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【摘 要】 随着网络的全球化，虚拟化和非中心化，网络著作权侵权的形式越来越多样化。网络服务商作为网络信息交流过程中中立的第三方，有着衔接权利人及其所属作品与广大网络用户的重要作用。然而，网络服务提供者在向网络用户提供大量信息时，就可能伴有侵权行为出现。因此，准确理解和使用“避风港”规则，可以有效地避免立法者为网络服务商提供的“避风港”转化为“风暴角”，背离其立法本意。
【关键词】 避风港 立法渊源 审查义务 侵权判定
伴随着网络技术的发展，人们在充分利用浩如烟海的信息资源的同时，不可避免地与资源的主人发生了利益冲突，网上作品引起的著作权纠纷日益增多，但由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便，如何合理认定网络服务提供者的侵权责任，不仅关系到这一行业的生存和发展，而且也关系到对网络服务消费者及相关知识产权人权益的保护。我国的《信息网络传播权保护条例》为网络服务商规定了侵权的免责条件，即通常所说的“避风港”规则。在我国的司法实践中，就其避风港的目的，是在于限制网络服务提供者的侵权责任，还是为了使网络服务提供者与权利人达到双赢的目的？
1. 避风港规则的立法渊源和初衷
2011年是中国加入世贸组织十周年，我国知识产权司法保护工作取得显著进展。10年来，知识产权案件数量猛增，且增速呈加快趋势。全国法院新收知识产权一审民事案件的数量从2001年的5265起持续上升到2010年的42931起，案件数量翻了三番。2011年1月～10月，全国法院新收知识产权一审民事案件首次突破5万起，而著作权案件约占其中的60%。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方监利了新的利益平衡机制—避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时版权侵权责任做了限制。DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络服务信息产业。DMCA规定“通知+删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商（ISP）积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。
我国设立避风港规则的基本目也是肯定并支持网络技术的发展，而《信息网络传播权保护条例》规定避风港规则的目的在于限制网络服务商的侵权责任，使其可以在合法的情况下进入避风港。这应该是避风港规则内在的首要含义。
2. 网络服务商主动审查义务
作为责任限制规则，避风港规则只是规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。可是著作权人所享有的权利为被动权利，只有在侵权发生后，权利人才能对侵权方行使自己的权利。所以网络服务商的审查义务就变得尤为重要，如果网络服务商在“明知”或者“应知”作品侵权的情况下，继续为网络用户提供侵权作品，就不再適用避风港规则了。
3. 避风港规则的侵权判定
2010年12月，针对北京百度网讯科技有限公司所拥有的百度文库，发生了数起作家维权运动，到2011年3月又发展成集体维权的高潮，最终以北京百度网讯科技有限公司表示歉意，并删除非授权作品。由于百度在面对维权行动时，一直一成不变的引用“避风港规则”来为自己辩护，因此百度文库事件所引发的最显著的法律争议莫过于：避风港规则到底是否适用于百度文库案件？
3.1百度文库援引避风港规则分析
在了解了“避风港原则”的立法渊源后，不难发现该原则是为了保护网络这一新兴行业而生，是为了追求著作权人与网络服务商之间的权利平衡。当某一方较弱时，法律的适用就应当倾向相对弱势的一方。可是现在网络产业的发展已经如日中天，不再需要倾向性的保护。而从我国网络服务业与传统出版行业以及作家的发展现状来看，有以下几点理由可以说明认定百度文库的发展已经违反了避风港原则的立法本意：
