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摘 要：要维护宪法根本大法的地位是建设社会主义法治国家最根本的要求，世界上很多国家都已建立违宪审查制度，有必要借鉴发达国家成熟的违宪审查制度，结合我国国情尽早建立中国特色违宪审查制度。在世界上目前存在的违宪审查模式中，采用宪法委员会是一个比较理想的选择。
关键词：违宪审查；司法审查；宪法委员会
一、何为违宪审查制度
对于违宪审查( Judicial review of constitutionality) 的概念, 可谓众说纷纭。有人认为其泛指根据宪法或惯例对特定法律或特定国家机关或官员(在德国还包括政党)的行为是否违反成文宪法的审查。这种观点没有点明违宪审查的实施主体。
也有人认为它是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。该观点把违宪审查制度限制在西方国家的司法平台之上, 有失严谨。
也有人认为, 违宪审查界是司法机关根据成文宪法审查和处理国家立法、执法和司法等行为或其成果是否合宪的活动。该观点将违宪审查的主体局限在司法机关也是欠妥的。违宪审查的发源地之一, 法国的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关, 而非司法机关; 而且在审查时有一套自己的审查程序, 完全不依照司法程序。因此, 司法机关所进行的违宪审查从这个意义上看仅是违宪审查的一部分。
也有人将违宪审查等同于宪法监督, 这也是有失偏颇的。违宪审查虽与宪法监督的目的相同, 都是为了保障宪法的顺利和有效实施, 但两者在实施主体范围、效力程度和运行方式等方面都有所不同。当然, 违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式, 也是最为有效的监督形式。
综上所述, 我们认为, 所谓违宪审查, 即由特定国家机关根据宪法对某项立法或某项行为是否合宪所进行的具
有法律意义的审查和处理。违宪审查的对象包括内容(实体) 和形式(程序) 两方面。
二、美国司法审查制度确立的基础及过程
美国司法审查制度是由联邦最高法院以判例形式确定下来的，但这决不是时任首席大法官的马歇尔一时冲动的创造，而是有其深厚的理论及社会基础的。美国的司法审查制度根源于自然法学派的观点。在古希腊，自然法被描述为一种客观公正的、不受任何限制、既无所不在又不证自明的自然理性和规律，具有永恒不变的正义性。古罗马法学家西塞罗认为“真正的法律乃是正确的理性”，“正式法尤其是制定法，一旦与真正的法律失却了联系，就丧失了法的资格”。西塞罗的这种关于正确的理性是自然法的本质的观点为现代意义的违宪审查作了理论铺垫。
三权分立的政治架构也是美国建立司法审查制度的一个根源。立法权、行政权和司法权三权分立，并分别由立法机关、行政机关和司法机关行使。在理论上讲，每一个部门对其他两个部门权力的行使均可起到制约与平衡的作用，但事实上，拥有司法权的司法机关，其地位和权力远不及其他两个机关。汉密尔顿认为，违宪的立法当然无效，但不能由立法机关来就自己制定的法律违宪与否进行裁决。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。“如果个别法案与宪法违背，法院应遵循后者，无视前者。”一般认为，美国的司法审查开始于联邦最高法院对马伯里诉麦迪逊案的判决。麦迪逊胜诉，联邦党人马伯里败诉。其实，应该说最高法院赢得了真正的“战争”，即一场涉及最高法院裁定合法性的至高权力的战争。时任首席大法官的马歇尔在他起草的全体法官一致同意的判决书中写道：“违宪的法律不是法律”。“阐明法律的意义是法院的职权”。从此，美国的司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具。
三、违宪审查制度的重要性
我国现行宪法已公布实施二十一个年头之久, 随着历次的修改而日臻完善。然而, 在我们为改革成果的巩固而欢呼, 为向宪政迈出的伟大一步而雀跃的时候, 不能不清醒地看到伴随宪法的完善而引出的宪法的贯彻实施问题越来越引起人们的重视。
