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摘 要 本文以C市基层法院103份离婚案件的判决书作为分析样本，通过裁判文书的数据统计对离婚诉讼中家庭暴力的认定进行了实证分析，论证了涉家暴离婚诉讼中的举证责任、证明标准等证明规则应该区别于普通民商事案件的合理性，在此基础上，提出当下家事审判司法改革中涉家暴离婚诉讼中证据运用的四点建议。
关键词 离婚 家庭暴力 举证责任 证据收集 证明标准
作者简介：谭佐财、王俊博，吉林大学法学院2014级本科生在读。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.235
一、家庭暴力认定之司法实践难题
俗语说：“清官难断家务事”，因此很多中国人认为家庭暴力（domestic violence）是家务事的范畴，国家职能部门不应过多介入这一领域。但事实上，此俗语的本意应该是指家庭中的事繁琐复杂，因而难以作出决断，而非家庭中的事就可以独立于司法，私人空间就可不受公权力的约束和限制而为所欲为。在中国传统的男权主义观念影响下，男性往往在家庭这个小社会中订立规则，享有“专制”的话语权。随着时代的发展，生产关系和社会结构的分化，女权主义声音的增强，家庭文化逐渐趋向民主。然而，实践中家庭暴力这一社会的“毒瘤”不可根除，司法机关处理涉家庭暴力案件，比处理其他类型的案件存在更多的特殊性和需要考量的因素。
家庭暴力的发生通常都在较为封闭的家庭空间内，与外界相对隔绝，因此对于受暴方在离婚诉讼中的证明蒙上了一层纱。随着人员流动、劳务和房地产是市场的发展，社会分工的发展，“单位”的这种以前未被意识和理解的社会控制作用受到了很大削弱。 近来，家庭暴力事件的不断出现，逐渐引起了社会的广泛关注，家庭暴力所产生的社会危害性也逐渐引起了社会各界的重视。根据有关部门数据显示，我国约有1/4的家庭存在程度不同的家庭暴力情况 。在所有离婚案件中由家暴因素所致的占比较高，也因此在离婚诉讼中对于家暴的认定显得尤为重要。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十二条第二款中：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。将家庭暴力作为法定的离婚参考因素，也显示出国家对家暴这一问题的危害认识越来越高，因此对于家庭暴力的在司法当中的认定在预防家庭暴力就显得尤为重要。
笔者在无讼案例数据库中以“C市、基层人民法院、裁判年份2015年、民事案件、判决书”为检索限制条件，再以 “家庭暴力”、“被告方不同意离婚”为关键词进行裁判文书检索，共检索到114份，再经过筛选有103份符合条件。其中8.7%的判决书认定了家暴事实并准予离婚，13.6%的受暴方提供了证明家暴的证据（其效力在所不问），仅6.8%的证据被认定证明了家暴事实。从司法实践数据来看，在家庭暴力的证据认定上，主要呈现出两个难题：一是证据收集之困难，即受暴方在离婚诉讼中往往不能提供有效证据（检索结果中86.4%的案件受暴方都没有提供证据，5.9%的案件受暴方称有报警记录，但是并没有提供）；二是证明标准之高，这个难题基于受暴方有一定证据，但是往往被法院要么不予采信要么认为未能达到夫妻感情确已破裂的证明标准（在受暴方提供了证据的案件中仅50.0%能对家暴事实予以采信， 69.0%的认定了证据但认为未达到夫妻感情破裂的证明标准）。
二、涉家暴离婚案件证据技术之理论探析
离婚案件（家事案件）的证据应用因为其家事的特殊性而不能适用普通的民商事案件的证据规则，尤其家暴案件。在我国，以当事人主义为原则，法院依职权调查取证为例外。本文将重点围绕举证责任、证明标准两方面进行论证涉家暴离婚案件的证据技术的特殊之合法性、合理性。