3.1.1避风港原则保护的是出于新兴尚不成熟的互联网产业，而今互联网产业已经今非昔比。正如韩寒在给《给李彦宏先生的一封信》中所述，“出版业和互联网业，本是两个级别相当的行业，你们是用几百亿身价和私人飞机豪华游艇来算企业家身价的，我们这个行业里的企业家们，我几乎没见过一个出行坐头等舱的。”由于互联网产业的快速发展，对传统出版行业造成巨大的冲击，也使本身难以维持生计的作家群体变得更加举步维艰。而这种局面有很大程度上归功于互联网产业对作家作品的直接免费复制和免费传播。在著作权人利益大量受损，而网络服务商则依赖免费的共享获得大量商业机会的情况下，权益的天平已经严重倾向网络服务商，此时如果不考虑产业背景片面强调网络服务商的避风港免责，无疑与立法精神是背道而驰的。
3.1.2避风港原则在于在权利人和网络服务商之间建立平衡关系，而今这两者关系却因为避风港原则变得剑拔弩张。2005年，北京市第一中级人民法院受理了环球唱片有限公司、正东唱片有限公司、新艺宝唱片有限公司、华纳唱片有限公司等七大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯网络传播权系列案，2006年，法院对七个案件均作出百度不承担侵权责任的判决。涉案法官认为百度是难得做得比较成功的互联网企业，不应让其担当网络警察的重任，否则很容易遏制其发展，这在当时来说应该是比较符合立法精神的。避风港本来是为了保护互联网产业这一新生事物，但是，时至今日，经过十几年发展，中国互联网产业已经成了庞然大物。万榕书业总经理路金波认为：“避风港原则是“万恶之源”，他说，互联网大佬们如果只懂一个法律名词，一定不是“著作权”而是“避风港”。避风港就导致了资源共享，先上传，若被指正侵权，再删除。因为百度文库事件，避风港原则被很多作者强烈诟病，甚至力主倡议废除，这恐怕是立法者当初料想不及的。这说明法律的适用不能一成不变，必须结合立法背景和社会现实，否则生硬适用不仅不能化解社会矛盾，反而会加剧社会矛盾，甚至有损法律和司法的权威。 3.1.3避风港原则意在促成网络服务上与权利人之间达成合作共赢模式，而今众多作家却只能依靠集体维权的舆论压力逼迫网络服务商形成合作共赢。在百度文库事件中，由于诉讼维权的效果并不理想，众多作家和出版公司只能依靠集体维权行动造成了极大的声势，而版权局也给予了有力的声援，表示百度文库对避风港原则的适用是滥用。相信没有这样的维权行动，百度会依然保持拒不道歉，拒不承认侵权的傲然态度。但强大的维权舆论压力终于让百度的态度有所转变，最终向与著作权人合作共赢的方向上发展。在如此局面上，政府和法院的态度尤为重要，否则类似百度一样的网络服务商会一如既往坚持免费共享著作权人的作品。如此下去，将难以达到促成合作共赢，化解纠纷的立法目的。
3.2引用红旗标准和间接侵权理论的必要性
虽然学理上普遍认为，《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书条款是我国吸收“红旗标准”的条款，所以红旗标准仅适用于搜索引擎服务提供商。但我认为，“红旗标准”是一种有效平衡“避风港原则”的法律标准，应当适用各种网络服务，单一局限于某一类网络服务，会导致法律适用的不公平。而且在第二十二条中的第三款可以理解为“红旗标准”的法律条款的转化，即在权利人未发侵权通知的情况下，根据有关事实如果可以推断网络服务商应当知道侵权行为发生，那么作为网络服务商也应当承担赔偿责任。另外，美国MGM诉Grokster案所引申出来的“间接侵权理论”，实际上在我国《侵权责任法》这一基本法中有相关规定，因此在网络侵权案件中也可以适当借鉴。
