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摘要：我国法律无居住权的规定，但大量居住权纠纷案件的出现表明我国有居住权的立法需求。针对居住权在我国出现的问题，可以参照域外的居住权立法模式，结合我国婚姻法视角下的居住权发展现状，在我国婚姻法中制定居住权制度，最终将居住权在物权法中明确下来。
关键词：居住权；婚姻法视角
一、我国婚姻法视角下的居住权的现状及存在的问题
居住权起源于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的，后来在法国、德国等大陆法系国家的用益物权体系中都得到确认。婚姻法视角下的居住权概念目前还没有学者明确提出，不过有学者将用于夫妻居住的房屋称为婚姻住宅’，继而有人对婚姻住宅上非产权方配偶居住权进行了研究。，2013年，陈苇教授在《论婚姻家庭住房权的优先保护——与“否定说”商榷》一文中提出了婚姻家庭住房权的概念，这里提到的对婚姻住宅享有的居住权以及婚姻家庭住房权实际上也就是讨论的婚姻法视角下的居住权问题，笔者认为，婚姻法视角下的居住权也是一种物权，本质上与用益物权中的居住权一样，是非所有权人对他人所有的房屋享有的居住的权利。
我国的现有立法中，《物权法》没有居住权的相关规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释一》）第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”，此外部分省市的地方法规中有对居住权提及。因此，在立法层面，有关居住权的立法严重不足。
司法实践层面，近年来，我国居住权纠纷案件的数量逐年增加，笔者根据裁判文书网上公布的案例，得出近五年我国居住权纠纷案件的数量情况如下。：2011年137件；2012年246件；2013年971件；2014年4860件；2015年3259件；2016年3269件，其中婚姻家庭中的居住权纠纷案件数量也同整体趋势一样，经过对居住权案例的整理和分析，笔者发现居住权在司法实践中存在着对居住权纠纷的处理存在“同案不同判”和判决依据不统一的问题。
二、出现问题的原因
居住权最早是在罗马法中出现的，我国学者的普遍观点认为居住权是为了解决在家庭中除家子以外的没有继承权的人的居住问题而设立的，有学者据此认为居住权在我国没有存在必要’，但更多的学者认为我们可以借鉴国外的居住权制度，在我国也设立居住权，居住权也一度进入了我国的《物权法》草案，但定稿最终删除了有关居住权的内容，不过学者们并没有因此停止对居住权的研究，仍然主张我国有设立居住权的必要。。但由于我国法律至今都未明确规定居住权，居住权在我国没有法定概念，学界也没有公认的居住权概念，因此婚姻法视角下的居住权也没有权威的概念。
我国的法律没有规定居住权，《婚姻法司法解释一》第27条第3款中提到房屋的居住权可以作为一种离婚时一方对生活困难方进行帮助的形式，但该司法解释并未对居住权的概念作出界定，我们也不能因此认为此处的居住權是一种用益物权，更不能据此主张它具有对抗房屋所有权的效力。笔者学识有限，无法准确判断立法者对居住权的看法，但笔者对司法实践中裁判者对居住权纠纷案件的裁判结果和裁判依据进行整理分析后认为，立法者或许就是在等待司法实践对居住权的态度，若实践证明确有居住权立法的必要，可针对具体出现的问题，制定更加符合我国实际的居住权制度。这样一来，事实胜于雄辩，有大量的裁判案例和居住权实践数据作为支撑，居住权通过立法的可能性也会大幅度增加。