法学家梁治平先生曾在宪政译丛总序中说:“中国自有宪法已将近百年, 然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法, 犹如法治之于法制,其盛衰兴废, 不独受制于法律之制度, 更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易, 行宪政实难。”宪法不能有效实施是我国近百年来宪法史的一个痼疾。宪法作为根本大法, 最重要然而也最容易被违背,这是因为: 首先, 宪法原则比较抽象。对个体的直接伤害往往容易被辨别, 而对宪法原则的违背却较难辨别; 其二, 往往缺少针对违宪的可操作的程序。我国之所以屡屡发生违宪行为, 是因为即使有宪法存在, 也没有保障宪法实施的具体手段。其三, 宪法原则应该约束的主体, 即政府各个部门, 掌握着合法暴力并处于垄断地位, 这增加了对其进行宪法约束的难度。如果说传统的道德和文化力量对统治者产生过约束的话, 随着市场化进程而伴生的拜金主义在瓦解传统道德观的同时并未有效建立起新的约束力量, 在转型产生的真空地带政府更有可能毫无自律能力。
正因为如此, 宪法的实施显得更为重要, 在某种意义上, 甚至比制定宪法本身还要重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅十四年就被希特勒撕毁, 我国1954 年制定的宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态, 这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。历史一再向我们证明, 不论宪法规定得多么完善, 缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。作为一国的根本大法, 宪法既需要有完善的规定, 更需要有效的保障实施的措施。实施宪法、保障宪法的权威性, 最关键的一环, 在于对违反宪法的行为进行审查。违宪审查制度是监督宪法实施的重要制度之一, 是一个国家的权力是否能够按照宪法的规则和价值方向稳定、正常运行, 并沿着宪政的正轨给人民创造永远的自由、平等和福祉的根本保障
可见, 要搞宪政, 就必须确立完善的违宪审查制度。在我国, 半个世纪来至今尚未建立起严格意义的正常有效的违宪审查机制。采取一种什么样的制度来保证宪法的至高性? 这是我们无法回避的问题。
四、我国违宪审查现状
我国目前尚无专门的违宪审查制度的规定,除了宪法的规定外主要散见于各种法律。我国《宪法》第62 条和第67 条规定: 全国人民代表大会及其常委会有权解释宪法并监督宪法的实施,有权撤销国务院制定的同宪法或者法律相抵触的行政法规、决定和命令。《立法法》第87条和88条规定: 全国人大常委会有权撤销与宪法或者法律不一致的行政法规。《立法法》第90条规定了提出违宪审查要求的机关,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求, 由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。《立法法》第90条第2 款规定了提出违宪审查建议的机关, “前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议, 由常务委员会工作机构进行研究, 必要时, 送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。
从以上规定可以看出, 虽然我国没有明确的独立的宪法审查机制, 但我国目前的宪法审查仍有一定法律依据, 类似立法审查。除了与立法审查共有的缺陷以外, 更为重要的问题在于操作性不强, 比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任。无论是法定国家机构提出的审查“要求”, 还是其他机关、组织或者公民个人提出审查“建议”, 都没有一个专门的机构接待和反馈机制。这就会直接导致操作中的相互推诿问题。另外, 在实践中, 本来非常重要的事后审查权未被真正行使过。尽管宪法、立法法赋予了全国人大常委会审查国务院法规是否和宪法、法律相抵触的权力, 但它从来没有使用过。关于违宪审查的类似讨论在90 年代后半期在法学界内逐渐展开。