（一） 证据收集困难，法院主动补位合理性分析
在当事人主义模式在我国逐步确立起来的背景下，法官行驶调查取证权面临了更加严峻的情势：虽然法官是依其职权而介入证据调查，却被不少学者认为是过度的职权主义，对民事诉讼存在很大不公；很多学界学者往往以当事人主义为唯一评判标准，过度渲染了职权主义之恶，这样造成的直接后果就是法院行驶任何形式的职权，都将其解释为与当事人主义的背离，人为的树立了两者之间的完全对立。先且不论我国当前的民事诉讼模式是否已经完成了向当事人主义诉讼模式的过渡，而即使在当事人主义的诉讼模式下，法官的调查取证权也并非与之完全对立。无关乎诉讼模式，职权主义亦或当事人主义都认为私权应对审判权有所制约，而案件的认定都需要以实际的证据为判断基础。职权主义与当事人主义的区别在于：职权主义诉讼模式下，法官拥有法律所赋予的调查取证权，行使权力 事实进行认定；而当事人主义模式，要求法官不介入证据的收集过程之中，其仅负责法律的适用判定。 由上述可知，从本质上来看，两者并非完全对立的存在，两者只是在事实认定主体方面有所不同，并不能因此而否定两种模式都以当事人作为案件审理基础的本质特征。即便是在以英美为代表的海洋法系国家，其也并非完全遵照纯粹的当事人主义，而随着司法实践的深入，完全的当事人主义也更加不能适应审判实际的需求。特别是随着二战的结束，以英美为代表的海洋法系国家，对司法竞技主义进行了检讨和反思，并在之后的民事司法改革中开始强化法官职权，审判者在这一过程中被要求放弃其消极定位的角色，而发挥出更加积极的作用，从而强化对案件的真实还原并提高诉讼效率，这一时期许多“管理型”法官不断涌现，在案件的处理中也呈现了行政司法化的倾向。由上述事实我们不难发现，民事诉讼目的在于案件的真实还原，并通过还原案件的真实来进行法律的适应，也因此法官的依职权调查行为并非与当事人主义成水火不容的势态，毕竟两者的目的指向具有一致性，也因此决定了两者有着并存的基础。
家庭暴力发生在家庭成员之间，带有强烈的情感、伦理色彩，许多问题是非理性、不规则和不确定的。不像普通的民商案件，即便是家庭暴力也没有非黑即白的确定规则，因此家事案件的审判理念和审判模式是不一样的，家事案件中法官应该更多奉行职权主义原则，有时候当事人不主张的法官也要纳入考虑。 在涉家暴离婚案件中，当事人证据收集的困难在司法大数据分析下暴露出来。从裁判文书的分析中，可以看到，受暴方在受暴时虽然鲜有报案或者向村委会、居委会、邻居求助的，但即便有这些维权行为，受暴方对于其证据通常也难以提供甚至不知道需要提供。此时，法院完全可以依职权去调取或者引导当事人进行举证，从而尽可能地全面查清案件事实，而非对受暴方的陈述以证据不足以认定来驳回起诉。
当然，完全依职权调查案件事实在当下我国的司法环境之下也不可取。我们认为以下模式可供参考：由当事人提出相应的事实主张，这些事实主张需要根据相应的处分原则及依据实体权利而提出，同时按证明责任的分配进行证据的收集及提示工作。之后，法院可对当事人提交的证据进行相应的审核，进而判断能否形成心证，证据不足或者有重大瑕疵则应积极地发动职权去收集证据，为心证提供重要参考。
（二）证明标准适当降低之合理性分析