笔者认为，居住权在我国司法实践中存在着对居住权纠纷的处理存在“同案不同判”和判决依据不统一的问题的根本原因是由于立法不足。“同案不同判”的原因除了案例本身的具体情况存在差别之外，法官自身专业素质的高低也是决定居住权能否得到支持的重要因素，例如，大多数法官会认为夫妻双方协议约定一方对另一方所有的房屋享有居住权，这种约定并未违反法律的强制性规定，也不损害社会公共利益，因此应该得到支持，认为协议有效，非所有权人一方对协议中的房屋享有居住权，所有权人在行使处分权时不得损害居住权人的居住权。但也有法官认为居住权是法定权利，协议中的居住权不得对抗所有权人的权利。被告绝大多数案例的裁判结果都是支持居住权的，但判决依据不一致，总体来说，笔者认为原因是没有具体的法律条文可以引用。有很多案例中都适用了法律原则来判案，其中《民法通则》第五条。是引用的较多的一个裁判依据，还有案件适用的是《婚姻法》第二条第二款‘，《婚姻法》第二十条’也是引用较多的法律依据，当然《婚姻法》第四十二条。以及《婚姻法司法解释一》第二十七条第三款关于该条的解释也是适用较多的依据。
三、问题的解决路径
（一）采纳域外国家的居住权立法设计模式
将居住权明确规定在我国的婚姻法条文中，大陆法系国家（例如德国、法国）都有统一的民法典，居住权的内容也规定在物权编中，我国没有民法典，虽然今年初我国制定了《民法总则》，但《民法典》的出台一定还有很长的一段路要走，因此笔者认为可以参照英国、美国的做法，将居住权的规定置于婚姻家庭法中，英国的1967年《结婚住宅法》、《家庭法案》中都对“婚姻住宅居住权”做了规定，1976年《美国家庭法》第30条也规定了不被授予权利的夫妻一方拥有婚姻住房权益，加拿大安大略省的《家庭法案》也有相应的居住权规定…。
虽然《婚姻法司法解释一》中有一款规定提到了居住权，但该规定的内容不够明确，导致司法适用困难，而将居住权先放到婚姻法中，既弥补了婚姻法中对此的立法空白，也可以为后期物权法中的居住权立法起到借鉴作用。
（二）从司法实践中总结出符合我国实际情况的居住权立法内容
从前文笔者对司法实践中居住权纠纷案例的情况描述可以看出，我国目前也存在大量的居住权纠纷，其中大部分纠纷都是关于婚姻家庭，只要我们对这些案例进行认真的整理和分析，再从中总结出符合实践需要的条文内容，这样既能摆脱照搬域外规定的固有模式，也能制定出真正符合国情的居住权制度。
关键词：居住权；婚姻法视角
一、我国婚姻法视角下的居住权的现状及存在的问题
居住权起源于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的，后来在法国、德国等大陆法系国家的用益物权体系中都得到确认。婚姻法视角下的居住权概念目前还没有学者明确提出，不过有学者将用于夫妻居住的房屋称为婚姻住宅’，继而有人对婚姻住宅上非产权方配偶居住权进行了研究。，2013年，陈苇教授在《论婚姻家庭住房权的优先保护——与“否定说”商榷》一文中提出了婚姻家庭住房权的概念，这里提到的对婚姻住宅享有的居住权以及婚姻家庭住房权实际上也就是讨论的婚姻法视角下的居住权问题，笔者认为，婚姻法视角下的居住权也是一种物权，本质上与用益物权中的居住权一样，是非所有权人对他人所有的房屋享有的居住的权利。
我国的现有立法中，《物权法》没有居住权的相关规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释一》）第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”，此外部分省市的地方法规中有对居住权提及。因此，在立法层面，有关居住权的立法严重不足。
司法实践层面，近年来，我国居住权纠纷案件的数量逐年增加，笔者根据裁判文书网上公布的案例，得出近五年我国居住权纠纷案件的数量情况如下。：2011年137件；2012年246件；2013年971件；2014年4860件；2015年3259件；2016年3269件，其中婚姻家庭中的居住权纠纷案件数量也同整体趋势一样，经过对居住权案例的整理和分析，笔者发现居住权在司法实践中存在着对居住权纠纷的处理存在“同案不同判”和判决依据不统一的问题。
