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摘 要 通过对各国立法实践的考察，结合信息法学理论对于证据的全新界定，本文提出证据保全是一种依附于诉讼程序的证据调查程序。其实质是对证据中所含事实信息的一种提前获取。
关键词 附随性证据调查 信息获取 功能扩展
作者简介：童志雄，重庆邮电大学硕士研究生，研究方向：电子证据。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-088-02
一、引言
通过对国内有关证据保全制度立法及理论观点的研究，结合对国外立法与学术理论的考察。笔者发现，我国的证据保全制度存在一些亟待解决的问题。第一，国内立法对于证据保全的规定过于简单化，停留在法院固定、保存的简单层面，远远落后于目前的司法实践；第二，理论界对于证据保全概念所作的界定没能把握证据作为信息载体的本质属性。很大程度上没能对立法实践形成有效的支撑。
经过深入的思考，笔者认为解决上述问题的关键所在是重新界定证据保全的概念。
二、证据保全性质的全新解析
（一）作为附随性证据调查制度的证据保全
翻阅我国目前主要的诉讼法、证据法学的教课书，对于证据保全这一重要制度的着墨并不多，而且几乎千篇一律的认为，证据保全制度是在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,诉讼参加人向人民法院申请或人民法院主动采取的对证据的固定、保存。如我国《民事诉讼法》第74条，《行政诉讼法》第36条对这一制度作了相同的规定。
笔者难以满足这样一种定义，因为一项制度的定义应该能准确的体现出制度的本质属性，以及它的准确外延。这样才能为制度的确立、发展提供良好的理论基石。这一概念界定至少将面临以下难题：
首先，是主体上过于狭窄，目前的司法实践中已经出现了诸如第三方保全机构等证据保全的合法机构，这里规定没有将这些主体作出的保全行为囊括其中，不利于我国司法体系的发展与完备。
其次，保全的效力混乱，准确的概念界定是制度完备的基石，正是由于保全概念的不准确，导致实践中对作出保全行为的不同主体的效力认定存在这样那样的问题。
证据保全作为一种制度始创于寺院法,后继受德国普通法并沿传至今,为许多国家的立法所采用。对于同为大陆法系的我国来说吸收和借鉴其他主要的大陆法系有关证据保全的制度的考察成为必要。
日本《刑事诉讼法》第179条，被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分；第180条，检察官及辩护人可以在法院阅览和抄录关于前条第一款处分的文书及证物。但辩护人查了证物时，应当得到法官的许可。被告人或者被疑人经法官许可，可以在法院阅览欠款的文书及证物。但被告人或者被疑人有辩护人时，不在此限。以及我国台湾地区证据保全是指“法院于诉讼提起前或提起后未达调查证据之程度,基于法定原因,依声请或职权,预行调查证据而保全其结果之程序。”
《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定，一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所谓的证据调查有等同效力。独立的证据程序又称为独立的诉讼程序，是指包括在诉讼前的证据保全程序。在大陆法系的许多国家中，法院调查与证据保全适用同一特别程序，产生同样的法律效力，两者之间并没有严格的区分。
以美国为代表的普通法系国家对于证据保全这一制度的相关规定。《美国刑事诉讼规则》第15条有这样的规定“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证保存至审判中使用时，法庭可以根据该当事人的申请对有关当事人的通知、命令对此证人的证词采证，命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示”
