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中图分类号：D924 文献标识码：A
摘要：性贿赂作为贿赂的一种形式，由于其非物质性和隐蔽性，逐渐成为腐蚀国家工作人员的主要手段之一，其表现出的严重社会危害性不亚于财物型的贿赂。然而现行刑法对于贿赂的内容限定在“财物”的范围内，刑法的漏洞为腐败分子找到了规避刑罚的理由。本文试图从性贿赂入罪问题的利弊关系着手，分析我国将性贿赂犯罪纳入刑法保护范围的困境，并指出如何在立法方面完善贿赂犯罪的法律规定。
关键词：性贿赂；定罪量刑；调查取证；立法缺陷
随着社会的变迁和时代的发展，社会生活中贿赂的手段和方法也花样百出。早在2002年就有媒体报道：被查处的贪官污吏95%都有情妇，腐败的领导干部中60%以上包有“二奶”。①大名鼎鼎的原江西省副省长胡长清在昆明世博会期间，为与一女服务员幽会，置职责于不顾，化名飞离昆明，可谓色胆包天，利令智昏。②类似的案件比比皆是。性贿赂行为的严重危害性不仅严重侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，而且损害了国家机关在社会公众心中的形象，使国家和政府的威信降低。但是由于我国现行刑法的规定对于贿赂的行为内容的限制，使得性贿赂行为难以得到刑罚的惩罚，因此，将性贿赂行为纳入到刑法规制的领域迫在眉睫。
一、性贿赂的概念及表现形式
（一）概念。性贿赂是指请托人为了达到使国家工作人员利用职务上的便利为自己或他人谋取不正当利益，而自愿提供或雇佣他人提供给受贿人性服务的行为。
（二）性贿赂的表现形式
1、国家工作人员去色情场所消费，由请托人埋单，从而实现“权、钱、色”的相互置换，达到各自的目的。请托人埋单虽然表面上类似于“权钱交易”，但其实质上符合性贿赂的特征。
2、请托人根据某些国家工作人员好色的特点，为其物色小姐，并提供秘密的场所供其淫乐。例如厦门赖昌星案件，赖就抓住某些官员好色的特点，专门物色美女来腐化高官，背后带来的是巨大的非法利益。
3、国家工作人员包养情人，花费由请托人支付。请托人为了利用国家工作人员手中的职权谋取非法利益，为国家工作人员的包养情妇支出埋单，而且这种权钱交易时间更长，影响更为恶劣，社会危害性更大。
二、性贿赂入罪的应然性分析
（一）性贿赂入罪理论分析。从犯罪的本质来看，性贿赂具有严重的社会危害性。③从根本上说，一国立法是否将一种行为定为犯罪首要的标准是看它的社会危害性，性贿赂作为一种严重的腐败犯罪，其社会危害性不言而喻。从政治高度来说，它会严重损害损党和政府同人民的血肉联系，国家政权有更替的危险；从国家机关的廉政制度来说，严重腐蚀了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公正性；从经济角度来说，发生于经济领域的性贿赂必然带来公权力的不正当运用，扭曲了自由竞争，破坏市场经济的正常运行；从家庭和社会伦理道德来说，性贿赂侵害了家庭和睦，一夫一妻的婚姻制度。
（二） 性贿赂犯罪的现实紧迫性
1、性贿赂犯罪已很难为党纪政纪所惩治。对于性贿赂问题，由于我国现行刑法的缺陷，收受性贿赂的腐败分子无法得到刑罚的惩罚，对于这部分的不法行为，我国的通常做法是通过党政纪处分的形式给与相应的惩罚。但是现实社会越来越严重的性贿赂行为的出现已经告诉了我们，党政纪由于其范围狭窄和缺乏强制性，很难在打击性贿赂行为中发挥惩治的作用。
2、 现行刑法对于贿赂犯罪的立法缺陷。我国刑法设立贿赂罪主要是因为贿赂罪具有的严重社会危害性，目的是打击以国家公权力换取利益的腐败分子，维护国家和政府形象，树立国家机关的威望。而我国刑法把贿赂罪的行为内容限定为“财物”，这与贿赂罪的本质特征不相符合，违背贿赂罪的立法本意。