当前司法实践中，许多法官在案件审理中已开始采纳“红旗标准”和“间接侵权理论”，比如，上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称原告）诉北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）、上海隐志网络科技有限公司（下称第二被告）侵犯《斗破苍穹》、《凡人修仙传》、《卡徒》、《近身保镖》、《天王》5部小说著作权侵权纠纷案，上海市卢湾区人民法院认为百度侵犯了盛大文学网站上的《斗破苍穹》《凡人修仙传》等作品的著作权。作为网络服务提供者，如果明知作品信息传播权归于原告，却未及时删除原告通知的侵权信息或断开链接，构成间接侵权。 类似案例表明，根据被控侵权作品的知名度（既包括作品本身的知名度也包括作者的知名度）、正常商业活动的客观规律（例如唱片公司不可能将新推出的歌曲授权网络免费下载）等客观事实，可以判断网络服务商的明知的主观过错，并在网络服务商未能在合理时间内及时删除涉嫌侵权的情况下，判定其行为构成间接侵权。因此，法院如果充分吸纳“红旗标准”和“间接侵权理论”就可以制衡网络服务商滥用“避风港原则”。
3.2.1网络服务商是否明知用户上传了侵权内容？对于某些侵权行为，网络服务商应当是明知的。比如百度文库在首页中有“热门推荐”栏目，其中显示了文档的名称和快照，而且不少快照是书籍的封面。对此，百度文库经营者显然是一看便知的。如果其中显示的是已出版的知名作品和相关书籍封面，而百度文库经营者根据其应当具备的专业知识和阅历，能够明显发现相关作品极有可能是未经许可上传的，则应当立即删除该文档。假如著名作家刘心武新近出版的《续红楼梦》出现在“热门推荐”之中，任何有常识的文字网站经营者都应当意识到：对于这样一本新书，著作权人不大可能自行或许可他人上传。
3.2.2网络服务商是否存在引诱网络用户上传侵权内容的行为？还是以百度文库为例，百度文库适用的是分享模式，如果要免费下载他人上传的免费作品，则必须有积分。而积分主要是依靠上传作品获得。当一个网民自己没有原创作品，而又希望免费获得他人的作品时，面临的唯一选择就是—免费传播他人具有著作权的作品。而这种传播行为显然不同于邻居之间借书，或者QQ群中共享，因为这种传播并非针对特定人群，而是广泛的不特定人群。因此，网络服务商的分享平台显然具有诱导他人传播侵权作品的作用。
3.2.3网络服务商是否会获利？要看清这个问题，首先要明白网站访问流量是衡量一个网站综合能力的最重要指标，而网站访问流量可以转化成网站运营的巨大商业价值。随着访问流量的增加，网络服务商自然会在搜索结果页、贴吧和文库的页面中投放各种广告，依靠广告的点击进行获利。因此通过上述方式，网络服务商可以将访问流量转化为巨额的广告点击费用的商业模式。所以从这个层面上讲，网络服务商随不能說直接获取利益，但也是间接的获取利益。
4. 新时期企业呼吁新的避风港保护
开放平台是互联网最炙手可热的名词之一，腾讯、百度、阿里巴巴都在如火如荼的开放自身的平台，推行新的商业模式，但目前国内相关的法律法规并不健全。腾讯公司总法律顾问Brent Irvin表示，考虑未来的商业模式，腾讯的开放平台有一个侵权报告制度，如果出现侵犯知识产权行为就会采取相应的措施。这一审查的工作量非常大。互联网开放平台商业模式需要法律给与明确的避风港保护，否则类似商业模式的发展将会遇到巨大瓶颈。
Brent Irvin表示，目前版权领域的避风港制度起源于美国的DMCA（千年数字版权法案），国内的信息网络传播权保护条例的制度与其类似。但由于相关法律制定较早，仅对接入、缓存、搜索链接和存储服务给与了侵权豁免，而未对其他同类性质的商业模式做出明确规定，开放平台就是其中之一。
