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摘 要 受到经济危机的影响，不少公司举步维艰，通过公司之间的合并，能增强公司竞争能力。公但司合并中风险重重，稍有不慎，就会导致合并失败，使公司蒙受损失，雪上加霜。本文试图探析公司合并过程中的法律风险，主要对合并主体瑕疵和政策风险进行了分析，期望能给实践者以帮助。
关键词 法律风险 主体瑕疵 政策风险
受金融危机的冲击，大量公司出现倒闭或者濒临破产状态，通过公司之间的合并，可以扩大生产经营规模，增强原公司的竞争能力，让公司起死回生。但是，也正因为金融危机，各公司都存在不可确定的因素，公司合并也面临比正常经济环境下更大的法律风险。
公司合并，是指两个或两个以上的公司通过定立合并协议，依照公司法规定的条件，不经过清算程序，共同组成一个公司的法律行为。《中华人民共和国公司法》第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。新设合并是指两个或两个以上的公司合并成一个新公司，原有公司法人资格均归于消灭的法律行为。吸收合并也称作存续合并，它是指通过将一个或几个公司并入另一个存续公司而进行公司合并，并入的公司法人资格消失，接受合并的公司法人资格继续存在的一种法律行为。
一、公司合并中主体瑕疵的法律风险
我国法律原则上不承认瑕疵公司的法人人格，《公司法》规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……情节严重的，撤销公司登记。”
所谓瑕疵公司，是指形式上已经获得工商管理机关批准注册，但实质上却并未满足公司设立的程序或实体要件的公司。在形式上以经具备公司的形式要件，但实质要件却没有满足公司的成立要件，主要表现在以下几个方面。
1、公司设立时股东有瑕疵。其又可分为股东人数瑕疵和股东资格瑕疵。股东人数瑕疵，是指公司设立时股东的人数低于或者高于公司法规定的股东数。《公司法》第24条规定：有限责任公司由50个以下股东出资设立。《公司法》第79条规定：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。这两条明确规定了有限责任公司和股份有限公司的股东人数，违反了公司法的规定，则不能设立公司，导致公司法人资格因违犯法律规定而消灭。股东资格瑕疵是指公司设立时股东不具备相关法律规定的要件，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条就规定可以看出，中外合资企业的股东，中国一方的股东只包括公司、企业或其它经济组织，而不包括个人。中国自然人是不能成为中外合资企业股东的。《公司法》第79条也规定，设立股份有限公司的发起人要有半数以上是在中国境内有住所的。由此可见，公司设立时，股东不符合上述规定的资格，同样致使公司人格消灭。
2、公司设立时出资有瑕疵。根据《公司法》的规定，一人有限责任公司最低资本限额是10万人民币，并且是实缴资本。有限责任公司首次出资额不能低于注册资本的20%，也不得低于法定的最低限额3万人民币，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以放宽到5年内缴足。股份有限公司注册资本最低限额是500万人民币，发起设立的股份有限公司发行的全部股份由发起人认购，募集设立的股份有限公司，发起人应认购发行股票的35%以上。另外商业银行和保险公司的注册资本必须为实缴货币资本，并且注册资本有最低限额的限制。在实践上，出资瑕疵又可分为如下几种情况：（1）出资虚假瑕疵，是指公司设立之时股东根本没有实际出资，但在形式上却表现出已经出资，实际上公司并无任何实收资本，换句话说就是空壳公司，这种情况严重违反法律规定，国家对此也严重处罚，甚至入刑。（2）出资权利瑕疵，是指股东出资的有形或者无形财产的所有权、使用权等权利，但存在着权利上的瑕疵，致使出资的权利受到第三人的限制，如已出卖给第三人、已抵押给第三人等。（3）出资价值瑕疵，则是指股东出资的实物、权利等，经过评估的价值高于实际价值。（4）出资不足瑕疵，是指股东虽然已经出资，但未按规定的出资额足额缴纳，使公司的实收资本没有达到法定的最低注册资本 。（5）出资形式瑕疵，是指股东出资的形式不符合法定要求，比如股份有限公司不能用劳务出资等。
