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摘 要：人类的权利自始就是与救济相联系的，当人类脱离了蒙昧和盲动而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段。法律史料表明，在人类社会早期，社会的成员发生“权利纠纷”时，主要依靠私力救济来平息纷争。即使人类社会进入宪政时代，私力救济也普遍存在。私力救济虽然其表面上具有对他人人身自由权利、财产权利或者其他相应权利造成妨碍的事实特征，但是由于其是保全和恢复为既有法律秩序所认可的权利，应当为既有法律秩序评价为合法，这也符合公众关于正义、个人权利的基本观念。本文主要探讨如何在实验和经验的基础上适时合理地对私力救济进行法律规范和调整。
关键词：法治 私力救济 规范化
中图分类号：G522 文献标识码：A 文章编号：1672-8882（2012）12-022-03
私力救济作为解决纠纷的一种方式普遍存在是社会的现实，纵观世界各国的态度大致有四种：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，这种制度安排难以落实，禁止只不过可能增加私力救济的成本，同时也导致社会成本高昂、以及法律实践与表达的严重脱节。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多选择第四种模式。[1]笔者认为，私力救济在纠纷解决中的地位应参照宪法对待非公有制经济的态度，由开始的严格控制，到现在的国家鼓励、支持和引导。与此同时对私力救济进行监督和管理，并通过法律途径使私力救济规范化，形成与公力救济、社会救济并存、相互衔接、相互配合和相互补充的纠纷解决机制。
一、私力救济规范化的原因
国家之所以将私力救济纳入法律规范，其原因不外如下：第一，任何权利都有扩张的本能，私力救济同样存在摆脱限制不断扩张的趋向。私力救济具有合理性并不是无条件的，其只在某些情形下一定限度内才是合理的，超出一定限度的私力救济可能对社会秩序和公共利益、他人的合法利益造成损害，严重的甚至构成犯罪。第二，人们面对侵害都有自保本能，即使法律没有明文规定，人们也会自主采取行动来抵御侵害，法律即便禁止，人们也会去寻求私力救济。这是法律无法回避的现实生活的必然现象，因此我们应当从正面对这种现象进行规制——是否允许，标准如何等，相对于消极回避而言这种积极的回应是一种更佳的选择。[2]第三，减少诉讼的发生，节约司法资源。正如费正清先生所说：“法律在公众活动内所占地位是比较小的，百姓尽量避免到去打官司…法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的”。[3]大部分纠纷通过非诉讼的方式解决，可以避免出现如美国人因“好讼”而 导致“诉讼爆炸”的情况。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”。[4]一个案件从起诉、立案、审理、判决、执行等每一个环节，都要耗费司法机关大量的人力、物力、财力，农民对可以自行化解的纠纷，尽量较少地进行诉讼，可以有效地节约司法资源，这在我国现阶段司法资源还比较匮乏的情况下，是有着积极意义的。即使在美国等经济发达国家，现在也兴起了“非诉讼纠纷解决”（ADR）的潮流，以解决“滥讼”带来司法资源不足、案件积压等社会问题，这与我国的厌讼有某种暗合。
私力救济规范化和法制化的目的是为了既充分发挥其功能和优势，又不致使其对司法和法治造成破坏和威胁；既能实现效益的最大化，又不致损害当事人权利的实现；既能最大限度地减轻法院的压力，又不至于影响司法权的权威；既能有效地促进当事人通过自治和自律达成和解，又不致造成某些当事人的滥用，等等。然而，更需要注意掌握的是，如何在制定法律和规则时，既有效地为私力救济提供基本的程序保障，防止不公平的结果，又不会因过多的规制影响私力救济的灵活性等特有功能的发挥。因此，怎样在实验和经验的基础上适时合理地进行规范和调整，确实是颇为不易之事。当代世界各国在立法方面，一方面有意识地把部分私力救济纳入司法系统；另一方面，司法积极认可各种民间私力救济的作用，并在保证司法审查权的前提下，赋予其更大的自主性。为了保证平与合理，其规范化目标主要体现在对当事人自治和公平程序的保证上，充分保障当事人的处分权，彻底遵循自愿原则。私力救济的生命力在于它的灵活性和当事人的参与，因此，在私力救济法制化的具体环节中，对私力救济的基本原则和当事人行为两方面的规制，应该是其最重要的内容。
二、私力救济规范化的内容
1、自助行为正当化
自助行为一般是指权利人遭受不法侵害之后，为保全或恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。我国《民法通则》未明文规定自助行为，着重于对侵犯民事权利者的阻止甚至责罚，而不是着眼于对权利人的利益恢复或者救济。当权利受到侵害时，受害人只能通过追究侵权人、违约者的法定责任来寻求救济，而缺乏一个直接以“权利”为出发点的完备的救济体系。
