我国民法究竟应否将让与担保作为担保之形态加以规定,说法不一。本文将主要就让与担保在我国存在之妥当性加以讨论,并进而为让与担保制度的确立和发展提出建议。
　　一、让与担保的含义
　　让与担保,是指债务人或者第三人通过移转担保物的权利之方式担保债务履行的非典型担保(相对于抵押和质押担保而言)。让与担保在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上,让与担保的目的在于担保债务的清偿,将担保物的所有权(权利)移转于债权人,以债权人取得担保物的所有权(权利),担保债权的清偿。债权人取得让与担保的担保物之所有权,仅以担保债权清偿为目的,并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。
　　债务人或者第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人可以就其取得之担保物的权利直接行使权利以清偿其债权。在让与担保关系中,移转担保物的权利的债务人或者第三人,称之为让与担保设定人;取得担保物的权利的人,称之为担保权人,一般限于债权人;让与担保所移转的担保物的权利,包括但不限于所有权。
　　在我国民法理论上,有关让与担保的争论则主要集中于对让与担保在我国民法担保制度中的地位或性质问题的讨论。一般认为,我国的让与担保就是我国实务上应用的“商品房按揭”。
　　二、我国对让与担保进行规范的立法需求
　　 (一)从动产的角度分析
　　我国是否应该建立动产的让与担保制度?这一问题应该立足于我国对动产让与担保制度的客观立法需求来考虑。首先,从我国来看,虽然我们不能绝对地断言说中国不存在动产让与担保的需求,但是,这至少说明现在建立动产让与担保条件尚不成熟。其次,我国已经建立了动产抵押制度,不存在用让与担保制度来弥补动产抵押空缺的立法需求。再次,即使在立法上建立了动产的让与担保制度,也很难起到物权担保的实际效果。既然动产让与担保是动产抵押化的客观需求的体现,那么动产让与担保建立的基础是所担保动产的经济价值大大提高。如果对经济价值不够高的普通动产实行让与担保,在买方市场的情况下,例如,用于让与担保的动产是充斥市场的商品,动产让与担保的效果必然是代物清偿,也就是说,到了债权清偿的时候,债权人所能得到的不过是一些他本来并不需要的实物。这样,让与担保无异于变相买卖,起不到担保作用。而在卖方市场的情况下,例如,用于让与担保的动产是价值较高的稀缺商品(如古董),则难以保证所有权人对让与担保物的权利。它事实上给了债权人强占担保物,并通过高值低估获取不当收益的机会。雖然有些人主张可以通过清算义务的强制性规定来解决这个问题,但是清算义务与抵押中的强制性拍卖程序是有着显著的区别。由于缺乏程序保障,要通过清算义务来排除债权人不当获益的机会,实践中难以做到。当债权人将担保物以较低的价格进行清算时,债务人必须主张并证明担保物作价不合理,而这种证明往往是很困难的。相比之下,采用动产质押制度,也能够解决动产让与担保所要解决的问题,而它对双方当事人的保护则更加公允。所以,从目前的信用现实来考虑,建立动产让与担保制度不符合我国现实情况。它不仅难以发挥担保作用,而且可能造成新的交易风险。
　　 (二)从不动产的角度考虑
　　主张在我国在物权法中规定让与担保制度,目的是为了对房地产交易中的按揭担保活动进行规范。我国在房地产市场的商品房买卖中存在按揭制度是从香港引进的。作一种新的担保方式,按揭制度在我国的房地产市场发展中得到立法机关和政府的认可。如果将我国商品房买卖中的按揭制度的性质看作让与担保。并把让与担保作为一种物权纳入到我国的物权立法中,用它来对实践中的楼宇按揭进行规范,是否能够达到预设的目标呢?这需要对按揭和让与担保之间的关系作具体的分析。
　　 有另一种观点认为,虽然在实际生活中,按揭是一种复杂的制度,但是我们对它的法律关系进行分析的时候,可以将其中所涉及的其它非担保性质关系排除出去,对按揭担保法律关系本身进行分析。所以不能以按揭实务中所涉及法律关系太多就认为按揭担保法律关系本身与让与担保是不同的两种制度叫。我们认为,从理论的角度抽象地分析按揭担保的法律性质,可以找出一些与让与担保相同或类似之处。但我们的任务毕竟不是满足于抽象的理论分析,而是为了对市场交易进行规范。如果用让与担保的规定去规范按揭,客观上并不能起到规范的效果。因为,按揭所包含的各种法律关系具有不可分割的联系,让与担保制度只能规范其局部而不能规范其整体。如果在适用法律时只考虑担保关系,而对所涉其它法律关系视而不见,势必造成严重的混乱。如果我们在对按揭交易适用让与担保时,还要分别地就其他法律关系从民法或其他法律中找出相应的法律规定,然后将这些不同的法律规定一并适用,则势必使司法操作变得异常复杂而且极有可能发生偏差。其实,最简单的办法就是以特别法的形式对按揭作出统一规定,使之形成内在和谐且易于理解和应用的整套制度。如果是这样,不将让与担保写进民法又有何妨?