3、 符合广大人民的意愿。性贿赂已经日益成为侵害腐蚀国家工作人员的主要方式之一，严重的损害了政府的形象，降低了人民对于国家机关的信任度。中国社会调查所的一项权威调查显示，84.7%的公众认为应该把性贿赂入罪，9.1%的公众回答不清楚，6.2%的公众认为不需要入罪。④调查结果显示了社会公众对于性贿赂的反感和对于政府无法有效控制的愤怒已经很严重，性贿赂入罪已经具有了坚实的群众基础。
三、性贿赂入罪立法建议
（一）性贿赂入罪的立法模式。国内对于性贿赂入罪后的立法模式的讨论主要形成以下几种观点：一是在贿赂罪中将“性贿赂”单独设立一款，作为贿赂犯罪中一个从重或加重的情节来处罚。⑤二是将“性贿赂”确立为独立的罪名。⑥三是对现行刑法进行修改，将“财物”修改为“不正当利益”，再对“不正当利益”作立法解释，突破“财物”的局限，即贿赂的范围和种类包括物质性利益和非物质性利益。⑦
笔者认为应当对现行刑法进行修改，将“财物”修改为“不正当利益”，再对“不正当利益”作立法解释，突破“财物”的局限，即贿赂的范围和种类包括物质性利益和非物质性利益。这样做既突破了单纯规定“财物”的局限性，又避免一下子把所有的非物质性贿赂全部引入刑法，给司法实践带来麻烦。但是毕竟这样修改会突破原有的定罪量刑标准，各种形式的贿赂行为都要能以贿赂罪定罪量刑，这就要求立法机关在相关的立法技术上做大量的工作。
（二） 性贿赂入罪后定罪量刑问题建议。我国现行刑法对财物型贿赂的规定适用统一的货币衡量的标准，司法实践中 也是“计赃论罪”，而忽视情节和社会危害的程度。虽然这样方便了司法实践，但现有的“计赃论罪”的贿赂犯罪的标准显然与我国的刑法理论和贿赂犯罪的本质相违背，已经成为打击贿赂犯罪的一个瓶颈。
笔者认为应当建立以受贿数额结合受贿情节的双重标准定罪量刑，这符合刑法量刑原则和打击贿赂犯罪的要求。在具体的操作中，如果存在财物贿赂和性贿赂同时存在的情况，先界定财物的贿赂数额是否达到定罪的标准，如果达到定罪标准，再综合性贿赂的次数、人数、行贿人得到的非法利益、国家、社会或者其他个人受到的损失以及造成的社会影响等方面综合分析行为的社会危害性，最后作出客观的判断。如果没有财物贿赂，或者财物贿赂明显的轻微，这时就要先从上述方面考虑性贿赂的社会危害性，最后综合财物贿赂判断行为的社会危害性，作出公正客观的判断。
（三） 性贿赂入罪后调查取证问题建议。性贿赂入罪后在侦查取证方面最为棘手的一个问题就是如何判断感情上的性行为与性贿赂的性行为的界限。笔者认为，区分感情上的性行为与性贿赂犯罪关键是当事人之间有没有存在公权力和性服务的交换或者交换的意思表示。侦查取证时候，突破口应该落在行贿受贿双方交往次数，以及行贿方有没有从受贿方那里得到好处，这是区别性贿赂与男女感情之间的性行为的重要方面。当然，现实当中也会存在在情投意合的感情基础上，一方为了另一方而利用职务的便利为其谋取不法利益，对于这种行为，笔者认为不宜认定为贿赂罪，以渎职罪认定较为适宜。
注释：
①邵道生：《95%贪官有情妇法律是否该管“性贿赂”》，载《服务日报》，2002年10月24日。
②牛金博：《‘性贿赂’罪应尽快列入<刑法>》，载法律教育网，2003年12月5日。
③[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年6月版，第67页。
④邵道生：《法律当向色贿“问斩”》，载《法制日报》，2002年11月18日。
⑤魏东：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版，第409页。
⑥金卫东：《应设立性贿赂罪》，载《江苏公安高等专科学校学报》，2000年第6期。
⑦参见张惠芳：《关于完善受贿罪立法的思考》，载《北京人民警察学院学报》2004年第3期。