自助行为的性质属于私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。自助行为具有正当性的根据在于其是权利人对自己合法权利的自我保护，是对国家权力在维护社会秩序和公民个人权利不及时的情况下的有效补充。因此，虽然其表面上具有对他人人身自由权利、财产权利或者其他相应权利造成妨碍的事实特征，但是由于其是保全和恢复为既有法律秩序所认可的权利，应当为既有法律秩序评价为合法，这也符合公众关于正义、个人权利的基本观念。当然如果自助行为所意图取得的权利客体范围超过了被侵害权利的范围，或者为了维护自己的权利而淡漠法律秩序的存在的话，则其行为性质就发生转化而具有了违法性。 2、自救行为法制化
自救行为是属于刑法范畴的概念，为广义的私力救济。所谓自救行为，是指不法侵害行为已实行终了后，在无法及时获得公力救济时，被害人为保全自己的权利或恢复原状依靠自己的力量进行必要的权利自救。自救行为与正当防卫相比：前者是事后救济，后者是事中救济。[5]私力救济是一种经常发生的生活事实，例如，抢劫犯抢劫得手后，被害人追赶并对抢劫者实施必要的强制行为，以追回被劫的财物；又如有人在饭店进餐后，拒不支付餐费欲溜之大吉之时，饭店职员强行阻止他们离开饭店以实现餐费请求权。
自救行为作为一种司空见惯的生活现象，本应引起法律的密切关注，但为何不同的国家都对自救行为采取了不同的立法态度，特别是我国采取了既不支持也不反对的暧昧态度呢？原因在于现代国家均采公力救济权利原则，法律秩序的恢复，应由国家以公权力为之。法律主体之权利受损，国家首先将其视为对国家整体秩序的违反，对国家权威的挑战，而不仅仅是法律主体之间的私事。因此，不主张受害人自行其是以救济其权利。同时担心法律若积极鼓励自救行为的实施，则容易引发此种权利的滥用，从而发生适得其反的效果。还有人认为，既然不法侵害已经发生，则应诉诸公力救济，无设置自救制度之必要。但是生活中经常会发生因公力救济滞后性致权利无法得到及时有效保护的情形，若一概否定自救行为的阻却违法性，会在事实上肯定和放任不法行为。因此，权利侵害即便过去，在一定紧急情况下仍有必要认可自救行为。通过法律规定自救行为的要件和限度，更好地控制自救行为不失为一种最佳选择。如此，受害人可理直气壮地行使事后自救权，以保全和实现其权利，同时，由于法律已规定了明确的权能范围，受害人在行使自救行为时，可据以把握权利行使的空间，以免反而遭受不必要的责任负担。若故意超越权能范围，权利的行使将蜕变为恶意的复仇，则构成权利滥用，应承担明确规定的否定性法律责难和制裁。同时，自救行为的行使，还可大大节约公力救济的成本，从而扩大有限财政的效能。
如果使自救行为属于排除犯罪性行为，那么它必须具备以下要件：其一，自救行为的目的是保护自己的权利免受不法侵害，否则则不属自救行为。其二，行为人的救济行为发生在权利已经遭受侵害，如果不及时进行自力救济，其权利就会丧失或难以恢复。不是在这种紧急情况实施的救济，不属于自救行为的范畴。其三，救济手段要适当，救济造成的侵害与合法权益应当相当。
3、 调解法制化
在人类社会发展演进过程中，如何妥善地解决纠纷和化解矛盾，平衡各方面的社会关系，保持和稳定社会秩序，促进生产的发展和经济的繁荣，保障国家的长治久安，是任何社会都必须着力解决的重大课题。调解无疑是解决纠纷化解矛盾的最佳方式之一。调解不但是中国文化传统的一部分，也是现代中国法律制度的一部分。西方曾流行一句谚语：“坏的和解胜过好的诉讼”，这表明在西方历史上也有人们赞同和解程序优于法律程序的观念。在这里，笔者所指的调解包括各种形式的调解，但不包括作为诉讼程序的法庭内调解。无论东方还是西方，当古代的调解习惯延续到文明社会，作为文明制度的一部分，似乎总是不断在新的时代获得新的生长条件。并逐步成为解决纠纷的重要方式。在近代，东方和西方都出现了一个相同的趋势，就是对调解等纠纷解决方式的重视。东方人，特别是中国，在继承调解制度时是毫不迟疑的，这种继承是利用传统力量解决纠纷和巩固和谐社会关系努力的一部分。
中国是调解文化传统最为悠久的国家，也是调解制度和调解组织最为发达的国家，作为“东方的经验”不仅从古至今渗透到中国的社会结构、法律及冲突解决机制和文化观念中，而且对日本等东亚和东南亚国家产生了重大影响，这种影响一直到达西方。费孝通先生在《乡土中国》中谈到20世纪上半叶乡村调解的情况，说这种调解“是一种教育过程”。新中国成立后，调解制度和调解组织都发生了巨大变化，但传统的价值观没变。1954年的《人民调解委员会暂行组织通则》和1989年的《人民调解委员会组织条例》对调解的价值目标做了类似的规定：“及时调解民间纠纷，增进人民团结，维护社会安宁，以利社会主义现代化建设”。（第一条）“通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，遵守社会公德（第五条）”。