　　三、商品房按揭制度与让与担保制度
　　在我国,按揭是指“购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行,银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款,若购房人到时不能还本付息,则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿,或由房产商将该房屋回购,并以回购款偿付银行本息。”商品房按揭包括商品房预售中的按揭即“楼花按揭”和现楼按揭。
　　其实,商品房按揭既不属于抵押,也不属于权利质押或准抵押。原因在于:(1)抵押或准抵押中,标的物或其权利均不转移其占有;而商品房按揭以转移所有权为特征,即购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益转让给银行。二者在这一点上存在本质区别,不可同日而语。(2)商品房按揭不属于权利质押。权利质押中,作为标的物的权利转移到质押权人手中,在一定期限内或债权人履行了相关债务的情况下,质押人不丧失对权利的所有权,仅暂时丧失对权利的占有;而商品房按揭中,房屋买卖合同项下作为标的的权益转移到银行手中,而购房人不丧失对房屋的占有和使用。在这一点上两者的内容大相径庭。
　　 考察商品房按揭的法律性质,笔者认为商品房按揭属于让与担保的范畴。原因在于:(1)商品房按揭与让与担保的设定人都要将担保标的物的权利(主要是所有权)转移于债权人,债权人成为形式上的所有人,而按揭人或让与担保的设定人仍享有对担保标的物的占有和使用权,若他们能履行相应的债务,则都享有对标的物所有权的取回权。作为按揭权人的银行或让与担保权人、在按揭人或让与担保的设定人不履行相关义务时,则可以对担保标的物作出相应的处分以实现自己的权益。(2)商品房按揭和让与担保的设置都是为了充分发挥担保物的效用,同时在实现方式上都具有经济性。如上所述,按揭人或让与担保的设定人一直享有对担保标的物的占有和使用权,这有利于充分发挥物的利用效益,促进社会财富的增长;在债务人到期不能清偿债务时,可以由按揭权人(银行)或让与担保人直接取得担保标的物的财产权,省却了质押或抵押中必经的拍卖程序,节省了时间和费用。
　　 由于商品房按揭是一种新兴又得到越来越广泛应用的制度,涉及到人们生活的重要不动产——房屋,如何对这一制度加以确认便成为我国物权法立法的重要课题。如何在物权法中设置商品按揭制度?它与让与担保的关系怎样?我认为,商品房按揭属于让与担保制度的范畴,理想的安排是将商品房按揭作为让与担保的一项具体制度加以规定:因为商品房按揭的标的物仅限于房屋这种不动产,而让与担保的标的物既可以是动产,也可以是不动产,还可以是财产权利。因此将商品房按揭制度作为让与担保制度中的子概念是无可厚非的。值得注意的是,按揭涉及的法律关系较复杂,“按揭一般涉及到按揭人、按揭权人、保证人三方之间的四个到六个法律关系。第一,购房人与房产商之间的房屋买卖合同关系;第二,购房人与银行之间的贷款合同关系;第三,按揭人(购房人)与银行(按揭权人)之间的按揭担保关系;第四,购房人与银行之间就将购房人所贷资金划拨给房产商的委托合同关系;第五,房产商与银行之间为保证购房人清偿贷款的保证合同关系;第六,房产商与银行之间的因按揭人不能偿付本息而按原房价的一定比例回购按揭房屋的回购合同关系。”而让与担保所涉及的法律关系要简单得多,因此,在承认商品房按揭制度属于让与担保制度的同时,应针对其法律关系的复杂性而对商品房按揭制度进行一系列单独的具体规定。
　　 同时,商品房按揭制度的规定非常灵活,而且随着社会生活的复杂化会进行相应的补充、变通;而物权法作为成文法,其内容相对稳定,在较长时间内不会有较大的修改、变动。在一部相对稳定的法律中规定一种非常灵活、可能经常变动的制度,极易造成矛盾和难以协调,妨碍人们对该法的理解和贯彻执行。因此,笔者认为,在承认商品房按揭制度属于让与担保范围的前提下,在物权法中将让与担保制度成文法化的同时,我们不宜在物权法中规定商品房按揭制度,而应在遵循让与担保制度一般规定的条件下,通过特别法对商品房按揭制度作出相关独特规定。