发现程序是当事人或者其代理律师从对方当事人和其他与案件相关的真人那里获取有关信息的正式程序。发现程序源于衡平法实践中的“发现申请（billofdiscovery）”，但普通法诉搭程序中也存在对证据事实的有限的调查。关于发现程序的目的，概括起来，主要有：（1）收集证据以及与案件事实有关的其他信息；（2）披露案件事实；（3）确定争点；（4）保全证据；（5）促进和解；（6）规划庭审。
在美国证据保全这一制度是蕴含在证据展示（Discovery）这一程序中的，其主要功能便在于在法官预审之后，正式开庭审理前进行信息的交换。可以说虽然在美国没有明确的提出证据保全制度这一说法，但在发现程序中的证据保全仍然能看做是一种对证据中所含实时信息的获取。
从以上国家对证据保全这一定义可以清晰的看出，在他们的立法例中，证据保全是一种预先的证据调查程序，它并不系属于庭审程序具有独立地位的诉讼程序，又其独立的诉讼价值。
（二）作为信息获取程序的证据保全
通过对几个极具代表性的国家有关证据保全的立法考察，证据保全是作为一种附随性调查程序的合理性以为各国立法实践所检验。然后仅仅将它作为一种证据调查程序仍不能满足笔者刨根问底探究事物本质的心理需求。证据调查程序又将具有怎样的内涵呢？接下来笔者将提出自己的理解。
我国学者熊志海在其相关论证中所提出的“事实信息理论”给我提供了启发，在我看来将证据理解为一种信息的载体，为解答我所提出的问题提供了解决途径。他认为：“所谓事实信息,就是存在于证据中的那些记录了案件相关事实因而能够据以做出事实判断的信息。事实信息是证据这种证物或人证的一种存在形式,它反映了证据的物质属性和法律属性,表征了证据与案件真实情况之间的客观联系”，“所谓证据,其实就是能够用来证明案件事实的存储有案件事实信息的证物和证人。换言之,证据就是案件事实信息的信宿。因此,诉讼中的证据必须表现为物证或者人证这两种客观存在的物质形态。只有通过对物证和人证中蕴涵的证据信息的识别和收集,人们才能得到证据事实。”
既然证据是一种承载事实信息的物质载体，那么对于作为证据调查程序的证据保全制度其实质即是对证据中所含事实信息的一种提前获取。正如台湾学者陈伟直所说“证据保全之目的乃在于预为之计”。按照传统的诉讼理论证据的调查原则应该在法官的主持下在庭审中进行，然而由于证据罹于灭失之风险今后难以取得，故而可以经由当事人的声请或法官依职权进入证据保全程序，对于有灭失之风险的事实信息提前获取。
三、证据保全制度主体的全新解讀
我国证据法学界知名学者何家弘先生在论及证据保全时认为证据保全有广义和狭义之分，所谓狭义的证据保全仅指人民法院在民事案件、行政诉讼案件和刑事自诉案件的诉讼过程中，根据诉讼参与人的请求或依照职权采取的证据保全措施；而广义的证据保全则包括公安机关、检察机关、审判机关、公证机关以及律师在诉讼前和诉讼过程中采取的各种证据保全措施。
对保全行为以实施主体不同而分为不同层次的做法我是赞同的，因为以实施主体的不同对保全行为划分可以很好的界定，保全行为的效力。由法院依申请或依职权主动进行的保全当然的应该赋予最高的证据效力。但是在何家弘先生的广义的证据保全的概念中仍然存在不同效力等级的实施主体，如公证机关与律师，这两者所进行的证据保全行为的效力显然是不能等同的。在立法以及司法实践中都可以看出公证机关所为的保全行为具有更高的证明力。所以笔者认为，在上述分类的基础上以保全的实施主体为标准添加一个中义的证据保全，指由公证机关、司法鉴定机关以及法院所为的证据保全。这样一来在效力层级上有一个由大到一般再到小的过渡，在法庭证据调查过程中对于由不同效力等级的主体所作的保全行为有不同的认定标准。
四、证据保全制度功能的全新探索