3、公司设立时公司章程有瑕疵。公司章程瑕疵是指公司章程缺乏法定的必载事项或者公司章程的内容与法律存在冲突。公司章程瑕疵可分为以下三种情况：（1）所谓公司设立目的瑕疵，是指公司设立的目的与法律存在冲突，经营范围是法律不允许的、甚至禁止的，比如赌博、卖淫、买卖枪支、毒品等，或者是限制经营的，而公司又没取得特别经营许可。（2）公司名称瑕疵，是指公司章程所规定的名称与法律存在冲突，比如没有标明“有限”等字样；或者因为注册审查不严，公司名称与已存续的其他公司名称相同，造成侵害其他公司名称权的情形。（3）必载事项瑕疵。《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司公司章程的法定载明事项，必载事项瑕疵是指缺少了这些法定事项的情形。
二、公司合并过程中受政策影响的法律风险
政策风险是由于政府为调控宏观经济或者保护我国的经济利益而制定的特殊的政策制度，由于政策（下转第118页）（上接第58页）比法律更具有灵活性和变化性大的特点，对特殊公司不同时期会有不同的政策制度。因此在公司合并的时应注意因此带来的法律风险。
1、与外资公司合并中的法律风险
随着我国对外资的政策不断在调整，对外资公司合并的法律规制也在变化，因此不仅要关注外资公司合并的具体流程以及特别要求，也要关注其他相关规定，如外资审批政策、准入政策、安全审查制度等规定，避免对外资政策不了解导致公司合并的失败。
2、房地产公司合并的法律风险
我国房地产业的发展与国家的相关政策息息相关，政策引导着房地产公司的发展。2008年面对金融危机中国政府救市，对房地产投资有宽松的政策，使房地产业空前的繁荣，但到2010年时，国家有对楼市进行严厉的调控，从财政、金融、税收甚至行政手段等方面全方位控制房价，新 “国十条”限制房价高速增长，“限购”打击炒房，致使许多投资房地产的公司受到重创。另外国家对土地政策的改变，房地产公司的项目也会受到影响。
3、涉及国有资产的公司合并的法律风险
我国对于国有资产有特殊的政策，涉及国有资产公司的合并要特别注意。首先必须要明确谁有权或者谁有资格代表国家处理国有资产，在实践中往往国企领导争相以自己的名义签订协议，有的国有资产管理部门也参与进来。国企本身虽然具有完全法人资格，而国有资产管理部门是国有资产管理的授权人，公司的合并还要经过他同意。合并主体适格关系到合并的效力，涉及到国有资产的保护，因此是首要考察的内容。其次要注意审批程序的法律风险，根据我国目前的法律法规的规定，国有资产被合并，必须有各级资产管理部门的审批核准，中央和地方级别的国有企业审批手续也不同，地域性管理政策也不同。
4、跨地域公司合并的法律风险
跨地区公司合并涉及许多部门的利益，不同地区的经济政策也有差别，这就对跨地区公司之间的合并带来法律风险。在金融政策中，银行资金的分配实行属地管理的体制，与合并后的公司统贷统还不相适应；在财税政策中企业所得税也是属地管理，合并后的公司会改变纳税上缴的对象，影响到当地政府的财政收入，因此政府从自身的利益出发，会阻止公司合并的进行，会导致公司合并失败。
公司合并中风险重重，稍有不慎，就会导致合并失败，使公司蒙受巨大损失。我国公司虽然法没有直接规定公司合并无效制度。但如果合并行为存在违反法律、行政法规的强制性规范的事由，最终会导致合并无效。另外公司的内部问题也会给公司合并带来法律风险，在公司合并中，在本质上是实现公司控制权转移，是通过产权转让或者资产重组的途径实现的，在公司经营管理中，所有权和经营权是分离的，董事与股东之间往往因利益发生冲突。一旦公司被合并，被合并公司的董事就会失去高额薪金和职位。在实践中， 当公司董事的个人利益因公司合并受损害时，他们为保住其已有利益，往往会滥用职权，阻止公司合并，进而损害了公司股东及相关者的利益。关于公司内部问题的法律风险，本文不再赘述。