到2001 年则因山东考生高考录取通知书被冒名顶替而逐渐进入公众视野。法院在无法可援的情况下援引宪法中有关公民姓名权的条款进行判决, 这一带有极大偶然性的判例引发了一场大讨论, 参与者包括法学家与其他法律专业人士, 甚至还有一些报纸专栏作者。相当一部分人认为宪法只有进入司法程序才能使宪法成为真正的“法律”, 也只有宪法司法化才能推进宪政。2003 年湖北青年孙志刚在广州被收容致死, 引起社会广泛关注。三位法学博士以普通中国公民的名义, 依法向全国人大常委会提出对《收容遣送办法》进行审查的建议。这份薄薄的公民建议书, 首次以民间的形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序, 也让人们再次叩问我国违宪审查制度长期缺位的法律思考。法制日报上甚至有专文疾呼: 建立违宪审查制度刻不容缓!一场关于如何建立违宪审查制度的大讨论轰轰烈烈地拉开了序幕。
五、构建我国违宪审查制度的思考
世界各国违宪审查制度对树立宪法的权威和维护国家法制的统一, 对保障民主、法治与人权, 对维护国家政治与社会的稳定, 都起了重要的作用。在我国建立违宪审查制度, 必须从我国的具体国情出发, 立足于我国的政治体制。如何按照专职化、专业化的要求建立宪法监督制度, 进行实质性的违宪审查活动? 有几种不同主张。
一是司法审查说。主张由普通司法机关特别是最高人民法院行使司法审查权, 实行“不告不理”, 对违宪行为行使事后的、具体的个案审查。这一观点具有一定的现实基础, 中国制定了行政诉讼法, 它可以对具体的行政行为进行审查, 它的局限在于不能对抽象的行政行为进行审查。如果从这一基础扩大法院司法权范围, 从审查具体行政行为扩大到审查抽象行政行为, 甚至审查立法行为, 这就是违宪审查制度的开端。这种观点在90年代特别流行, 但与我国现行的国家政治、法律环境不太适应。表现在: 第一, 在我国现行的国家政治体制中, 行使国家审判权的人民法院在地位上是从属于国家权利机关, 其法官都是由人大任命的。执行机关来审查立法机关所立法律的合宪性,有失妥当。第二, 我国法院历来力量很弱, 既缺乏必要的权威和信任, 也不具备实施违宪审查的实际能力, 而且又被司法腐败所困扰。整个司法运行的现实环境有许多不尽人意的地方。特别是在封建专权观念还在社会普遍存在的情况下, 这种制度还不适应我国。因此, 有学者认为, 即使将这一权力给中国的法院, 他们也没有能力来解决这一问题。第三, 普通法院违宪审查制产生于普通法系国家, 现在采用该制度的也基本上是英美法系的国家, 其法院的判决具有法律效力, 法官对法律的解释是一种造法活动, 被普通法院裁定违宪的法律实际上失去法律效力。这与大陆法系的我国有着根本的背景的差异。
另一种思路认为, 既然宪法的权威来自于人民, 那么宪法监督权力的最终源头也必然是人民。既然宪法的权威来自于人民, 那么当国家机关之间、政府与人民之间发生宪法争议时, 理应由人民来决定宪法的含义, 并由人民采取一切必要的措施来维护宪法的权威。在许多国家, 当涉及到宪法修改、国家解体、加入国际组织等重大问题时都付诸全民公决, 在制定宪法性法律、基本法律时人民享有创制权和复决权, 在代表违法失职时公民享有批评、建议、申诉、控告、检举等权利, 这些都是人民直接行使监督权的典型形式。因此, 在建立违宪审查制度方面, 也应由人民的代表机关全国人大来行使相应权力。更重要的是, 由于我国现有的相关违宪审查方面的规定也是立足于立法审查的, 因此, 通过在人大下设专门的违宪审查机关更具可行性。这种观点的一种代表是宪法法院说。主张由全国人大选举产生宪法法院, 并与全国人大常委会平行。宪法法院实行主动审查与受理控诉相结合的工作制度, 遵循公开审查的活动原则, 其违宪审查工作实行合议制。与前述司法审查说一样, 也存在着我国司法体制难以与之相容的问题。而且, 重新成立这样一个宪法法院, 成本过高, 与现有的法院制度之间易产生冲突。 另一种是宪法委员会说。主张在坚持人民代表大会制度的前提下, 成立类似专门委员会的宪法委员会, 其主要职能是对宪法解释提出意见,对法律、行政法规、地方性法规等是否同宪法相一致进行审查, 对国家机关之间的权限争议提出意见, 由全国人大或其常委会依照法定程序作出具体处理决定。它只向全国人民代表大会负责,其职能是监督所有的立法机关, 可以行使特定问题的调查权。建立了这样一个委员会, 还是会有局限性: 它仍然不能监督人大, 也不能监督人大常委会的立法。这种方案更具可行性,能够成为当前条件下构建违宪审查的短期目标。