作者简介：李乖侠，西安市碑林区人民检察院侦监科检察官。
张晰，西北政法大学刑事法学院硕士研究生。
摘要：性贿赂作为贿赂的一种形式，由于其非物质性和隐蔽性，逐渐成为腐蚀国家工作人员的主要手段之一，其表现出的严重社会危害性不亚于财物型的贿赂。然而现行刑法对于贿赂的内容限定在“财物”的范围内，刑法的漏洞为腐败分子找到了规避刑罚的理由。本文试图从性贿赂入罪问题的利弊关系着手，分析我国将性贿赂犯罪纳入刑法保护范围的困境，并指出如何在立法方面完善贿赂犯罪的法律规定。
关键词：性贿赂；定罪量刑；调查取证；立法缺陷
随着社会的变迁和时代的发展，社会生活中贿赂的手段和方法也花样百出。早在2002年就有媒体报道：被查处的贪官污吏95%都有情妇，腐败的领导干部中60%以上包有“二奶”。①大名鼎鼎的原江西省副省长胡长清在昆明世博会期间，为与一女服务员幽会，置职责于不顾，化名飞离昆明，可谓色胆包天，利令智昏。②类似的案件比比皆是。性贿赂行为的严重危害性不仅严重侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性，而且损害了国家机关在社会公众心中的形象，使国家和政府的威信降低。但是由于我国现行刑法的规定对于贿赂的行为内容的限制，使得性贿赂行为难以得到刑罚的惩罚，因此，将性贿赂行为纳入到刑法规制的领域迫在眉睫。
一、性贿赂的概念及表现形式
（一）概念。性贿赂是指请托人为了达到使国家工作人员利用职务上的便利为自己或他人谋取不正当利益，而自愿提供或雇佣他人提供给受贿人性服务的行为。
（二）性贿赂的表现形式
1、国家工作人员去色情场所消费，由请托人埋单，从而实现“权、钱、色”的相互置换，达到各自的目的。请托人埋单虽然表面上类似于“权钱交易”，但其实质上符合性贿赂的特征。
2、请托人根据某些国家工作人员好色的特点，为其物色小姐，并提供秘密的场所供其淫乐。例如厦门赖昌星案件，赖就抓住某些官员好色的特点，专门物色美女来腐化高官，背后带来的是巨大的非法利益。
3、国家工作人员包养情人，花费由请托人支付。请托人为了利用国家工作人员手中的职权谋取非法利益，为国家工作人员的包养情妇支出埋单，而且这种权钱交易时间更长，影响更为恶劣，社会危害性更大。
二、性贿赂入罪的应然性分析
（一）性贿赂入罪理论分析。从犯罪的本质来看，性贿赂具有严重的社会危害性。③从根本上说，一国立法是否将一种行为定为犯罪首要的标准是看它的社会危害性，性贿赂作为一种严重的腐败犯罪，其社会危害性不言而喻。从政治高度来说，它会严重损害损党和政府同人民的血肉联系，国家政权有更替的危险；从国家机关的廉政制度来说，严重腐蚀了国家机关工作人员职务行为的不可收买性和公正性；从经济角度来说，发生于经济领域的性贿赂必然带来公权力的不正当运用，扭曲了自由竞争，破坏市场经济的正常运行；从家庭和社会伦理道德来说，性贿赂侵害了家庭和睦，一夫一妻的婚姻制度。
（二） 性贿赂犯罪的现实紧迫性
1、性贿赂犯罪已很难为党纪政纪所惩治。对于性贿赂问题，由于我国现行刑法的缺陷，收受性贿赂的腐败分子无法得到刑罚的惩罚，对于这部分的不法行为，我国的通常做法是通过党政纪处分的形式给与相应的惩罚。但是现实社会越来越严重的性贿赂行为的出现已经告诉了我们，党政纪由于其范围狭窄和缺乏强制性，很难在打击性贿赂行为中发挥惩治的作用。
2、 现行刑法对于贿赂犯罪的立法缺陷。我国刑法设立贿赂罪主要是因为贿赂罪具有的严重社会危害性，目的是打击以国家公权力换取利益的腐败分子，维护国家和政府形象，树立国家机关的威望。而我国刑法把贿赂罪的行为内容限定为“财物”，这与贿赂罪的本质特征不相符合，违背贿赂罪的立法本意。