在开放平台业务模式下，平台方并不参与应用的开发和设计。应用开发者独立完成开发并将应用上传至开发平台供用户使用。由于可能涉及到侵权内容，平台方会收到很多关于应用知识产权侵权的投诉。这些投诉涉及版权商标甚至专利，是否侵权的判断难度远远高于影视内容版权侵权的判断。平台服务提供者往往处于两难境地，一方面担心不把被投诉内容下线侵犯第三方权益，另一方面也担心错误下线产品导致应用开发者利益受损。这里的平台服务提供者的角色和避风港性质相同，但却并非典型的链接或存储服务，因此是否适用避风港制度存有争议。考虑到平台服务提供者是为第三方行为承担责任，本身并非侵权内容的提供者，我们的法律应该对其责任界定在合理的范围之内，为其提供新的避风港，以促进开放平台商业模式的发展。
结语
互联网的出现虽然加快了知识的传播和分享，但也严重挫伤了部分版权人创作的积极性。而目前司法在对待互联网侵权问题上普遍还未有统一的认识和标准，这是造成盗版猖狂且互联网大公司带头不遵守法律的根本原因。因此，一方面支持互联网业的发展，让他们守法经营，自律经营，让广大公众能够很好地、自由地获取他们需要的信息；另一方面，对一些侵权行为要有制约和更强的法律规范，让版权人的权益得到伸张，不能让他们丧失创作的热情，使互联网充斥着一切毫无创作性可言的作品和信息。我相信，司法的完善和互联网的自律可以最终让网络成为造福著作权人的福地，而非埋葬其的墓地。
参考文献：
[1] 苏哲 美国互联网版权保护制度评析[J].天津大学学报，2002.
[2] 郭朝阳，王辉 计算机网络著作权保护若干问题探讨[J].甘肃教育学院学报，2002.
[3] 尚志龙，陈敏建 网络著作权问题探析[J] .中国海洋大学学报，2003.
[4] 梁如 网络著作权保护的法律问题[J]. 广西政法管理干部学院学报，2001.
[5] 宋炎，陈光华 论我国网络著作权的保护与完善[J].法学论坛，2002.
[6] 王明雯，宋经同 网络著作权保护中的法律问题探析[J].四川行政学院学报，2001，（7）.
[7] 人民网-法制频道，http：//legal.people.
com.cn/GB/203936/18184716.html.
[8] 王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》[J].《知识产权》，2006，（1）.
作者简介：王斌（1987-），男 ，黑龙江省大庆人，硕士研究生，从事经济法学研究。
（作者单位：武汉工程大学流放校区法商学院）
【关键词】 避风港 立法渊源 审查义务 侵权判定
伴随着网络技术的发展，人们在充分利用浩如烟海的信息资源的同时，不可避免地与资源的主人发生了利益冲突，网上作品引起的著作权纠纷日益增多，但由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便，如何合理认定网络服务提供者的侵权责任，不仅关系到这一行业的生存和发展，而且也关系到对网络服务消费者及相关知识产权人权益的保护。我国的《信息网络传播权保护条例》为网络服务商规定了侵权的免责条件，即通常所说的“避风港”规则。在我国的司法实践中，就其避风港的目的，是在于限制网络服务提供者的侵权责任，还是为了使网络服务提供者与权利人达到双赢的目的？
1. 避风港规则的立法渊源和初衷
2011年是中国加入世贸组织十周年，我国知识产权司法保护工作取得显著进展。10年来，知识产权案件数量猛增，且增速呈加快趋势。全国法院新收知识产权一审民事案件的数量从2001年的5265起持续上升到2010年的42931起，案件数量翻了三番。2011年1月～10月，全国法院新收知识产权一审民事案件首次突破5万起，而著作权案件约占其中的60%。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方监利了新的利益平衡机制—避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时版权侵权责任做了限制。DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延；第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络服务信息产业。DMCA规定“通知+删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商（ISP）积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。