把宪法监督权赋予任一机关, 由该机关代表人民行使最终的宪法监督权, 都会带来两个问题: 一是导致某个机关的至上地位, 如立法机关至上、行政机关至上或司法机关至上, 因为得到授权的机关享有撤销和改变其他两个机关行为的权力, 从而打破权力均势; 二是无人监督享有宪法监督权的机关, 即使宪法规定该机关对自身行为予以监督, 但在缺乏有效制度保障的情况下, 监督的效果是不够理想的。
因此, 简单地把宪法监督权赋予传统政治体制之下的某个机关并不是万全之策。上世纪20年代奥地利人凯尔森提出了另一种方案, 即在现有国家体制之外, 创设一个新的机关, 由它来全权行使宪法监督权力, 这是一个大胆的设想。因为从某种意义上说, 在这一体制下, 宪法监督权成了国家的第四种权力。
有人基于这一考虑提出复合审查说。主张既在全国人大下设立宪法委员会, 又在最高人民法院下设立违宪审查庭, 分别负责非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼。还有认为可以将宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权, 分别由立法机关和专门机关行使。这两个机关共同构成宪法监督主体, 谓之复合宪法监督主体。其中, 立法机关行使最终决定权, 专门机关行使强制性建议权。当前可行的举措是在人大委员会下成立专门的宪法委员会, 专司违宪审查。在条件成熟之后, 可再考虑将该委员会独立出来, 全权行使宪法监督权。
参考文献:
［1］童之伟.“宪法司法化”引出的是是非非［J］. 中国律师, 2001 (12)
［2］李奇. 违宪审查制度的比较研究.北大法律信息网
［3］倪星. 汪兴林. 美法违宪审查制度比较研究［J］. 当代法学, 1993 (3)
［4］袁骁乐. 试论我国违宪审查制度的建构［J］. 天府评论, 2001-08-23
［5］张庆福, 甄树清. 违宪监督发展趋势简析［J］. 宪法与行政法学, 1998 (2)
［6］ 朱福惠 宪法学原理［M］北京:中信出版社, 2005 ［ 2 ］
［7］ 陈力铭 违宪审查与权力制衡［M］人民法院出版社, 2005
［8］ 王叔文 论宪法实施的保障［M］ 中国法学, 1992,(2)
［9］ 王克稳 建立我国宪法法院的理论思考［J］ 江海学刊, 1989, (4).
［10］王 磊 我国的宪法解释机构 ［J］ 中外法学,1993, (6)
［11］梁治平. 宪政译丛总序［M］. 上海三联书店, 1997
关键词：违宪审查；司法审查；宪法委员会
一、何为违宪审查制度
对于违宪审查( Judicial review of constitutionality) 的概念, 可谓众说纷纭。有人认为其泛指根据宪法或惯例对特定法律或特定国家机关或官员(在德国还包括政党)的行为是否违反成文宪法的审查。这种观点没有点明违宪审查的实施主体。
也有人认为它是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。该观点把违宪审查制度限制在西方国家的司法平台之上, 有失严谨。
也有人认为, 违宪审查界是司法机关根据成文宪法审查和处理国家立法、执法和司法等行为或其成果是否合宪的活动。该观点将违宪审查的主体局限在司法机关也是欠妥的。违宪审查的发源地之一, 法国的违宪审查机关——宪法委员会只是个政治机关, 而非司法机关; 而且在审查时有一套自己的审查程序, 完全不依照司法程序。因此, 司法机关所进行的违宪审查从这个意义上看仅是违宪审查的一部分。
也有人将违宪审查等同于宪法监督, 这也是有失偏颇的。违宪审查虽与宪法监督的目的相同, 都是为了保障宪法的顺利和有效实施, 但两者在实施主体范围、效力程度和运行方式等方面都有所不同。当然, 违宪审查是唯一一种有法律效力的监督形式, 也是最为有效的监督形式。
综上所述, 我们认为, 所谓违宪审查, 即由特定国家机关根据宪法对某项立法或某项行为是否合宪所进行的具