（作者单位：首都经济贸易大学法学院）
关键词 法律风险 主体瑕疵 政策风险
受金融危机的冲击，大量公司出现倒闭或者濒临破产状态，通过公司之间的合并，可以扩大生产经营规模，增强原公司的竞争能力，让公司起死回生。但是，也正因为金融危机，各公司都存在不可确定的因素，公司合并也面临比正常经济环境下更大的法律风险。
公司合并，是指两个或两个以上的公司通过定立合并协议，依照公司法规定的条件，不经过清算程序，共同组成一个公司的法律行为。《中华人民共和国公司法》第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。新设合并是指两个或两个以上的公司合并成一个新公司，原有公司法人资格均归于消灭的法律行为。吸收合并也称作存续合并，它是指通过将一个或几个公司并入另一个存续公司而进行公司合并，并入的公司法人资格消失，接受合并的公司法人资格继续存在的一种法律行为。
一、公司合并中主体瑕疵的法律风险
我国法律原则上不承认瑕疵公司的法人人格，《公司法》规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，……情节严重的，撤销公司登记。”
所谓瑕疵公司，是指形式上已经获得工商管理机关批准注册，但实质上却并未满足公司设立的程序或实体要件的公司。在形式上以经具备公司的形式要件，但实质要件却没有满足公司的成立要件，主要表现在以下几个方面。
1、公司设立时股东有瑕疵。其又可分为股东人数瑕疵和股东资格瑕疵。股东人数瑕疵，是指公司设立时股东的人数低于或者高于公司法规定的股东数。《公司法》第24条规定：有限责任公司由50个以下股东出资设立。《公司法》第79条规定：设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。这两条明确规定了有限责任公司和股份有限公司的股东人数，违反了公司法的规定，则不能设立公司，导致公司法人资格因违犯法律规定而消灭。股东资格瑕疵是指公司设立时股东不具备相关法律规定的要件，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条就规定可以看出，中外合资企业的股东，中国一方的股东只包括公司、企业或其它经济组织，而不包括个人。中国自然人是不能成为中外合资企业股东的。《公司法》第79条也规定，设立股份有限公司的发起人要有半数以上是在中国境内有住所的。由此可见，公司设立时，股东不符合上述规定的资格，同样致使公司人格消灭。
2、公司设立时出资有瑕疵。根据《公司法》的规定，一人有限责任公司最低资本限额是10万人民币，并且是实缴资本。有限责任公司首次出资额不能低于注册资本的20%，也不得低于法定的最低限额3万人民币，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，其中投资公司可以放宽到5年内缴足。股份有限公司注册资本最低限额是500万人民币，发起设立的股份有限公司发行的全部股份由发起人认购，募集设立的股份有限公司，发起人应认购发行股票的35%以上。另外商业银行和保险公司的注册资本必须为实缴货币资本，并且注册资本有最低限额的限制。在实践上，出资瑕疵又可分为如下几种情况：（1）出资虚假瑕疵，是指公司设立之时股东根本没有实际出资，但在形式上却表现出已经出资，实际上公司并无任何实收资本，换句话说就是空壳公司，这种情况严重违反法律规定，国家对此也严重处罚，甚至入刑。（2）出资权利瑕疵，是指股东出资的有形或者无形财产的所有权、使用权等权利，但存在着权利上的瑕疵，致使出资的权利受到第三人的限制，如已出卖给第三人、已抵押给第三人等。（3）出资价值瑕疵，则是指股东出资的实物、权利等，经过评估的价值高于实际价值。（4）出资不足瑕疵，是指股东虽然已经出资，但未按规定的出资额足额缴纳，使公司的实收资本没有达到法定的最低注册资本 。（5）出资形式瑕疵，是指股东出资的形式不符合法定要求，比如股份有限公司不能用劳务出资等。