我国设立避风港规则的基本目也是肯定并支持网络技术的发展，而《信息网络传播权保护条例》规定避风港规则的目的在于限制网络服务商的侵权责任，使其可以在合法的情况下进入避风港。这应该是避风港规则内在的首要含义。
2. 网络服务商主动审查义务
作为责任限制规则，避风港规则只是规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。可是著作权人所享有的权利为被动权利，只有在侵权发生后，权利人才能对侵权方行使自己的权利。所以网络服务商的审查义务就变得尤为重要，如果网络服务商在“明知”或者“应知”作品侵权的情况下，继续为网络用户提供侵权作品，就不再適用避风港规则了。
3. 避风港规则的侵权判定
2010年12月，针对北京百度网讯科技有限公司所拥有的百度文库，发生了数起作家维权运动，到2011年3月又发展成集体维权的高潮，最终以北京百度网讯科技有限公司表示歉意，并删除非授权作品。由于百度在面对维权行动时，一直一成不变的引用“避风港规则”来为自己辩护，因此百度文库事件所引发的最显著的法律争议莫过于：避风港规则到底是否适用于百度文库案件？
3.1百度文库援引避风港规则分析
在了解了“避风港原则”的立法渊源后，不难发现该原则是为了保护网络这一新兴行业而生，是为了追求著作权人与网络服务商之间的权利平衡。当某一方较弱时，法律的适用就应当倾向相对弱势的一方。可是现在网络产业的发展已经如日中天，不再需要倾向性的保护。而从我国网络服务业与传统出版行业以及作家的发展现状来看，有以下几点理由可以说明认定百度文库的发展已经违反了避风港原则的立法本意：
3.1.1避风港原则保护的是出于新兴尚不成熟的互联网产业，而今互联网产业已经今非昔比。正如韩寒在给《给李彦宏先生的一封信》中所述，“出版业和互联网业，本是两个级别相当的行业，你们是用几百亿身价和私人飞机豪华游艇来算企业家身价的，我们这个行业里的企业家们，我几乎没见过一个出行坐头等舱的。”由于互联网产业的快速发展，对传统出版行业造成巨大的冲击，也使本身难以维持生计的作家群体变得更加举步维艰。而这种局面有很大程度上归功于互联网产业对作家作品的直接免费复制和免费传播。在著作权人利益大量受损，而网络服务商则依赖免费的共享获得大量商业机会的情况下，权益的天平已经严重倾向网络服务商，此时如果不考虑产业背景片面强调网络服务商的避风港免责，无疑与立法精神是背道而驰的。
3.1.2避风港原则在于在权利人和网络服务商之间建立平衡关系，而今这两者关系却因为避风港原则变得剑拔弩张。2005年，北京市第一中级人民法院受理了环球唱片有限公司、正东唱片有限公司、新艺宝唱片有限公司、华纳唱片有限公司等七大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯网络传播权系列案，2006年，法院对七个案件均作出百度不承担侵权责任的判决。涉案法官认为百度是难得做得比较成功的互联网企业，不应让其担当网络警察的重任，否则很容易遏制其发展，这在当时来说应该是比较符合立法精神的。避风港本来是为了保护互联网产业这一新生事物，但是，时至今日，经过十几年发展，中国互联网产业已经成了庞然大物。万榕书业总经理路金波认为：“避风港原则是“万恶之源”，他说，互联网大佬们如果只懂一个法律名词，一定不是“著作权”而是“避风港”。避风港就导致了资源共享，先上传，若被指正侵权，再删除。因为百度文库事件，避风港原则被很多作者强烈诟病，甚至力主倡议废除，这恐怕是立法者当初料想不及的。这说明法律的适用不能一成不变，必须结合立法背景和社会现实，否则生硬适用不仅不能化解社会矛盾，反而会加剧社会矛盾，甚至有损法律和司法的权威。 