有法律意义的审查和处理。违宪审查的对象包括内容(实体) 和形式(程序) 两方面。
二、美国司法审查制度确立的基础及过程
美国司法审查制度是由联邦最高法院以判例形式确定下来的，但这决不是时任首席大法官的马歇尔一时冲动的创造，而是有其深厚的理论及社会基础的。美国的司法审查制度根源于自然法学派的观点。在古希腊，自然法被描述为一种客观公正的、不受任何限制、既无所不在又不证自明的自然理性和规律，具有永恒不变的正义性。古罗马法学家西塞罗认为“真正的法律乃是正确的理性”，“正式法尤其是制定法，一旦与真正的法律失却了联系，就丧失了法的资格”。西塞罗的这种关于正确的理性是自然法的本质的观点为现代意义的违宪审查作了理论铺垫。
三权分立的政治架构也是美国建立司法审查制度的一个根源。立法权、行政权和司法权三权分立，并分别由立法机关、行政机关和司法机关行使。在理论上讲，每一个部门对其他两个部门权力的行使均可起到制约与平衡的作用，但事实上，拥有司法权的司法机关，其地位和权力远不及其他两个机关。汉密尔顿认为，违宪的立法当然无效，但不能由立法机关来就自己制定的法律违宪与否进行裁决。所以，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。“如果个别法案与宪法违背，法院应遵循后者，无视前者。”一般认为，美国的司法审查开始于联邦最高法院对马伯里诉麦迪逊案的判决。麦迪逊胜诉，联邦党人马伯里败诉。其实，应该说最高法院赢得了真正的“战争”，即一场涉及最高法院裁定合法性的至高权力的战争。时任首席大法官的马歇尔在他起草的全体法官一致同意的判决书中写道：“违宪的法律不是法律”。“阐明法律的意义是法院的职权”。从此，美国的司法机关不但可以与国会和总统鼎足而立，而且成为牵制国会和总统的有效工具。
三、违宪审查制度的重要性
我国现行宪法已公布实施二十一个年头之久, 随着历次的修改而日臻完善。然而, 在我们为改革成果的巩固而欢呼, 为向宪政迈出的伟大一步而雀跃的时候, 不能不清醒地看到伴随宪法的完善而引出的宪法的贯彻实施问题越来越引起人们的重视。
法学家梁治平先生曾在宪政译丛总序中说:“中国自有宪法已将近百年, 然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法, 犹如法治之于法制,其盛衰兴废, 不独受制于法律之制度, 更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易, 行宪政实难。”宪法不能有效实施是我国近百年来宪法史的一个痼疾。宪法作为根本大法, 最重要然而也最容易被违背,这是因为: 首先, 宪法原则比较抽象。对个体的直接伤害往往容易被辨别, 而对宪法原则的违背却较难辨别; 其二, 往往缺少针对违宪的可操作的程序。我国之所以屡屡发生违宪行为, 是因为即使有宪法存在, 也没有保障宪法实施的具体手段。其三, 宪法原则应该约束的主体, 即政府各个部门, 掌握着合法暴力并处于垄断地位, 这增加了对其进行宪法约束的难度。如果说传统的道德和文化力量对统治者产生过约束的话, 随着市场化进程而伴生的拜金主义在瓦解传统道德观的同时并未有效建立起新的约束力量, 在转型产生的真空地带政府更有可能毫无自律能力。
正因为如此, 宪法的实施显得更为重要, 在某种意义上, 甚至比制定宪法本身还要重要。德国的《魏玛宪法》实施仅仅十四年就被希特勒撕毁, 我国1954 年制定的宪法实施仅8个多月就处于半瘫痪状态, 这些都是因为缺乏卓有成效的宪法保障措施。历史一再向我们证明, 不论宪法规定得多么完善, 缺少有效的保障措施终将使其变成一纸空文。作为一国的根本大法, 宪法既需要有完善的规定, 更需要有效的保障实施的措施。实施宪法、保障宪法的权威性, 最关键的一环, 在于对违反宪法的行为进行审查。违宪审查制度是监督宪法实施的重要制度之一, 是一个国家的权力是否能够按照宪法的规则和价值方向稳定、正常运行, 并沿着宪政的正轨给人民创造永远的自由、平等和福祉的根本保障
可见, 要搞宪政, 就必须确立完善的违宪审查制度。在我国, 半个世纪来至今尚未建立起严格意义的正常有效的违宪审查机制。采取一种什么样的制度来保证宪法的至高性? 这是我们无法回避的问题。
四、我国违宪审查现状