现在，随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立和完善，新时期的民间纠纷呈现出许多新的特点和趋势，制定一部完整统一的“人民调解法”已成为当务之急。这是进一步加强社会主义民主与法制建设、促进社会稳定的迫切要求，是完善人民调解制度在组织体制、工作任务、法律效力、执行程序等方面不可缺少、权威性文件。但是，由于历史原因和其他因素，我国关于调解的立法还十分单薄，根本赶不上实际工作的迫切需要。在司法（人民法院）调解方面，只在民事诉讼法和刑事诉讼法中有所涉及；在人民调解方面，只有简略的关于人民调解委员会的组织条例，但均缺乏具体规定，操作性极差。至于其他调解工作，根本没有任何法律法规加以规范。因此，制定调解法，全面规范、协调和指导各项调解工作，以利于构建社会主义和谐社会，保障社会稳定，已成为相当迫切的任务。
原国家电影局局长滕进贤委员、中国华艺音像实业有限公司艺术总监蒋秋霞委员、著名画家赵士英委员，在2005年3月召开的政协会上提交了《关于尽快制定中华人民共和国调解法》的提案，以充分发挥调解在构建社会主义和谐社会中的作用。政协委员们建议尽快将制定《调解法》的工作列入全国人大的立法规划。目前，国务院法制办已召集全国人大常委会法工委等部门对这一提案进行了论证。[6]事实上，1989年《人民调解委员会组织条例》的颁布已经构成人民调解发展史上的分水岭。此前的人民调解以政策、意识形态等作为调解依据。1989年条例确定了人民调解的三项原则：依法原则、自愿原则和不限制诉权原则。依法调解原则的确立奠定了人民调解与法治亲和的基础。从当代人民调解的实践看，依法调解与依情理调解、依风俗习惯调解等其它调解方式并非截然分开，而是处于一种交融状态。这种交融状态恰恰说明，当代法治社会中的调解，是包含利己动机和共同动机两方面的“契约性合意”，是一种起源于信赖的共存状态。[7] 最近，党中央明确提出要构建社会主义和谐社会，维系社会的平衡和稳定的奋斗目标。其特征是具有高度民主和法治，实现社会公平和正义，社会成员间诚实守信融洽相处，社会充满活力，创造活动得到发挥，社会秩序良好，社会安全团结，人和自然界关系是人物谐处。笔者认为，法学界在此应多做研究，从立法的高度关注社会主义和谐社会的建设问题。构建社会主义和谐社会，就必须预防和解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序；为达此目的，则必须对已发生的纠纷进行及时而有效的调解，在调解的同时，注意预防矛盾的激化和转化；对社会上存在的纠纷苗头，采取有效措施积极预防。调解纠纷是个总的概念，其中就包含了预防纠纷的激化和防止相关纠纷的发生。
4、“私了”制度化
“私了”指受害人与施害人不经司法机关、不依法定程序而自行交涉、达成和解。“私了”可以是纠纷双方直接协商解决，或者是盲目简单地报复，也可以是找人居间调解（民间调解 ）。当前农村“私了”的范围相当广泛，不但在一般的经济民事纠纷、轻微的刑事案件中存在“私了”现象，在比较重大的刑事案件中也存在“私了”现象。在刑事案件的“私了”中，强奸、盗窃、故意伤害等类型的刑事案件的“私了”最为常见。中国农业大学人文社科学院法律系的任大鹏教授于1997—1998年对全国农民法律意识的现状进行的问卷调查结果显示：“私了”是农村社会的一种普遍现象，农民在发生纠纷后，往往不愿通过诉讼途径解决问题，而是与侵权人“私了”。“私了”包括私下化解和不了了之。“私了”不仅存在于民事纠纷中，如在宅基地纠纷的处理中，有27.6%的农民选择“私了”；在刑事案件中，认为“私了”“合理不合法”的也高达22.8%。[8]而据有关部门统计，我国刑事案件以私了方式解决的，达到了30％，而民事、经济案件的私了率则更高。我国的民事诉讼法第十三条规定了“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。”但是，我们应当注意到，这一规定是指民事诉讼法律规定，是专门对民事纠纷而言的。[9]
浙江省高级人民法院、省检察院和省公安厅曾联合下发《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。文件规定，在符合刑事诉讼法条件的前提下，对轻伤犯罪案件，特别是其中因民事纠纷引发的轻伤案件可以不再追究刑事责任。笔者是赞同对轻伤犯罪案件由当事人进行所谓的“私了”的做法。事实上法律规定对于轻伤犯罪案件既可以由被害人自诉，又可以由检察机关公诉，因而作为自诉案件，被害人既可以在人民法院主持下调解结案，也可以与被告人达成和解从而申请撤案，而根据“一事不再理”的刑法原理，调解结案和申请撤案的轻伤犯罪案件，检察机关就不应再提起公诉。由此可见，法律实际上赋予了当事人在诉讼中“私了”的权利，这种诉讼中的权利当然完全可以延伸到诉讼前。
2001年上海等地通过新道路交通管理条例，鼓励当事人就轻微交通事故“私了”。《道路交通安全法（草案）》第44条第2、3款规定：在道路上发生交通事故，未造成人员伤亡，当事人对事实无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且事实清楚、责任明确的，当事人应当先撤离现场再进行协商。