3、公司设立时公司章程有瑕疵。公司章程瑕疵是指公司章程缺乏法定的必载事项或者公司章程的内容与法律存在冲突。公司章程瑕疵可分为以下三种情况：（1）所谓公司设立目的瑕疵，是指公司设立的目的与法律存在冲突，经营范围是法律不允许的、甚至禁止的，比如赌博、卖淫、买卖枪支、毒品等，或者是限制经营的，而公司又没取得特别经营许可。（2）公司名称瑕疵，是指公司章程所规定的名称与法律存在冲突，比如没有标明“有限”等字样；或者因为注册审查不严，公司名称与已存续的其他公司名称相同，造成侵害其他公司名称权的情形。（3）必载事项瑕疵。《公司法》规定了有限责任公司和股份有限公司公司章程的法定载明事项，必载事项瑕疵是指缺少了这些法定事项的情形。
二、公司合并过程中受政策影响的法律风险
政策风险是由于政府为调控宏观经济或者保护我国的经济利益而制定的特殊的政策制度，由于政策（下转第118页）（上接第58页）比法律更具有灵活性和变化性大的特点，对特殊公司不同时期会有不同的政策制度。因此在公司合并的时应注意因此带来的法律风险。
1、与外资公司合并中的法律风险
随着我国对外资的政策不断在调整，对外资公司合并的法律规制也在变化，因此不仅要关注外资公司合并的具体流程以及特别要求，也要关注其他相关规定，如外资审批政策、准入政策、安全审查制度等规定，避免对外资政策不了解导致公司合并的失败。
2、房地产公司合并的法律风险
我国房地产业的发展与国家的相关政策息息相关，政策引导着房地产公司的发展。2008年面对金融危机中国政府救市，对房地产投资有宽松的政策，使房地产业空前的繁荣，但到2010年时，国家有对楼市进行严厉的调控，从财政、金融、税收甚至行政手段等方面全方位控制房价，新 “国十条”限制房价高速增长，“限购”打击炒房，致使许多投资房地产的公司受到重创。另外国家对土地政策的改变，房地产公司的项目也会受到影响。
3、涉及国有资产的公司合并的法律风险
我国对于国有资产有特殊的政策，涉及国有资产公司的合并要特别注意。首先必须要明确谁有权或者谁有资格代表国家处理国有资产，在实践中往往国企领导争相以自己的名义签订协议，有的国有资产管理部门也参与进来。国企本身虽然具有完全法人资格，而国有资产管理部门是国有资产管理的授权人，公司的合并还要经过他同意。合并主体适格关系到合并的效力，涉及到国有资产的保护，因此是首要考察的内容。其次要注意审批程序的法律风险，根据我国目前的法律法规的规定，国有资产被合并，必须有各级资产管理部门的审批核准，中央和地方级别的国有企业审批手续也不同，地域性管理政策也不同。
4、跨地域公司合并的法律风险
跨地区公司合并涉及许多部门的利益，不同地区的经济政策也有差别，这就对跨地区公司之间的合并带来法律风险。在金融政策中，银行资金的分配实行属地管理的体制，与合并后的公司统贷统还不相适应；在财税政策中企业所得税也是属地管理，合并后的公司会改变纳税上缴的对象，影响到当地政府的财政收入，因此政府从自身的利益出发，会阻止公司合并的进行，会导致公司合并失败。
公司合并中风险重重，稍有不慎，就会导致合并失败，使公司蒙受巨大损失。我国公司虽然法没有直接规定公司合并无效制度。但如果合并行为存在违反法律、行政法规的强制性规范的事由，最终会导致合并无效。另外公司的内部问题也会给公司合并带来法律风险，在公司合并中，在本质上是实现公司控制权转移，是通过产权转让或者资产重组的途径实现的，在公司经营管理中，所有权和经营权是分离的，董事与股东之间往往因利益发生冲突。一旦公司被合并，被合并公司的董事就会失去高额薪金和职位。在实践中， 当公司董事的个人利益因公司合并受损害时，他们为保住其已有利益，往往会滥用职权，阻止公司合并，进而损害了公司股东及相关者的利益。关于公司内部问题的法律风险，本文不再赘述。
（作者单位：首都经济贸易大学法学院）