我国目前尚无专门的违宪审查制度的规定,除了宪法的规定外主要散见于各种法律。我国《宪法》第62 条和第67 条规定: 全国人民代表大会及其常委会有权解释宪法并监督宪法的实施,有权撤销国务院制定的同宪法或者法律相抵触的行政法规、决定和命令。《立法法》第87条和88条规定: 全国人大常委会有权撤销与宪法或者法律不一致的行政法规。《立法法》第90条规定了提出违宪审查要求的机关,“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求, 由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。《立法法》第90条第2 款规定了提出违宪审查建议的机关, “前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的, 可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议, 由常务委员会工作机构进行研究, 必要时, 送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。
从以上规定可以看出, 虽然我国没有明确的独立的宪法审查机制, 但我国目前的宪法审查仍有一定法律依据, 类似立法审查。除了与立法审查共有的缺陷以外, 更为重要的问题在于操作性不强, 比如没有规定审查的期限和审查后可能产生的法律责任。无论是法定国家机构提出的审查“要求”, 还是其他机关、组织或者公民个人提出审查“建议”, 都没有一个专门的机构接待和反馈机制。这就会直接导致操作中的相互推诿问题。另外, 在实践中, 本来非常重要的事后审查权未被真正行使过。尽管宪法、立法法赋予了全国人大常委会审查国务院法规是否和宪法、法律相抵触的权力, 但它从来没有使用过。关于违宪审查的类似讨论在90 年代后半期在法学界内逐渐展开。到2001 年则因山东考生高考录取通知书被冒名顶替而逐渐进入公众视野。法院在无法可援的情况下援引宪法中有关公民姓名权的条款进行判决, 这一带有极大偶然性的判例引发了一场大讨论, 参与者包括法学家与其他法律专业人士, 甚至还有一些报纸专栏作者。相当一部分人认为宪法只有进入司法程序才能使宪法成为真正的“法律”, 也只有宪法司法化才能推进宪政。2003 年湖北青年孙志刚在广州被收容致死, 引起社会广泛关注。三位法学博士以普通中国公民的名义, 依法向全国人大常委会提出对《收容遣送办法》进行审查的建议。这份薄薄的公民建议书, 首次以民间的形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序, 也让人们再次叩问我国违宪审查制度长期缺位的法律思考。法制日报上甚至有专文疾呼: 建立违宪审查制度刻不容缓!一场关于如何建立违宪审查制度的大讨论轰轰烈烈地拉开了序幕。
五、构建我国违宪审查制度的思考
世界各国违宪审查制度对树立宪法的权威和维护国家法制的统一, 对保障民主、法治与人权, 对维护国家政治与社会的稳定, 都起了重要的作用。在我国建立违宪审查制度, 必须从我国的具体国情出发, 立足于我国的政治体制。如何按照专职化、专业化的要求建立宪法监督制度, 进行实质性的违宪审查活动? 有几种不同主张。
一是司法审查说。主张由普通司法机关特别是最高人民法院行使司法审查权, 实行“不告不理”, 对违宪行为行使事后的、具体的个案审查。这一观点具有一定的现实基础, 中国制定了行政诉讼法, 它可以对具体的行政行为进行审查, 它的局限在于不能对抽象的行政行为进行审查。如果从这一基础扩大法院司法权范围, 从审查具体行政行为扩大到审查抽象行政行为, 甚至审查立法行为, 这就是违宪审查制度的开端。这种观点在90年代特别流行, 但与我国现行的国家政治、法律环境不太适应。表现在: 第一, 在我国现行的国家政治体制中, 行使国家审判权的人民法院在地位上是从属于国家权利机关, 其法官都是由人大任命的。执行机关来审查立法机关所立法律的合宪性,有失妥当。第二, 我国法院历来力量很弱, 既缺乏必要的权威和信任, 也不具备实施违宪审查的实际能力, 而且又被司法腐败所困扰。整个司法运行的现实环境有许多不尽人意的地方。特别是在封建专权观念还在社会普遍存在的情况下, 这种制度还不适应我国。因此, 有学者认为, 即使将这一权力给中国的法院, 他们也没有能力来解决这一问题。第三, 普通法院违宪审查制产生于普通法系国家, 现在采用该制度的也基本上是英美法系的国家, 其法院的判决具有法律效力, 法官对法律的解释是一种造法活动, 被普通法院裁定违宪的法律实际上失去法律效力。这与大陆法系的我国有着根本的背景的差异。