二、出现问题的原因
居住权最早是在罗马法中出现的，我国学者的普遍观点认为居住权是为了解决在家庭中除家子以外的没有继承权的人的居住问题而设立的，有学者据此认为居住权在我国没有存在必要’，但更多的学者认为我们可以借鉴国外的居住权制度，在我国也设立居住权，居住权也一度进入了我国的《物权法》草案，但定稿最终删除了有关居住权的内容，不过学者们并没有因此停止对居住权的研究，仍然主张我国有设立居住权的必要。。但由于我国法律至今都未明确规定居住权，居住权在我国没有法定概念，学界也没有公认的居住权概念，因此婚姻法视角下的居住权也没有权威的概念。
我国的法律没有规定居住权，《婚姻法司法解释一》第27条第3款中提到房屋的居住权可以作为一种离婚时一方对生活困难方进行帮助的形式，但该司法解释并未对居住权的概念作出界定，我们也不能因此认为此处的居住權是一种用益物权，更不能据此主张它具有对抗房屋所有权的效力。笔者学识有限，无法准确判断立法者对居住权的看法，但笔者对司法实践中裁判者对居住权纠纷案件的裁判结果和裁判依据进行整理分析后认为，立法者或许就是在等待司法实践对居住权的态度，若实践证明确有居住权立法的必要，可针对具体出现的问题，制定更加符合我国实际的居住权制度。这样一来，事实胜于雄辩，有大量的裁判案例和居住权实践数据作为支撑，居住权通过立法的可能性也会大幅度增加。
笔者认为，居住权在我国司法实践中存在着对居住权纠纷的处理存在“同案不同判”和判决依据不统一的问题的根本原因是由于立法不足。“同案不同判”的原因除了案例本身的具体情况存在差别之外，法官自身专业素质的高低也是决定居住权能否得到支持的重要因素，例如，大多数法官会认为夫妻双方协议约定一方对另一方所有的房屋享有居住权，这种约定并未违反法律的强制性规定，也不损害社会公共利益，因此应该得到支持，认为协议有效，非所有权人一方对协议中的房屋享有居住权，所有权人在行使处分权时不得损害居住权人的居住权。但也有法官认为居住权是法定权利，协议中的居住权不得对抗所有权人的权利。被告绝大多数案例的裁判结果都是支持居住权的，但判决依据不一致，总体来说，笔者认为原因是没有具体的法律条文可以引用。有很多案例中都适用了法律原则来判案，其中《民法通则》第五条。是引用的较多的一个裁判依据，还有案件适用的是《婚姻法》第二条第二款‘，《婚姻法》第二十条’也是引用较多的法律依据，当然《婚姻法》第四十二条。以及《婚姻法司法解释一》第二十七条第三款关于该条的解释也是适用较多的依据。
三、问题的解决路径
（一）采纳域外国家的居住权立法设计模式
将居住权明确规定在我国的婚姻法条文中，大陆法系国家（例如德国、法国）都有统一的民法典，居住权的内容也规定在物权编中，我国没有民法典，虽然今年初我国制定了《民法总则》，但《民法典》的出台一定还有很长的一段路要走，因此笔者认为可以参照英国、美国的做法，将居住权的规定置于婚姻家庭法中，英国的1967年《结婚住宅法》、《家庭法案》中都对“婚姻住宅居住权”做了规定，1976年《美国家庭法》第30条也规定了不被授予权利的夫妻一方拥有婚姻住房权益，加拿大安大略省的《家庭法案》也有相应的居住权规定…。
虽然《婚姻法司法解释一》中有一款规定提到了居住权，但该规定的内容不够明确，导致司法适用困难，而将居住权先放到婚姻法中，既弥补了婚姻法中对此的立法空白，也可以为后期物权法中的居住权立法起到借鉴作用。
（二）从司法实践中总结出符合我国实际情况的居住权立法内容
从前文笔者对司法实践中居住权纠纷案例的情况描述可以看出，我国目前也存在大量的居住权纠纷，其中大部分纠纷都是关于婚姻家庭，只要我们对这些案例进行认真的整理和分析，再从中总结出符合实践需要的条文内容，这样既能摆脱照搬域外规定的固有模式，也能制定出真正符合国情的居住权制度。