传统的证据保全之所以必要，主要是基于两方面的考量:一是证据可能由于自身的原因发生自然变化，如不及时采取一定技术手段处理就无法保持信息载体的正常状态，便不能使其中所含事实信息得到保持;二是证据持有人在利益的驱动下有可能故意毁损、转移、藏匿、篡改证据，从而改变证据的常态。无论是自然原因还是人为原因，证据受到的危害都是相同的，它们都改变了证据所含的事实信息，进而使证据丧失其证明案件事实的价值。设立证据保全制度、实施证据保全的目的就是要提前最初状态下证据中所含与案件有关的事实信息，使其发挥证明案件事实、发现真实的作用。因此，证据保全最基本的、最传统的，也是最一般的功能，就是信息提取。
然而作为一种预行提取信息的案件调查行为，证据保全还有其他重要的功能是我国目前立法上没有确立的。
“证据保全之重要性，可自便裁判获得正确之结果及为疏减讼源之必要两点见之”在许多情形下，证据保全的进行除了有赖于负有证明责任的一方当事人主动申请之外，还有赖于相对一方当事人的协助，如负有协助义务的一方当事人拒不履行相应的义务，是否在诉讼证明上产生对其不利的裁判后果，由法官据情判定，从而使证据保全与当事人的证明妨害行为产生有机联系;并且诉讼上所出现的证据保全，在客观条件所允许的情形下应贯彻辩论主义，即证据保全的进行只有在双方当事人在场的情况下才能够有利于保障保全程序的正当性、合法性与有效性。
在保障保全程序的正当性、合法性与有效性的同时，辩论主义的贯彻也为保全的疏减讼源之功效提供了理论支撑。在狭义的保全中，由法官主持，当事人双方参与的案件信息提前获取程序很好的保证了证据的效力，使得诉讼参与人在提前获知对方所持有证据之际，很好的衡量己方所掌握的证据，进而进行分析对比提出和解、撤诉之类的新的解决方案。这一点在中义以及广义的保全中同样发生作用，只不过在不是由法官主持的证据保全行为对诉讼双方所产生的影响相对而言没有那么强烈。
这样一来便不难理解为什么有的学者认为，证据保全制度不仅有保全证据的功能，还有避免诉讼、促进纠纷解决等功能。
五、结语
至此，我将结束以事实信息理论解读证据保全制度的论述，在前文中，透过这一理论我明确了证据保全制度乃是案件事实信息的一种提前获取。之所以说是提前获取，是因为按照一般的诉讼原理，证据调查应该是在庭审过程中进行的，也就是说法官只能在庭审之中，两造之下才能获取有关案件事实信息。但是考虑到情势变更的因素，预行的信息获取是必要的。透过这一理解，笔者大胆的对于我国证据保全制度现有的问题进行了一番探讨。笔者的这些观点源于对事实信息理论的信心，以为这一理论为能更好的解释诉讼这一信息交换的进程中的绝大部分的问题。一家之言，无以成说。希望我所做的一些探讨能激发更多的学者关注事实信息这一理论。进一步完善和发展我国的证据制度。
注释：
郑正忠．两岸司法制度之比较与评析．台湾五南图书出版公司．1999年版．第273页．
徐静村主编．刑事诉讼法学（修订版）．法律出版社第206页．
最高人民法院民事审判第一庭著．民事诉讼证据司法解释的理解与適用．中国法制出版社．2002年版．
汤维建主编．美国民事诉讼规则．中国检察出版社．2003年版．
熊志海．刑事证据研究—事实信息理论及其对刑事证据的解读．法律出版社．2004年版．
陈玮直．民事证据法研究．台湾新生印刷厂．1970年版．
何家弘，刘品新．证据法学．法律出版社．2004年版．
陈玮直．民事证据法研究．台湾新生印刷厂．1970年版；罗玉珍．民事证明制度与理论．法律出版社．第412页．
参考文献：
[1]郭晓冬，姜建兴．民事诉讼中的证据和证明．厦门大学出版社．2009年版．
[2]徐少波．证据保全制度的功能及其扩大化．法学研究．2009（1）．
[3][日]松冈义正著．张知本译．民事证据论．中国政法大学出版社．2004年版．第331页．
[4]占善刚．民事证据法研究．武汉大学出版社．2009年版．
[5]张卫平．外国民事则证据制度研究．清华大学出版社．2003年版．
[6]陈一云．证据学．中国人民大学出版社．1999年版．