英美法系国家在民事诉讼当中采取“盖然性占优”的证明标准，尤其在美国，对民事案件的证明只要达到“证据优势”就可以。所谓“证据优势”是指某一事实的证据分量和证明力比反对其事实存在的证据更具有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为几个等级，对不同的案件适用不同的证明标准。一方面，在家事审判中的证据所要求的证明标准的确定可视证明的对象不同而予以“上下浮动”，这种灵活的证明标准更加符合家事审判的目的。比如对于身份关系的确认或者撤销应该提高证明标准，而对于财产关系则可适当降低证明标准，在家庭暴力案件中，适当降低证明标准。另一方面，在我国民诉法当中追求的是“法律真实”而非“事实真实”，但在家事案件中显然这种证明模式是不能够很好地体现家事审判的特有目的，与家事审判的价值不相适应。基于此，受暴方多以家庭暴力来主张离婚，也就是说家庭暴力虽然涉及夫妻人身关系的解除，但是由于其暴力型、危险性和封闭性，对于其证明标准相对于普通民商事案件而言适当降低有利于发现案件真实。
在夫妻双方间的家暴案件中，受暴方通常是女性，其自卫能力相对较弱，而诉诸司法、对簿公堂之时其相应证据证据抑或是没保存，抑或是不能得到司法认定。因此，法院在认定其家暴事实时往往因为当事人所提供证据未能达到证明发生了家暴事实的证明标准而不予认定。
三、家事审判涉家暴离婚案件司法改革建议
（一）拓宽家庭暴力发现渠道及其认定的证据类型
由于家暴往往发生在家庭内部之中，外人很难知晓；而被害人的亲朋好友即使知晓，也受到 “疏不间亲”、 “家丑不可外扬”等狭隘观念的影响，多数不会选择报案，这也导致了司法机关的事实认定存在困难，在离婚诉讼过程中也难以有效适用家庭暴力的参考要素。针对这一问题，就要加强对家庭暴力的司法干预，同时拓宽家庭暴力事实的发现渠道。
目前司法机关认定家暴主要根据《反家庭暴力法》第二十条：人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。司法实践中，出警记录是最常见的证据类型，而该证据也存在诸多漏洞，比如出警不及时、农村出警困难、报警意识不强等。因此，拓宽证据来源渠道有利于全面地认定案件事实，比如将邻居、村委会或者居委会、家庭内部人员的证人证言纳入证据的考量范围内。
（二）在家暴案件的确认上合理分配举证责任
在实际的工作过程中，人民法院可根据家庭暴力隐蔽性的特点，进行举证责任的合理分配，当原告提供证据证明受侵害事实且指认系被告所为后，举证责任应转移至被告处。当被告否认且无法提供反证的，法院可以推定被告即为加害人，并认定存在家庭暴力事实。经5年多的试点工作，目前尚未出现被推定为施暴人的被告就此问题提出上诉的情况。据不完全统计，在2011年，部分法院试点后的结构，其家庭暴力司法认定率从普遍不足百分之十上升到百分之三十左右，且认定率有持续上升的趋势。
（三）引导当事人举证
引证的过程也是法官行使“释明权”的过程，因此在现有法律框架内能找到其依据，只不过是其释明权的适当扩大而已。当前的法律关系十分繁杂，要想在这些关系中迅速厘清头绪并进行有力举证，无疑对案件当事人存在不小的困难。也因此需要法官进行适当的引证，引证的内容主要体现在两个方面：一是引导当事人的举证，即在告知当事人的应举证证据类型的同时，给予当事人一定的举证时间；二是引导当事人提供证据线索，在当事人因客观原因无法自行收集证据的前提下，法院可根据当事人的证据线索依职权进行取证，以确保最大限度的查明案件事实，并进行合理判决。
（四）庭审技术在家暴事实认定中的运用
人的思想会影响其外在行为，同样的道理，人的行为也会对思想形成一定的映射。有心理学研究表明，在人际交往中，人的非语言动作所传达的信息更加丰富，而语言所传达的信息却只占所有信息中的35%。因此多数情况下，非语言动作所能传达的信息准确性要远高于语言信息的准确性。故在庭审过程中，法官应当注意观察双方当事人在法庭上的一系列言行举止，特别是双方的语音、语调、神态、表情、眼神、肢体语言等，以便在涉及家庭暴力的离婚案件中对事实做出清晰判断。
注释：
苏力.法治及其本土资源.北京大学出版社.2015.121.
最高人民法院.最高人民法院关于人民法院司法干预家庭暴力有关情况的新闻发布稿.2014年2月27日.