但是，并不是任何案件都可以私了，我们应对“私了”的范围加以限定。民事案件、经济案件、轻微犯罪案件、轻微交通事故等笔者认为都可以“私了”。复杂重大刑事案件和事故则不得“私了”。无论是公力救济还是私力救济，其最终目的都是解决纠纷，保护当事人的权利，维护社会秩序，那么，一切可以实现这一目的的纠纷解决方式都应当是合理可行的。对何种纠纷可以私了、私了协议的内容作出规定，以供私了双方参考。当然，当事人未达成协议或协议生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
我们也看到允许一些民事案件、经济案件、轻微犯罪案件、轻微交通事故“私了”，是尊重了当事人的意愿，也节省了国家的诉讼资源，同时对社会秩序的冲击也不会很大（因为被害人也有不“私了”的权利），甚至在一定程度上还有利于弥合双方当事人的关系，维护社会的稳定。
如上所述，如果国家把部分私力救济形式逐步规范化，将在发挥私力救济的积极作用的同时最大限度地降低其消极影响，达到趋利避害的效果。国家对私力救济的规范化并不是绝对的，只是指国家一定范围一定程度上的控制，国家对私力救济所能采取的通常只是一种引导性政策——作为倡导性的事前激励规范，它引导私人实施合法行为，不从事非法行为。
On the Private Relief and Its Standardization in the Society Governed
by the Rule of Law
Abstract：Rights of human beings are closely related with the corresponding relief from the very beginning of their creation .That is ，when the mankind broke away from ignorance and heedlessness and acquired certain rights， the corresponding means of relief then was surely be designed. The historical legal materials told us that in the early stage of the human society， the disputes over rights occurring among members of the society were mainly settled by means of private relief. Even we have come into the era of constitutionalism， the private relief can still be found in most cases. The private relief is seemingly characterized by infringing upon other people’ personal freedom， property rights or other lawful rights or interests， but at the same time， it actually protects and restores certain rights which are accepted by the current legal order， then the private relief accordingly ought to be made lawful by the legal order， which is in line with the basic concepts of justice and personal rights .So it is an essential task to discuss how to reasonably adjust and standardize the private relief in a timely manner on the basis of experiments and experience as well.
Key words：Rule of law； Private relief； Standardization
注释：
[1]徐昕.通过法律实现权力救济的社会控制.法学，2003（11）.
[2]同上.
[3][美]费正清.美国与中国.商务印书馆，1987，86-88.
[4]方流芳.民事诉讼收费考.中国社会科学，1999（3）.
[5]徐昕.通过法律实现权力救济的社会控制.法学，2003（11）.
[6]董山峰，冯蕾. 提案议案连着我和你――建议尽快制定《调解法》. 光明日报 2005-3-10.