[7]刘金友．证据法学．中国政法大学出版社．2001年版．
[8]王甲乙，杨建华，郑建才．民事诉讼法新论．台湾三民书局．2002年版．
[9]陈庭会，李祖华．试论证据保全制度．洛阳农业高等专科学校学报．2000（4）．
关键词 附随性证据调查 信息获取 功能扩展
作者简介：童志雄，重庆邮电大学硕士研究生，研究方向：电子证据。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-088-02
一、引言
通过对国内有关证据保全制度立法及理论观点的研究，结合对国外立法与学术理论的考察。笔者发现，我国的证据保全制度存在一些亟待解决的问题。第一，国内立法对于证据保全的规定过于简单化，停留在法院固定、保存的简单层面，远远落后于目前的司法实践；第二，理论界对于证据保全概念所作的界定没能把握证据作为信息载体的本质属性。很大程度上没能对立法实践形成有效的支撑。
经过深入的思考，笔者认为解决上述问题的关键所在是重新界定证据保全的概念。
二、证据保全性质的全新解析
（一）作为附随性证据调查制度的证据保全
翻阅我国目前主要的诉讼法、证据法学的教课书，对于证据保全这一重要制度的着墨并不多，而且几乎千篇一律的认为，证据保全制度是在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,诉讼参加人向人民法院申请或人民法院主动采取的对证据的固定、保存。如我国《民事诉讼法》第74条，《行政诉讼法》第36条对这一制度作了相同的规定。
笔者难以满足这样一种定义，因为一项制度的定义应该能准确的体现出制度的本质属性，以及它的准确外延。这样才能为制度的确立、发展提供良好的理论基石。这一概念界定至少将面临以下难题：
首先，是主体上过于狭窄，目前的司法实践中已经出现了诸如第三方保全机构等证据保全的合法机构，这里规定没有将这些主体作出的保全行为囊括其中，不利于我国司法体系的发展与完备。
其次，保全的效力混乱，准确的概念界定是制度完备的基石，正是由于保全概念的不准确，导致实践中对作出保全行为的不同主体的效力认定存在这样那样的问题。
证据保全作为一种制度始创于寺院法,后继受德国普通法并沿传至今,为许多国家的立法所采用。对于同为大陆法系的我国来说吸收和借鉴其他主要的大陆法系有关证据保全的制度的考察成为必要。
日本《刑事诉讼法》第179条，被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分；第180条，检察官及辩护人可以在法院阅览和抄录关于前条第一款处分的文书及证物。但辩护人查了证物时，应当得到法官的许可。被告人或者被疑人经法官许可，可以在法院阅览欠款的文书及证物。但被告人或者被疑人有辩护人时，不在此限。以及我国台湾地区证据保全是指“法院于诉讼提起前或提起后未达调查证据之程度,基于法定原因,依声请或职权,预行调查证据而保全其结果之程序。”
《德意志联邦共和国民事诉讼法》规定，一方当事人在诉讼中援引作为独立证据的事实时，该独立的调查证据与受诉法院所谓的证据调查有等同效力。独立的证据程序又称为独立的诉讼程序，是指包括在诉讼前的证据保全程序。在大陆法系的许多国家中，法院调查与证据保全适用同一特别程序，产生同样的法律效力，两者之间并没有严格的区分。
以美国为代表的普通法系国家对于证据保全这一制度的相关规定。《美国刑事诉讼规则》第15条有这样的规定“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证保存至审判中使用时，法庭可以根据该当事人的申请对有关当事人的通知、命令对此证人的证词采证，命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示”