常怡主编.民事诉讼法学.中国法制出版社.2008.216.
吴如巧.民事诉讼证据收集制度的构建.中国人民公安大学出版社.2011.
关键词 离婚 家庭暴力 举证责任 证据收集 证明标准
作者简介：谭佐财、王俊博，吉林大学法学院2014级本科生在读。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.235
一、家庭暴力认定之司法实践难题
俗语说：“清官难断家务事”，因此很多中国人认为家庭暴力（domestic violence）是家务事的范畴，国家职能部门不应过多介入这一领域。但事实上，此俗语的本意应该是指家庭中的事繁琐复杂，因而难以作出决断，而非家庭中的事就可以独立于司法，私人空间就可不受公权力的约束和限制而为所欲为。在中国传统的男权主义观念影响下，男性往往在家庭这个小社会中订立规则，享有“专制”的话语权。随着时代的发展，生产关系和社会结构的分化，女权主义声音的增强，家庭文化逐渐趋向民主。然而，实践中家庭暴力这一社会的“毒瘤”不可根除，司法机关处理涉家庭暴力案件，比处理其他类型的案件存在更多的特殊性和需要考量的因素。
家庭暴力的发生通常都在较为封闭的家庭空间内，与外界相对隔绝，因此对于受暴方在离婚诉讼中的证明蒙上了一层纱。随着人员流动、劳务和房地产是市场的发展，社会分工的发展，“单位”的这种以前未被意识和理解的社会控制作用受到了很大削弱。 近来，家庭暴力事件的不断出现，逐渐引起了社会的广泛关注，家庭暴力所产生的社会危害性也逐渐引起了社会各界的重视。根据有关部门数据显示，我国约有1/4的家庭存在程度不同的家庭暴力情况 。在所有离婚案件中由家暴因素所致的占比较高，也因此在离婚诉讼中对于家暴的认定显得尤为重要。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十二条第二款中：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。将家庭暴力作为法定的离婚参考因素，也显示出国家对家暴这一问题的危害认识越来越高，因此对于家庭暴力的在司法当中的认定在预防家庭暴力就显得尤为重要。
笔者在无讼案例数据库中以“C市、基层人民法院、裁判年份2015年、民事案件、判决书”为检索限制条件，再以 “家庭暴力”、“被告方不同意离婚”为关键词进行裁判文书检索，共检索到114份，再经过筛选有103份符合条件。其中8.7%的判决书认定了家暴事实并准予离婚，13.6%的受暴方提供了证明家暴的证据（其效力在所不问），仅6.8%的证据被认定证明了家暴事实。从司法实践数据来看，在家庭暴力的证据认定上，主要呈现出两个难题：一是证据收集之困难，即受暴方在离婚诉讼中往往不能提供有效证据（检索结果中86.4%的案件受暴方都没有提供证据，5.9%的案件受暴方称有报警记录，但是并没有提供）；二是证明标准之高，这个难题基于受暴方有一定证据，但是往往被法院要么不予采信要么认为未能达到夫妻感情确已破裂的证明标准（在受暴方提供了证据的案件中仅50.0%能对家暴事实予以采信， 69.0%的认定了证据但认为未达到夫妻感情破裂的证明标准）。
二、涉家暴离婚案件证据技术之理论探析
离婚案件（家事案件）的证据应用因为其家事的特殊性而不能适用普通的民商事案件的证据规则，尤其家暴案件。在我国，以当事人主义为原则，法院依职权调查取证为例外。本文将重点围绕举证责任、证明标准两方面进行论证涉家暴离婚案件的证据技术的特殊之合法性、合理性。
（一） 证据收集困难，法院主动补位合理性分析