[7]韩波.人民调解：后诉讼时代的回归.法学，2002（12）.
[8]任大鹏.我国现阶段农民法律意识的调查与分析.中国农村观察，2001（10）.
[9] 一起私了案件引发的思考. www.openlife.cn .2005-3-14.
关键词：法治 私力救济 规范化
中图分类号：G522 文献标识码：A 文章编号：1672-8882（2012）12-022-03
私力救济作为解决纠纷的一种方式普遍存在是社会的现实，纵观世界各国的态度大致有四种：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，这种制度安排难以落实，禁止只不过可能增加私力救济的成本，同时也导致社会成本高昂、以及法律实践与表达的严重脱节。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多选择第四种模式。[1]笔者认为，私力救济在纠纷解决中的地位应参照宪法对待非公有制经济的态度，由开始的严格控制，到现在的国家鼓励、支持和引导。与此同时对私力救济进行监督和管理，并通过法律途径使私力救济规范化，形成与公力救济、社会救济并存、相互衔接、相互配合和相互补充的纠纷解决机制。
一、私力救济规范化的原因
国家之所以将私力救济纳入法律规范，其原因不外如下：第一，任何权利都有扩张的本能，私力救济同样存在摆脱限制不断扩张的趋向。私力救济具有合理性并不是无条件的，其只在某些情形下一定限度内才是合理的，超出一定限度的私力救济可能对社会秩序和公共利益、他人的合法利益造成损害，严重的甚至构成犯罪。第二，人们面对侵害都有自保本能，即使法律没有明文规定，人们也会自主采取行动来抵御侵害，法律即便禁止，人们也会去寻求私力救济。这是法律无法回避的现实生活的必然现象，因此我们应当从正面对这种现象进行规制——是否允许，标准如何等，相对于消极回避而言这种积极的回应是一种更佳的选择。[2]第三，减少诉讼的发生，节约司法资源。正如费正清先生所说：“法律在公众活动内所占地位是比较小的，百姓尽量避免到去打官司…法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的”。[3]大部分纠纷通过非诉讼的方式解决，可以避免出现如美国人因“好讼”而 导致“诉讼爆炸”的情况。“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源”。[4]一个案件从起诉、立案、审理、判决、执行等每一个环节，都要耗费司法机关大量的人力、物力、财力，农民对可以自行化解的纠纷，尽量较少地进行诉讼，可以有效地节约司法资源，这在我国现阶段司法资源还比较匮乏的情况下，是有着积极意义的。即使在美国等经济发达国家，现在也兴起了“非诉讼纠纷解决”（ADR）的潮流，以解决“滥讼”带来司法资源不足、案件积压等社会问题，这与我国的厌讼有某种暗合。
私力救济规范化和法制化的目的是为了既充分发挥其功能和优势，又不致使其对司法和法治造成破坏和威胁；既能实现效益的最大化，又不致损害当事人权利的实现；既能最大限度地减轻法院的压力，又不至于影响司法权的权威；既能有效地促进当事人通过自治和自律达成和解，又不致造成某些当事人的滥用，等等。然而，更需要注意掌握的是，如何在制定法律和规则时，既有效地为私力救济提供基本的程序保障，防止不公平的结果，又不会因过多的规制影响私力救济的灵活性等特有功能的发挥。因此，怎样在实验和经验的基础上适时合理地进行规范和调整，确实是颇为不易之事。当代世界各国在立法方面，一方面有意识地把部分私力救济纳入司法系统；另一方面，司法积极认可各种民间私力救济的作用，并在保证司法审查权的前提下，赋予其更大的自主性。为了保证平与合理，其规范化目标主要体现在对当事人自治和公平程序的保证上，充分保障当事人的处分权，彻底遵循自愿原则。私力救济的生命力在于它的灵活性和当事人的参与，因此，在私力救济法制化的具体环节中，对私力救济的基本原则和当事人行为两方面的规制，应该是其最重要的内容。
二、私力救济规范化的内容
1、自助行为正当化
自助行为一般是指权利人遭受不法侵害之后，为保全或恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。我国《民法通则》未明文规定自助行为，着重于对侵犯民事权利者的阻止甚至责罚，而不是着眼于对权利人的利益恢复或者救济。当权利受到侵害时，受害人只能通过追究侵权人、违约者的法定责任来寻求救济，而缺乏一个直接以“权利”为出发点的完备的救济体系。
自助行为的性质属于私力救济，与紧急避险、正当防卫的性质是相同的。自助行为具有正当性的根据在于其是权利人对自己合法权利的自我保护，是对国家权力在维护社会秩序和公民个人权利不及时的情况下的有效补充。因此，虽然其表面上具有对他人人身自由权利、财产权利或者其他相应权利造成妨碍的事实特征，但是由于其是保全和恢复为既有法律秩序所认可的权利，应当为既有法律秩序评价为合法，这也符合公众关于正义、个人权利的基本观念。当然如果自助行为所意图取得的权利客体范围超过了被侵害权利的范围，或者为了维护自己的权利而淡漠法律秩序的存在的话，则其行为性质就发生转化而具有了违法性。 2、自救行为法制化