另一种思路认为, 既然宪法的权威来自于人民, 那么宪法监督权力的最终源头也必然是人民。既然宪法的权威来自于人民, 那么当国家机关之间、政府与人民之间发生宪法争议时, 理应由人民来决定宪法的含义, 并由人民采取一切必要的措施来维护宪法的权威。在许多国家, 当涉及到宪法修改、国家解体、加入国际组织等重大问题时都付诸全民公决, 在制定宪法性法律、基本法律时人民享有创制权和复决权, 在代表违法失职时公民享有批评、建议、申诉、控告、检举等权利, 这些都是人民直接行使监督权的典型形式。因此, 在建立违宪审查制度方面, 也应由人民的代表机关全国人大来行使相应权力。更重要的是, 由于我国现有的相关违宪审查方面的规定也是立足于立法审查的, 因此, 通过在人大下设专门的违宪审查机关更具可行性。这种观点的一种代表是宪法法院说。主张由全国人大选举产生宪法法院, 并与全国人大常委会平行。宪法法院实行主动审查与受理控诉相结合的工作制度, 遵循公开审查的活动原则, 其违宪审查工作实行合议制。与前述司法审查说一样, 也存在着我国司法体制难以与之相容的问题。而且, 重新成立这样一个宪法法院, 成本过高, 与现有的法院制度之间易产生冲突。 另一种是宪法委员会说。主张在坚持人民代表大会制度的前提下, 成立类似专门委员会的宪法委员会, 其主要职能是对宪法解释提出意见,对法律、行政法规、地方性法规等是否同宪法相一致进行审查, 对国家机关之间的权限争议提出意见, 由全国人大或其常委会依照法定程序作出具体处理决定。它只向全国人民代表大会负责,其职能是监督所有的立法机关, 可以行使特定问题的调查权。建立了这样一个委员会, 还是会有局限性: 它仍然不能监督人大, 也不能监督人大常委会的立法。这种方案更具可行性,能够成为当前条件下构建违宪审查的短期目标。
把宪法监督权赋予任一机关, 由该机关代表人民行使最终的宪法监督权, 都会带来两个问题: 一是导致某个机关的至上地位, 如立法机关至上、行政机关至上或司法机关至上, 因为得到授权的机关享有撤销和改变其他两个机关行为的权力, 从而打破权力均势; 二是无人监督享有宪法监督权的机关, 即使宪法规定该机关对自身行为予以监督, 但在缺乏有效制度保障的情况下, 监督的效果是不够理想的。
因此, 简单地把宪法监督权赋予传统政治体制之下的某个机关并不是万全之策。上世纪20年代奥地利人凯尔森提出了另一种方案, 即在现有国家体制之外, 创设一个新的机关, 由它来全权行使宪法监督权力, 这是一个大胆的设想。因为从某种意义上说, 在这一体制下, 宪法监督权成了国家的第四种权力。
有人基于这一考虑提出复合审查说。主张既在全国人大下设立宪法委员会, 又在最高人民法院下设立违宪审查庭, 分别负责非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼。还有认为可以将宪法监督权分为最终决定权和强制性建议权, 分别由立法机关和专门机关行使。这两个机关共同构成宪法监督主体, 谓之复合宪法监督主体。其中, 立法机关行使最终决定权, 专门机关行使强制性建议权。当前可行的举措是在人大委员会下成立专门的宪法委员会, 专司违宪审查。在条件成熟之后, 可再考虑将该委员会独立出来, 全权行使宪法监督权。
参考文献:
［1］童之伟.“宪法司法化”引出的是是非非［J］. 中国律师, 2001 (12)
［2］李奇. 违宪审查制度的比较研究.北大法律信息网
［3］倪星. 汪兴林. 美法违宪审查制度比较研究［J］. 当代法学, 1993 (3)
［4］袁骁乐. 试论我国违宪审查制度的建构［J］. 天府评论, 2001-08-23
［5］张庆福, 甄树清. 违宪监督发展趋势简析［J］. 宪法与行政法学, 1998 (2)
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