在当事人主义模式在我国逐步确立起来的背景下，法官行驶调查取证权面临了更加严峻的情势：虽然法官是依其职权而介入证据调查，却被不少学者认为是过度的职权主义，对民事诉讼存在很大不公；很多学界学者往往以当事人主义为唯一评判标准，过度渲染了职权主义之恶，这样造成的直接后果就是法院行驶任何形式的职权，都将其解释为与当事人主义的背离，人为的树立了两者之间的完全对立。先且不论我国当前的民事诉讼模式是否已经完成了向当事人主义诉讼模式的过渡，而即使在当事人主义的诉讼模式下，法官的调查取证权也并非与之完全对立。无关乎诉讼模式，职权主义亦或当事人主义都认为私权应对审判权有所制约，而案件的认定都需要以实际的证据为判断基础。职权主义与当事人主义的区别在于：职权主义诉讼模式下，法官拥有法律所赋予的调查取证权，行使权力 事实进行认定；而当事人主义模式，要求法官不介入证据的收集过程之中，其仅负责法律的适用判定。 由上述可知，从本质上来看，两者并非完全对立的存在，两者只是在事实认定主体方面有所不同，并不能因此而否定两种模式都以当事人作为案件审理基础的本质特征。即便是在以英美为代表的海洋法系国家，其也并非完全遵照纯粹的当事人主义，而随着司法实践的深入，完全的当事人主义也更加不能适应审判实际的需求。特别是随着二战的结束，以英美为代表的海洋法系国家，对司法竞技主义进行了检讨和反思，并在之后的民事司法改革中开始强化法官职权，审判者在这一过程中被要求放弃其消极定位的角色，而发挥出更加积极的作用，从而强化对案件的真实还原并提高诉讼效率，这一时期许多“管理型”法官不断涌现，在案件的处理中也呈现了行政司法化的倾向。由上述事实我们不难发现，民事诉讼目的在于案件的真实还原，并通过还原案件的真实来进行法律的适应，也因此法官的依职权调查行为并非与当事人主义成水火不容的势态，毕竟两者的目的指向具有一致性，也因此决定了两者有着并存的基础。
家庭暴力发生在家庭成员之间，带有强烈的情感、伦理色彩，许多问题是非理性、不规则和不确定的。不像普通的民商案件，即便是家庭暴力也没有非黑即白的确定规则，因此家事案件的审判理念和审判模式是不一样的，家事案件中法官应该更多奉行职权主义原则，有时候当事人不主张的法官也要纳入考虑。 在涉家暴离婚案件中，当事人证据收集的困难在司法大数据分析下暴露出来。从裁判文书的分析中，可以看到，受暴方在受暴时虽然鲜有报案或者向村委会、居委会、邻居求助的，但即便有这些维权行为，受暴方对于其证据通常也难以提供甚至不知道需要提供。此时，法院完全可以依职权去调取或者引导当事人进行举证，从而尽可能地全面查清案件事实，而非对受暴方的陈述以证据不足以认定来驳回起诉。
当然，完全依职权调查案件事实在当下我国的司法环境之下也不可取。我们认为以下模式可供参考：由当事人提出相应的事实主张，这些事实主张需要根据相应的处分原则及依据实体权利而提出，同时按证明责任的分配进行证据的收集及提示工作。之后，法院可对当事人提交的证据进行相应的审核，进而判断能否形成心证，证据不足或者有重大瑕疵则应积极地发动职权去收集证据，为心证提供重要参考。
（二）证明标准适当降低之合理性分析
英美法系国家在民事诉讼当中采取“盖然性占优”的证明标准，尤其在美国，对民事案件的证明只要达到“证据优势”就可以。所谓“证据优势”是指某一事实的证据分量和证明力比反对其事实存在的证据更具有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。美国证据法规则和证据理论中将证明标准从高到低分为几个等级，对不同的案件适用不同的证明标准。一方面，在家事审判中的证据所要求的证明标准的确定可视证明的对象不同而予以“上下浮动”，这种灵活的证明标准更加符合家事审判的目的。比如对于身份关系的确认或者撤销应该提高证明标准，而对于财产关系则可适当降低证明标准，在家庭暴力案件中，适当降低证明标准。另一方面，在我国民诉法当中追求的是“法律真实”而非“事实真实”，但在家事案件中显然这种证明模式是不能够很好地体现家事审判的特有目的，与家事审判的价值不相适应。基于此，受暴方多以家庭暴力来主张离婚，也就是说家庭暴力虽然涉及夫妻人身关系的解除，但是由于其暴力型、危险性和封闭性，对于其证明标准相对于普通民商事案件而言适当降低有利于发现案件真实。