自救行为是属于刑法范畴的概念，为广义的私力救济。所谓自救行为，是指不法侵害行为已实行终了后，在无法及时获得公力救济时，被害人为保全自己的权利或恢复原状依靠自己的力量进行必要的权利自救。自救行为与正当防卫相比：前者是事后救济，后者是事中救济。[5]私力救济是一种经常发生的生活事实，例如，抢劫犯抢劫得手后，被害人追赶并对抢劫者实施必要的强制行为，以追回被劫的财物；又如有人在饭店进餐后，拒不支付餐费欲溜之大吉之时，饭店职员强行阻止他们离开饭店以实现餐费请求权。
自救行为作为一种司空见惯的生活现象，本应引起法律的密切关注，但为何不同的国家都对自救行为采取了不同的立法态度，特别是我国采取了既不支持也不反对的暧昧态度呢？原因在于现代国家均采公力救济权利原则，法律秩序的恢复，应由国家以公权力为之。法律主体之权利受损，国家首先将其视为对国家整体秩序的违反，对国家权威的挑战，而不仅仅是法律主体之间的私事。因此，不主张受害人自行其是以救济其权利。同时担心法律若积极鼓励自救行为的实施，则容易引发此种权利的滥用，从而发生适得其反的效果。还有人认为，既然不法侵害已经发生，则应诉诸公力救济，无设置自救制度之必要。但是生活中经常会发生因公力救济滞后性致权利无法得到及时有效保护的情形，若一概否定自救行为的阻却违法性，会在事实上肯定和放任不法行为。因此，权利侵害即便过去，在一定紧急情况下仍有必要认可自救行为。通过法律规定自救行为的要件和限度，更好地控制自救行为不失为一种最佳选择。如此，受害人可理直气壮地行使事后自救权，以保全和实现其权利，同时，由于法律已规定了明确的权能范围，受害人在行使自救行为时，可据以把握权利行使的空间，以免反而遭受不必要的责任负担。若故意超越权能范围，权利的行使将蜕变为恶意的复仇，则构成权利滥用，应承担明确规定的否定性法律责难和制裁。同时，自救行为的行使，还可大大节约公力救济的成本，从而扩大有限财政的效能。
如果使自救行为属于排除犯罪性行为，那么它必须具备以下要件：其一，自救行为的目的是保护自己的权利免受不法侵害，否则则不属自救行为。其二，行为人的救济行为发生在权利已经遭受侵害，如果不及时进行自力救济，其权利就会丧失或难以恢复。不是在这种紧急情况实施的救济，不属于自救行为的范畴。其三，救济手段要适当，救济造成的侵害与合法权益应当相当。
3、 调解法制化
在人类社会发展演进过程中，如何妥善地解决纠纷和化解矛盾，平衡各方面的社会关系，保持和稳定社会秩序，促进生产的发展和经济的繁荣，保障国家的长治久安，是任何社会都必须着力解决的重大课题。调解无疑是解决纠纷化解矛盾的最佳方式之一。调解不但是中国文化传统的一部分，也是现代中国法律制度的一部分。西方曾流行一句谚语：“坏的和解胜过好的诉讼”，这表明在西方历史上也有人们赞同和解程序优于法律程序的观念。在这里，笔者所指的调解包括各种形式的调解，但不包括作为诉讼程序的法庭内调解。无论东方还是西方，当古代的调解习惯延续到文明社会，作为文明制度的一部分，似乎总是不断在新的时代获得新的生长条件。并逐步成为解决纠纷的重要方式。在近代，东方和西方都出现了一个相同的趋势，就是对调解等纠纷解决方式的重视。东方人，特别是中国，在继承调解制度时是毫不迟疑的，这种继承是利用传统力量解决纠纷和巩固和谐社会关系努力的一部分。
中国是调解文化传统最为悠久的国家，也是调解制度和调解组织最为发达的国家，作为“东方的经验”不仅从古至今渗透到中国的社会结构、法律及冲突解决机制和文化观念中，而且对日本等东亚和东南亚国家产生了重大影响，这种影响一直到达西方。费孝通先生在《乡土中国》中谈到20世纪上半叶乡村调解的情况，说这种调解“是一种教育过程”。新中国成立后，调解制度和调解组织都发生了巨大变化，但传统的价值观没变。1954年的《人民调解委员会暂行组织通则》和1989年的《人民调解委员会组织条例》对调解的价值目标做了类似的规定：“及时调解民间纠纷，增进人民团结，维护社会安宁，以利社会主义现代化建设”。（第一条）“通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，遵守社会公德（第五条）”。现在，随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立和完善，新时期的民间纠纷呈现出许多新的特点和趋势，制定一部完整统一的“人民调解法”已成为当务之急。这是进一步加强社会主义民主与法制建设、促进社会稳定的迫切要求，是完善人民调解制度在组织体制、工作任务、法律效力、执行程序等方面不可缺少、权威性文件。但是，由于历史原因和其他因素，我国关于调解的立法还十分单薄，根本赶不上实际工作的迫切需要。在司法（人民法院）调解方面，只在民事诉讼法和刑事诉讼法中有所涉及；在人民调解方面，只有简略的关于人民调解委员会的组织条例，但均缺乏具体规定，操作性极差。至于其他调解工作，根本没有任何法律法规加以规范。因此，制定调解法，全面规范、协调和指导各项调解工作，以利于构建社会主义和谐社会，保障社会稳定，已成为相当迫切的任务。