发现程序是当事人或者其代理律师从对方当事人和其他与案件相关的真人那里获取有关信息的正式程序。发现程序源于衡平法实践中的“发现申请（billofdiscovery）”，但普通法诉搭程序中也存在对证据事实的有限的调查。关于发现程序的目的，概括起来，主要有：（1）收集证据以及与案件事实有关的其他信息；（2）披露案件事实；（3）确定争点；（4）保全证据；（5）促进和解；（6）规划庭审。
在美国证据保全这一制度是蕴含在证据展示（Discovery）这一程序中的，其主要功能便在于在法官预审之后，正式开庭审理前进行信息的交换。可以说虽然在美国没有明确的提出证据保全制度这一说法，但在发现程序中的证据保全仍然能看做是一种对证据中所含实时信息的获取。
从以上国家对证据保全这一定义可以清晰的看出，在他们的立法例中，证据保全是一种预先的证据调查程序，它并不系属于庭审程序具有独立地位的诉讼程序，又其独立的诉讼价值。
（二）作为信息获取程序的证据保全
通过对几个极具代表性的国家有关证据保全的立法考察，证据保全是作为一种附随性调查程序的合理性以为各国立法实践所检验。然后仅仅将它作为一种证据调查程序仍不能满足笔者刨根问底探究事物本质的心理需求。证据调查程序又将具有怎样的内涵呢？接下来笔者将提出自己的理解。
我国学者熊志海在其相关论证中所提出的“事实信息理论”给我提供了启发，在我看来将证据理解为一种信息的载体，为解答我所提出的问题提供了解决途径。他认为：“所谓事实信息,就是存在于证据中的那些记录了案件相关事实因而能够据以做出事实判断的信息。事实信息是证据这种证物或人证的一种存在形式,它反映了证据的物质属性和法律属性,表征了证据与案件真实情况之间的客观联系”，“所谓证据,其实就是能够用来证明案件事实的存储有案件事实信息的证物和证人。换言之,证据就是案件事实信息的信宿。因此,诉讼中的证据必须表现为物证或者人证这两种客观存在的物质形态。只有通过对物证和人证中蕴涵的证据信息的识别和收集,人们才能得到证据事实。”
既然证据是一种承载事实信息的物质载体，那么对于作为证据调查程序的证据保全制度其实质即是对证据中所含事实信息的一种提前获取。正如台湾学者陈伟直所说“证据保全之目的乃在于预为之计”。按照传统的诉讼理论证据的调查原则应该在法官的主持下在庭审中进行，然而由于证据罹于灭失之风险今后难以取得，故而可以经由当事人的声请或法官依职权进入证据保全程序，对于有灭失之风险的事实信息提前获取。
三、证据保全制度主体的全新解讀
我国证据法学界知名学者何家弘先生在论及证据保全时认为证据保全有广义和狭义之分，所谓狭义的证据保全仅指人民法院在民事案件、行政诉讼案件和刑事自诉案件的诉讼过程中，根据诉讼参与人的请求或依照职权采取的证据保全措施；而广义的证据保全则包括公安机关、检察机关、审判机关、公证机关以及律师在诉讼前和诉讼过程中采取的各种证据保全措施。
对保全行为以实施主体不同而分为不同层次的做法我是赞同的，因为以实施主体的不同对保全行为划分可以很好的界定，保全行为的效力。由法院依申请或依职权主动进行的保全当然的应该赋予最高的证据效力。但是在何家弘先生的广义的证据保全的概念中仍然存在不同效力等级的实施主体，如公证机关与律师，这两者所进行的证据保全行为的效力显然是不能等同的。在立法以及司法实践中都可以看出公证机关所为的保全行为具有更高的证明力。所以笔者认为，在上述分类的基础上以保全的实施主体为标准添加一个中义的证据保全，指由公证机关、司法鉴定机关以及法院所为的证据保全。这样一来在效力层级上有一个由大到一般再到小的过渡，在法庭证据调查过程中对于由不同效力等级的主体所作的保全行为有不同的认定标准。
四、证据保全制度功能的全新探索
传统的证据保全之所以必要，主要是基于两方面的考量:一是证据可能由于自身的原因发生自然变化，如不及时采取一定技术手段处理就无法保持信息载体的正常状态，便不能使其中所含事实信息得到保持;二是证据持有人在利益的驱动下有可能故意毁损、转移、藏匿、篡改证据，从而改变证据的常态。无论是自然原因还是人为原因，证据受到的危害都是相同的，它们都改变了证据所含的事实信息，进而使证据丧失其证明案件事实的价值。设立证据保全制度、实施证据保全的目的就是要提前最初状态下证据中所含与案件有关的事实信息，使其发挥证明案件事实、发现真实的作用。因此，证据保全最基本的、最传统的，也是最一般的功能，就是信息提取。