3.1.3避风港原则意在促成网络服务上与权利人之间达成合作共赢模式，而今众多作家却只能依靠集体维权的舆论压力逼迫网络服务商形成合作共赢。在百度文库事件中，由于诉讼维权的效果并不理想，众多作家和出版公司只能依靠集体维权行动造成了极大的声势，而版权局也给予了有力的声援，表示百度文库对避风港原则的适用是滥用。相信没有这样的维权行动，百度会依然保持拒不道歉，拒不承认侵权的傲然态度。但强大的维权舆论压力终于让百度的态度有所转变，最终向与著作权人合作共赢的方向上发展。在如此局面上，政府和法院的态度尤为重要，否则类似百度一样的网络服务商会一如既往坚持免费共享著作权人的作品。如此下去，将难以达到促成合作共赢，化解纠纷的立法目的。
3.2引用红旗标准和间接侵权理论的必要性
虽然学理上普遍认为，《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书条款是我国吸收“红旗标准”的条款，所以红旗标准仅适用于搜索引擎服务提供商。但我认为，“红旗标准”是一种有效平衡“避风港原则”的法律标准，应当适用各种网络服务，单一局限于某一类网络服务，会导致法律适用的不公平。而且在第二十二条中的第三款可以理解为“红旗标准”的法律条款的转化，即在权利人未发侵权通知的情况下，根据有关事实如果可以推断网络服务商应当知道侵权行为发生，那么作为网络服务商也应当承担赔偿责任。另外，美国MGM诉Grokster案所引申出来的“间接侵权理论”，实际上在我国《侵权责任法》这一基本法中有相关规定，因此在网络侵权案件中也可以适当借鉴。
当前司法实践中，许多法官在案件审理中已开始采纳“红旗标准”和“间接侵权理论”，比如，上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称原告）诉北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）、上海隐志网络科技有限公司（下称第二被告）侵犯《斗破苍穹》、《凡人修仙传》、《卡徒》、《近身保镖》、《天王》5部小说著作权侵权纠纷案，上海市卢湾区人民法院认为百度侵犯了盛大文学网站上的《斗破苍穹》《凡人修仙传》等作品的著作权。作为网络服务提供者，如果明知作品信息传播权归于原告，却未及时删除原告通知的侵权信息或断开链接，构成间接侵权。 类似案例表明，根据被控侵权作品的知名度（既包括作品本身的知名度也包括作者的知名度）、正常商业活动的客观规律（例如唱片公司不可能将新推出的歌曲授权网络免费下载）等客观事实，可以判断网络服务商的明知的主观过错，并在网络服务商未能在合理时间内及时删除涉嫌侵权的情况下，判定其行为构成间接侵权。因此，法院如果充分吸纳“红旗标准”和“间接侵权理论”就可以制衡网络服务商滥用“避风港原则”。
3.2.1网络服务商是否明知用户上传了侵权内容？对于某些侵权行为，网络服务商应当是明知的。比如百度文库在首页中有“热门推荐”栏目，其中显示了文档的名称和快照，而且不少快照是书籍的封面。对此，百度文库经营者显然是一看便知的。如果其中显示的是已出版的知名作品和相关书籍封面，而百度文库经营者根据其应当具备的专业知识和阅历，能够明显发现相关作品极有可能是未经许可上传的，则应当立即删除该文档。假如著名作家刘心武新近出版的《续红楼梦》出现在“热门推荐”之中，任何有常识的文字网站经营者都应当意识到：对于这样一本新书，著作权人不大可能自行或许可他人上传。
3.2.2网络服务商是否存在引诱网络用户上传侵权内容的行为？还是以百度文库为例，百度文库适用的是分享模式，如果要免费下载他人上传的免费作品，则必须有积分。而积分主要是依靠上传作品获得。当一个网民自己没有原创作品，而又希望免费获得他人的作品时，面临的唯一选择就是—免费传播他人具有著作权的作品。而这种传播行为显然不同于邻居之间借书，或者QQ群中共享，因为这种传播并非针对特定人群，而是广泛的不特定人群。因此，网络服务商的分享平台显然具有诱导他人传播侵权作品的作用。