原国家电影局局长滕进贤委员、中国华艺音像实业有限公司艺术总监蒋秋霞委员、著名画家赵士英委员，在2005年3月召开的政协会上提交了《关于尽快制定中华人民共和国调解法》的提案，以充分发挥调解在构建社会主义和谐社会中的作用。政协委员们建议尽快将制定《调解法》的工作列入全国人大的立法规划。目前，国务院法制办已召集全国人大常委会法工委等部门对这一提案进行了论证。[6]事实上，1989年《人民调解委员会组织条例》的颁布已经构成人民调解发展史上的分水岭。此前的人民调解以政策、意识形态等作为调解依据。1989年条例确定了人民调解的三项原则：依法原则、自愿原则和不限制诉权原则。依法调解原则的确立奠定了人民调解与法治亲和的基础。从当代人民调解的实践看，依法调解与依情理调解、依风俗习惯调解等其它调解方式并非截然分开，而是处于一种交融状态。这种交融状态恰恰说明，当代法治社会中的调解，是包含利己动机和共同动机两方面的“契约性合意”，是一种起源于信赖的共存状态。[7] 最近，党中央明确提出要构建社会主义和谐社会，维系社会的平衡和稳定的奋斗目标。其特征是具有高度民主和法治，实现社会公平和正义，社会成员间诚实守信融洽相处，社会充满活力，创造活动得到发挥，社会秩序良好，社会安全团结，人和自然界关系是人物谐处。笔者认为，法学界在此应多做研究，从立法的高度关注社会主义和谐社会的建设问题。构建社会主义和谐社会，就必须预防和解决社会纠纷，化解社会矛盾，稳定社会秩序；为达此目的，则必须对已发生的纠纷进行及时而有效的调解，在调解的同时，注意预防矛盾的激化和转化；对社会上存在的纠纷苗头，采取有效措施积极预防。调解纠纷是个总的概念，其中就包含了预防纠纷的激化和防止相关纠纷的发生。
4、“私了”制度化
“私了”指受害人与施害人不经司法机关、不依法定程序而自行交涉、达成和解。“私了”可以是纠纷双方直接协商解决，或者是盲目简单地报复，也可以是找人居间调解（民间调解 ）。当前农村“私了”的范围相当广泛，不但在一般的经济民事纠纷、轻微的刑事案件中存在“私了”现象，在比较重大的刑事案件中也存在“私了”现象。在刑事案件的“私了”中，强奸、盗窃、故意伤害等类型的刑事案件的“私了”最为常见。中国农业大学人文社科学院法律系的任大鹏教授于1997—1998年对全国农民法律意识的现状进行的问卷调查结果显示：“私了”是农村社会的一种普遍现象，农民在发生纠纷后，往往不愿通过诉讼途径解决问题，而是与侵权人“私了”。“私了”包括私下化解和不了了之。“私了”不仅存在于民事纠纷中，如在宅基地纠纷的处理中，有27.6%的农民选择“私了”；在刑事案件中，认为“私了”“合理不合法”的也高达22.8%。[8]而据有关部门统计，我国刑事案件以私了方式解决的，达到了30％，而民事、经济案件的私了率则更高。我国的民事诉讼法第十三条规定了“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。”但是，我们应当注意到，这一规定是指民事诉讼法律规定，是专门对民事纠纷而言的。[9]
浙江省高级人民法院、省检察院和省公安厅曾联合下发《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。文件规定，在符合刑事诉讼法条件的前提下，对轻伤犯罪案件，特别是其中因民事纠纷引发的轻伤案件可以不再追究刑事责任。笔者是赞同对轻伤犯罪案件由当事人进行所谓的“私了”的做法。事实上法律规定对于轻伤犯罪案件既可以由被害人自诉，又可以由检察机关公诉，因而作为自诉案件，被害人既可以在人民法院主持下调解结案，也可以与被告人达成和解从而申请撤案，而根据“一事不再理”的刑法原理，调解结案和申请撤案的轻伤犯罪案件，检察机关就不应再提起公诉。由此可见，法律实际上赋予了当事人在诉讼中“私了”的权利，这种诉讼中的权利当然完全可以延伸到诉讼前。
2001年上海等地通过新道路交通管理条例，鼓励当事人就轻微交通事故“私了”。《道路交通安全法（草案）》第44条第2、3款规定：在道路上发生交通事故，未造成人员伤亡，当事人对事实无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜……在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且事实清楚、责任明确的，当事人应当先撤离现场再进行协商。