然而作为一种预行提取信息的案件调查行为，证据保全还有其他重要的功能是我国目前立法上没有确立的。
“证据保全之重要性，可自便裁判获得正确之结果及为疏减讼源之必要两点见之”在许多情形下，证据保全的进行除了有赖于负有证明责任的一方当事人主动申请之外，还有赖于相对一方当事人的协助，如负有协助义务的一方当事人拒不履行相应的义务，是否在诉讼证明上产生对其不利的裁判后果，由法官据情判定，从而使证据保全与当事人的证明妨害行为产生有机联系;并且诉讼上所出现的证据保全，在客观条件所允许的情形下应贯彻辩论主义，即证据保全的进行只有在双方当事人在场的情况下才能够有利于保障保全程序的正当性、合法性与有效性。
在保障保全程序的正当性、合法性与有效性的同时，辩论主义的贯彻也为保全的疏减讼源之功效提供了理论支撑。在狭义的保全中，由法官主持，当事人双方参与的案件信息提前获取程序很好的保证了证据的效力，使得诉讼参与人在提前获知对方所持有证据之际，很好的衡量己方所掌握的证据，进而进行分析对比提出和解、撤诉之类的新的解决方案。这一点在中义以及广义的保全中同样发生作用，只不过在不是由法官主持的证据保全行为对诉讼双方所产生的影响相对而言没有那么强烈。
这样一来便不难理解为什么有的学者认为，证据保全制度不仅有保全证据的功能，还有避免诉讼、促进纠纷解决等功能。
五、结语
至此，我将结束以事实信息理论解读证据保全制度的论述，在前文中，透过这一理论我明确了证据保全制度乃是案件事实信息的一种提前获取。之所以说是提前获取，是因为按照一般的诉讼原理，证据调查应该是在庭审过程中进行的，也就是说法官只能在庭审之中，两造之下才能获取有关案件事实信息。但是考虑到情势变更的因素，预行的信息获取是必要的。透过这一理解，笔者大胆的对于我国证据保全制度现有的问题进行了一番探讨。笔者的这些观点源于对事实信息理论的信心，以为这一理论为能更好的解释诉讼这一信息交换的进程中的绝大部分的问题。一家之言，无以成说。希望我所做的一些探讨能激发更多的学者关注事实信息这一理论。进一步完善和发展我国的证据制度。
注释：
郑正忠．两岸司法制度之比较与评析．台湾五南图书出版公司．1999年版．第273页．
徐静村主编．刑事诉讼法学（修订版）．法律出版社第206页．
最高人民法院民事审判第一庭著．民事诉讼证据司法解释的理解与適用．中国法制出版社．2002年版．
汤维建主编．美国民事诉讼规则．中国检察出版社．2003年版．
熊志海．刑事证据研究—事实信息理论及其对刑事证据的解读．法律出版社．2004年版．
陈玮直．民事证据法研究．台湾新生印刷厂．1970年版．
何家弘，刘品新．证据法学．法律出版社．2004年版．
陈玮直．民事证据法研究．台湾新生印刷厂．1970年版；罗玉珍．民事证明制度与理论．法律出版社．第412页．
参考文献：
[1]郭晓冬，姜建兴．民事诉讼中的证据和证明．厦门大学出版社．2009年版．
[2]徐少波．证据保全制度的功能及其扩大化．法学研究．2009（1）．
[3][日]松冈义正著．张知本译．民事证据论．中国政法大学出版社．2004年版．第331页．
[4]占善刚．民事证据法研究．武汉大学出版社．2009年版．
[5]张卫平．外国民事则证据制度研究．清华大学出版社．2003年版．
[6]陈一云．证据学．中国人民大学出版社．1999年版．
[7]刘金友．证据法学．中国政法大学出版社．2001年版．
[8]王甲乙，杨建华，郑建才．民事诉讼法新论．台湾三民书局．2002年版．
[9]陈庭会，李祖华．试论证据保全制度．洛阳农业高等专科学校学报．2000（4）．