在夫妻双方间的家暴案件中，受暴方通常是女性，其自卫能力相对较弱，而诉诸司法、对簿公堂之时其相应证据证据抑或是没保存，抑或是不能得到司法认定。因此，法院在认定其家暴事实时往往因为当事人所提供证据未能达到证明发生了家暴事实的证明标准而不予认定。
三、家事审判涉家暴离婚案件司法改革建议
（一）拓宽家庭暴力发现渠道及其认定的证据类型
由于家暴往往发生在家庭内部之中，外人很难知晓；而被害人的亲朋好友即使知晓，也受到 “疏不间亲”、 “家丑不可外扬”等狭隘观念的影响，多数不会选择报案，这也导致了司法机关的事实认定存在困难，在离婚诉讼过程中也难以有效适用家庭暴力的参考要素。针对这一问题，就要加强对家庭暴力的司法干预，同时拓宽家庭暴力事实的发现渠道。
目前司法机关认定家暴主要根据《反家庭暴力法》第二十条：人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。司法实践中，出警记录是最常见的证据类型，而该证据也存在诸多漏洞，比如出警不及时、农村出警困难、报警意识不强等。因此，拓宽证据来源渠道有利于全面地认定案件事实，比如将邻居、村委会或者居委会、家庭内部人员的证人证言纳入证据的考量范围内。
（二）在家暴案件的确认上合理分配举证责任
在实际的工作过程中，人民法院可根据家庭暴力隐蔽性的特点，进行举证责任的合理分配，当原告提供证据证明受侵害事实且指认系被告所为后，举证责任应转移至被告处。当被告否认且无法提供反证的，法院可以推定被告即为加害人，并认定存在家庭暴力事实。经5年多的试点工作，目前尚未出现被推定为施暴人的被告就此问题提出上诉的情况。据不完全统计，在2011年，部分法院试点后的结构，其家庭暴力司法认定率从普遍不足百分之十上升到百分之三十左右，且认定率有持续上升的趋势。
（三）引导当事人举证
引证的过程也是法官行使“释明权”的过程，因此在现有法律框架内能找到其依据，只不过是其释明权的适当扩大而已。当前的法律关系十分繁杂，要想在这些关系中迅速厘清头绪并进行有力举证，无疑对案件当事人存在不小的困难。也因此需要法官进行适当的引证，引证的内容主要体现在两个方面：一是引导当事人的举证，即在告知当事人的应举证证据类型的同时，给予当事人一定的举证时间；二是引导当事人提供证据线索，在当事人因客观原因无法自行收集证据的前提下，法院可根据当事人的证据线索依职权进行取证，以确保最大限度的查明案件事实，并进行合理判决。
（四）庭审技术在家暴事实认定中的运用
人的思想会影响其外在行为，同样的道理，人的行为也会对思想形成一定的映射。有心理学研究表明，在人际交往中，人的非语言动作所传达的信息更加丰富，而语言所传达的信息却只占所有信息中的35%。因此多数情况下，非语言动作所能传达的信息准确性要远高于语言信息的准确性。故在庭审过程中，法官应当注意观察双方当事人在法庭上的一系列言行举止，特别是双方的语音、语调、神态、表情、眼神、肢体语言等，以便在涉及家庭暴力的离婚案件中对事实做出清晰判断。
注释：
苏力.法治及其本土资源.北京大学出版社.2015.121.
最高人民法院.最高人民法院关于人民法院司法干预家庭暴力有关情况的新闻发布稿.2014年2月27日.
常怡主编.民事诉讼法学.中国法制出版社.2008.216.
吴如巧.民事诉讼证据收集制度的构建.中国人民公安大学出版社.2011.