取多样化调解不应是一个问题。然而需要注意的是，这样做的前提是所有主体都同意进行调解，从而减少诉讼的复杂性。
4. 对未成年人、残疾人、老年人等被害人进行调解时可能存在问题。这么说的原因就在于他们本身属于弱势群体。在调解程序中，各方的均衡需求都要有所体现；或许在我们关注的案件中，这种情况仍有待讨论。类似于他们可以“利用”那些补足他们能力并引导或帮助他们的人一样，他们当然可以介入刑事诉讼。如果法官或检察官因为他们是弱势群体而将其排除在调解之外，才真正会让人质疑调解的真正意义，进一步引发其更严重的脆弱感。
5. 调解被拒绝的另一种情况是性别暴力。西班牙法律就在“防止性别暴力的整体保护措施”（Measures of Integral Protection Against Gender Violence，第44.5条）规定中，明确了这一排除。做出此种规定的原因是什么？
很明显在这类案件中，平等并不存在。因为在大多数这类案件中，被害人对于犯罪人有一种重要的情感依赖。很明显，这就是做出此类规定的背后原因。然而，笔者还是认为应当规定这种强制性排除规则的某些例外情况，盖因其有用性（前提是平等关系以及受害者的意愿可以得到保证）。这主要指偶然或孤立的性别暴力事件。笔者认为，这类案件是否能够适用调解应该进行逐案评估，以避免所谓对于性别暴力受害者提供法律保护，结果却以性别公正的名义使被害人工具化，堵塞了被害人获得救济的其他渠道。笔者知道，我们处于前所未有的十字路口。时代要求重新确定受害者在刑事保护方面的可见性，再次实现一种限制国家權力、自己做主的权利。
然而，将被害人纳入刑事诉讼程序，特别是通过恢复性司法和调解，现在却达到了相反的极端。立法者几乎将被害人变成一个客体，对他们定义和分类，并限制、约束（或扩展）他们的权利。类似阿道司·赫胥黎（A. Huxley）的名著《美丽新世界》中描写的做派，非常令人担忧。在笔者看来，调解不应受到法律条文限制，而应该让那些在民主国家中具有“刑事起诉”经验的人，来推荐或指引“那些”被害人进行调解。
在上述这种指引的基础上，必要的工作应该掌握在居中调解者手中。他们应该表现出一定的能力和技巧，不仅要成为“调解者”，而且要成为一个“优秀的调解者”，并熟谙支撑这项任务的法律条文。
[责任编辑 李宏弢]