3.2.3网络服务商是否会获利？要看清这个问题，首先要明白网站访问流量是衡量一个网站综合能力的最重要指标，而网站访问流量可以转化成网站运营的巨大商业价值。随着访问流量的增加，网络服务商自然会在搜索结果页、贴吧和文库的页面中投放各种广告，依靠广告的点击进行获利。因此通过上述方式，网络服务商可以将访问流量转化为巨额的广告点击费用的商业模式。所以从这个层面上讲，网络服务商随不能說直接获取利益，但也是间接的获取利益。
4. 新时期企业呼吁新的避风港保护
开放平台是互联网最炙手可热的名词之一，腾讯、百度、阿里巴巴都在如火如荼的开放自身的平台，推行新的商业模式，但目前国内相关的法律法规并不健全。腾讯公司总法律顾问Brent Irvin表示，考虑未来的商业模式，腾讯的开放平台有一个侵权报告制度，如果出现侵犯知识产权行为就会采取相应的措施。这一审查的工作量非常大。互联网开放平台商业模式需要法律给与明确的避风港保护，否则类似商业模式的发展将会遇到巨大瓶颈。
Brent Irvin表示，目前版权领域的避风港制度起源于美国的DMCA（千年数字版权法案），国内的信息网络传播权保护条例的制度与其类似。但由于相关法律制定较早，仅对接入、缓存、搜索链接和存储服务给与了侵权豁免，而未对其他同类性质的商业模式做出明确规定，开放平台就是其中之一。
在开放平台业务模式下，平台方并不参与应用的开发和设计。应用开发者独立完成开发并将应用上传至开发平台供用户使用。由于可能涉及到侵权内容，平台方会收到很多关于应用知识产权侵权的投诉。这些投诉涉及版权商标甚至专利，是否侵权的判断难度远远高于影视内容版权侵权的判断。平台服务提供者往往处于两难境地，一方面担心不把被投诉内容下线侵犯第三方权益，另一方面也担心错误下线产品导致应用开发者利益受损。这里的平台服务提供者的角色和避风港性质相同，但却并非典型的链接或存储服务，因此是否适用避风港制度存有争议。考虑到平台服务提供者是为第三方行为承担责任，本身并非侵权内容的提供者，我们的法律应该对其责任界定在合理的范围之内，为其提供新的避风港，以促进开放平台商业模式的发展。
结语
互联网的出现虽然加快了知识的传播和分享，但也严重挫伤了部分版权人创作的积极性。而目前司法在对待互联网侵权问题上普遍还未有统一的认识和标准，这是造成盗版猖狂且互联网大公司带头不遵守法律的根本原因。因此，一方面支持互联网业的发展，让他们守法经营，自律经营，让广大公众能够很好地、自由地获取他们需要的信息；另一方面，对一些侵权行为要有制约和更强的法律规范，让版权人的权益得到伸张，不能让他们丧失创作的热情，使互联网充斥着一切毫无创作性可言的作品和信息。我相信，司法的完善和互联网的自律可以最终让网络成为造福著作权人的福地，而非埋葬其的墓地。
参考文献：
[1] 苏哲 美国互联网版权保护制度评析[J].天津大学学报，2002.
[2] 郭朝阳，王辉 计算机网络著作权保护若干问题探讨[J].甘肃教育学院学报，2002.
[3] 尚志龙，陈敏建 网络著作权问题探析[J] .中国海洋大学学报，2003.
[4] 梁如 网络著作权保护的法律问题[J]. 广西政法管理干部学院学报，2001.
[5] 宋炎，陈光华 论我国网络著作权的保护与完善[J].法学论坛，2002.
[6] 王明雯，宋经同 网络著作权保护中的法律问题探析[J].四川行政学院学报，2001，（7）.
[7] 人民网-法制频道，http：//legal.people.
com.cn/GB/203936/18184716.html.
[8] 王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》[J].《知识产权》，2006，（1）.
作者简介：王斌（1987-），男 ，黑龙江省大庆人，硕士研究生，从事经济法学研究。
（作者单位：武汉工程大学流放校区法商学院）