但是，并不是任何案件都可以私了，我们应对“私了”的范围加以限定。民事案件、经济案件、轻微犯罪案件、轻微交通事故等笔者认为都可以“私了”。复杂重大刑事案件和事故则不得“私了”。无论是公力救济还是私力救济，其最终目的都是解决纠纷，保护当事人的权利，维护社会秩序，那么，一切可以实现这一目的的纠纷解决方式都应当是合理可行的。对何种纠纷可以私了、私了协议的内容作出规定，以供私了双方参考。当然，当事人未达成协议或协议生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
我们也看到允许一些民事案件、经济案件、轻微犯罪案件、轻微交通事故“私了”，是尊重了当事人的意愿，也节省了国家的诉讼资源，同时对社会秩序的冲击也不会很大（因为被害人也有不“私了”的权利），甚至在一定程度上还有利于弥合双方当事人的关系，维护社会的稳定。
如上所述，如果国家把部分私力救济形式逐步规范化，将在发挥私力救济的积极作用的同时最大限度地降低其消极影响，达到趋利避害的效果。国家对私力救济的规范化并不是绝对的，只是指国家一定范围一定程度上的控制，国家对私力救济所能采取的通常只是一种引导性政策——作为倡导性的事前激励规范，它引导私人实施合法行为，不从事非法行为。
On the Private Relief and Its Standardization in the Society Governed
by the Rule of Law
Abstract：Rights of human beings are closely related with the corresponding relief from the very beginning of their creation .That is ，when the mankind broke away from ignorance and heedlessness and acquired certain rights， the corresponding means of relief then was surely be designed. The historical legal materials told us that in the early stage of the human society， the disputes over rights occurring among members of the society were mainly settled by means of private relief. Even we have come into the era of constitutionalism， the private relief can still be found in most cases. The private relief is seemingly characterized by infringing upon other people’ personal freedom， property rights or other lawful rights or interests， but at the same time， it actually protects and restores certain rights which are accepted by the current legal order， then the private relief accordingly ought to be made lawful by the legal order， which is in line with the basic concepts of justice and personal rights .So it is an essential task to discuss how to reasonably adjust and standardize the private relief in a timely manner on the basis of experiments and experience as well.
Key words：Rule of law； Private relief； Standardization
注释：
[1]徐昕.通过法律实现权力救济的社会控制.法学，2003（11）.
[2]同上.
[3][美]费正清.美国与中国.商务印书馆，1987，86-88.
[4]方流芳.民事诉讼收费考.中国社会科学，1999（3）.
[5]徐昕.通过法律实现权力救济的社会控制.法学，2003（11）.
[6]董山峰，冯蕾. 提案议案连着我和你――建议尽快制定《调解法》. 光明日报 2005-3-10.
[7]韩波.人民调解：后诉讼时代的回归.法学，2002（12）.
[8]任大鹏.我国现阶段农民法律意识的调查与分析.中国农村观察，2001（10）.
[9] 一起私了案件引发的思考. www.openlife.cn .2005-3-14.