3、 符合广大人民的意愿。性贿赂已经日益成为侵害腐蚀国家工作人员的主要方式之一，严重的损害了政府的形象，降低了人民对于国家机关的信任度。中国社会调查所的一项权威调查显示，84.7%的公众认为应该把性贿赂入罪，9.1%的公众回答不清楚，6.2%的公众认为不需要入罪。④调查结果显示了社会公众对于性贿赂的反感和对于政府无法有效控制的愤怒已经很严重，性贿赂入罪已经具有了坚实的群众基础。
三、性贿赂入罪立法建议
（一）性贿赂入罪的立法模式。国内对于性贿赂入罪后的立法模式的讨论主要形成以下几种观点：一是在贿赂罪中将“性贿赂”单独设立一款，作为贿赂犯罪中一个从重或加重的情节来处罚。⑤二是将“性贿赂”确立为独立的罪名。⑥三是对现行刑法进行修改，将“财物”修改为“不正当利益”，再对“不正当利益”作立法解释，突破“财物”的局限，即贿赂的范围和种类包括物质性利益和非物质性利益。⑦
笔者认为应当对现行刑法进行修改，将“财物”修改为“不正当利益”，再对“不正当利益”作立法解释，突破“财物”的局限，即贿赂的范围和种类包括物质性利益和非物质性利益。这样做既突破了单纯规定“财物”的局限性，又避免一下子把所有的非物质性贿赂全部引入刑法，给司法实践带来麻烦。但是毕竟这样修改会突破原有的定罪量刑标准，各种形式的贿赂行为都要能以贿赂罪定罪量刑，这就要求立法机关在相关的立法技术上做大量的工作。
（二） 性贿赂入罪后定罪量刑问题建议。我国现行刑法对财物型贿赂的规定适用统一的货币衡量的标准，司法实践中 也是“计赃论罪”，而忽视情节和社会危害的程度。虽然这样方便了司法实践，但现有的“计赃论罪”的贿赂犯罪的标准显然与我国的刑法理论和贿赂犯罪的本质相违背，已经成为打击贿赂犯罪的一个瓶颈。
笔者认为应当建立以受贿数额结合受贿情节的双重标准定罪量刑，这符合刑法量刑原则和打击贿赂犯罪的要求。在具体的操作中，如果存在财物贿赂和性贿赂同时存在的情况，先界定财物的贿赂数额是否达到定罪的标准，如果达到定罪标准，再综合性贿赂的次数、人数、行贿人得到的非法利益、国家、社会或者其他个人受到的损失以及造成的社会影响等方面综合分析行为的社会危害性，最后作出客观的判断。如果没有财物贿赂，或者财物贿赂明显的轻微，这时就要先从上述方面考虑性贿赂的社会危害性，最后综合财物贿赂判断行为的社会危害性，作出公正客观的判断。
（三） 性贿赂入罪后调查取证问题建议。性贿赂入罪后在侦查取证方面最为棘手的一个问题就是如何判断感情上的性行为与性贿赂的性行为的界限。笔者认为，区分感情上的性行为与性贿赂犯罪关键是当事人之间有没有存在公权力和性服务的交换或者交换的意思表示。侦查取证时候，突破口应该落在行贿受贿双方交往次数，以及行贿方有没有从受贿方那里得到好处，这是区别性贿赂与男女感情之间的性行为的重要方面。当然，现实当中也会存在在情投意合的感情基础上，一方为了另一方而利用职务的便利为其谋取不法利益，对于这种行为，笔者认为不宜认定为贿赂罪，以渎职罪认定较为适宜。
注释：
①邵道生：《95%贪官有情妇法律是否该管“性贿赂”》，载《服务日报》，2002年10月24日。
②牛金博：《‘性贿赂’罪应尽快列入<刑法>》，载法律教育网，2003年12月5日。
③[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年6月版，第67页。
④邵道生：《法律当向色贿“问斩”》，载《法制日报》，2002年11月18日。
⑤魏东：《刑法各论若干前沿问题要论》，人民法院出版社2005年版，第409页。
⑥金卫东：《应设立性贿赂罪》，载《江苏公安高等专科学校学报》，2000年第6期。
⑦参见张惠芳：《关于完善受贿罪立法的思考》，载《北京人民警察学院学报》2004年第3期。
作者简介：李乖侠，西安市碑林区人民检察院侦监科检察官。
张晰，西北政法大学刑事法学院硕士研究生。