论文部分内容阅读
摘 要:随着互联网的日益普及,网络犯罪也呈急剧增长之势。由于互联网的虚拟性、全球化,网络犯罪也打破了疆界领土的限制,呈现出跨国性的特点。故本文从研究网络犯罪的本质特征出发,分析网络犯罪对传统刑事管辖提出的挑战,并以此为基础,进一步思考在解决网络犯罪管辖问题上的基本途径。
关键词:网络犯罪;刑事管辖
一、网络犯罪的特征及概念界定
国际互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络,而且是一个当今世界上规模最大,覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库。Internet是目前最具具影响力的计算机网络,目前已有200多个国家和地区使用互联网。互联网运用客户服务器技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。而网络犯罪的概念是近几年才使用起来的,并且很少有国外学者进行系统的阐述,在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月,欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约,该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述,即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”,主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪,特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。\+①
网络犯罪是计算机单机犯罪的高级阶段,是计算机网络化的产物。因此,网络犯罪既有计算机犯罪的特点,也有其自身的特点。比如网络犯罪同计算机犯罪一样具有智能化、高技术化、蔓延迅速、涉及面广、危害极大、隐蔽性强、侦查难度大、低风险、高收益等特点,但同时它还具有时空虚拟化、犯罪国际化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等自身的特点。而隐蔽性和跨国性是现今网络犯罪的本质特点。
隐蔽性是由于网络的开放性、不确定性、虚拟性和超越时空性等特点,从而增加了此类犯罪的侦破难度。据统计,在号称“网络王国”的美国,网络犯罪的破案率还不到10%。其中定罪的则不到3%。就新闻报道方面,网络犯罪只有11%被报道,其中仅1%的罪犯被侦察过,而高达85%以上的犯罪根本就没有被发现。\+②
跨国性则在于因特网络具有“时空压缩化”的特点,当各式各样的信息通过因特网络传送时,国界和地理距离的暂时消失就是空间压缩的具体表现。犯罪分子利用网络犯罪时空一体的特征,可以通过计算机终端或者电话启动终端进行操作,非法访问计算机网络系统,实施犯罪,使危害结果可以在世界任何一个角落发生,从而跨越国界,洲界。\+③
二、网络犯罪对传统刑法管辖提出的挑战
我们知道传统刑法在刑事管辖上多采用以地域管辖为主的原则。所谓地域管辖也就是传统的刑事管辖理论的“四空间说”,即领陆、领水、领空和“拟制领土”(浮动领土),故此针对计算机网络出现的“虚拟空间”,有人将这个“网络空间”称为“第五空间”,并且认为传统刑法的地域管辖仅包括“四空间”,而不包括计算机网络的这“第五空间”,因而发生在本国领域外,又非直接针对本国及其公民的“第五空间”犯罪,以属地原则为主,其他属人、保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难以覆盖,需要加以调整和完善。
也因此有学者建议,应摆脱传统地域管辖的观念,承认网络虚拟空间是一个特殊的地域,并认为在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界。人一旦进入网络世界,则应适用网络世界的法律,而不再适用现实世界中各国不同的法律,即所谓的“网络自治论”\+④。这样,网络就彻底颠覆了植根于真实空间的立法系统,或至少推翻了“网络空间应该由各地方法律来管辖”的主张。然而,作为系统管理人的网络服务提供商ISP并未像该理论的倡导者所主张的那样,实际行使网络空间的自治权利,制定相关立法并惩罚违反规则的人。况且,ISP尚不具有制定网络法律的合法权力,即使ISP制定出特定网络领域的行为规范,也还要靠国家的立法机关承认其规则的法律效力,靠国家司法机关的协助来实施。毫无疑问,国家不会轻易放弃其对网络空间的管辖权。因此,国家如何有效行使对网络犯罪的刑事管辖权,是各个国家面临的严峻挑战。
三、对如何确立我国网络犯罪刑事管辖权的思考
针对前述我国传统刑法的管辖原则,本人认为在运用解释方法对我们传统刑法中的管辖原则进行适当的解释和完善后就可以初步的解决网络犯罪中的管辖问题。即对于本国内的网络犯罪,仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则;而对于涉外网络犯罪,则应采用属人主义和保护主义原则来行使管辖权。故这一争议的焦点即归于两个问题:一是犯罪地的确定;二是对于发生在本国境外,由非本国籍人实施的非直接针对本国及其公民的犯罪,我国是否有管辖权?本人就这两个争议问题阐述一下自己的观点。
首先犯罪地在本国领域内的刑事管辖权的确立。本人认为可以通过以下几种方式来综合考虑从而解决之:
网址——新的管辖基础。行为人在网络中的活动范围处于经常性的变动之中,要确定犯罪地的确很难。但是,由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址——网址,所以每次网络的使用都可以确定留下活动记录的计算机,从而确定在一定时间空间内使用该计算机的行为人。相对而言,行为人的网址还是一个比较稳定的因素,當网址的拥有者的个人资料是真实可信的,而且取证可能的情况下,网址应当可以成为管辖依据,因为这是网址存在的静态事实就能决定的关联,而且是充分的关联,正像居所和住所地的关联一样。当然网址是行为人在网络空间的虚拟地址,而非在法院管辖区域的地理地址,因而需要找出与网址相关联的地理地址,才能由此决定管辖该地理地址的法院。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。2001年6月26日,最高人民法院审判委员会通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是将服务器位置所在地作为确定侵权行为地的依据。
《布鲁塞尔公约》第5条第3款规定,“有关侵权行为或准侵权行为案件,在一个缔约国有住所的人得在侵权发生地的法院被诉。”所以对于网络犯罪地的认定标准,本人认为主要有这样两点,第一、行为人在网上作案的网络服务器、计算机终端等设备所在地。如通过网络侮辱、诽谤、教唆、传播淫秽物品犯罪等。既然网址可以成为管辖权的基础,那么网址所对应的网络服务器所在地就可以作为确定犯罪行为地的依据。网络犯罪行为须通过一定的计算机设备进行,犯罪行为地的确定应当以行为人为中心,以实施犯罪行为的设备为线索,认定其犯罪行为地,并且行为人实施犯罪的计算机终端、服务器等设备是相对固定的,因此行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地可以视为犯罪行为地。第二、行为人网上作案所侵入的系统局域网、侵入的计算机终端等设备所在地。如网上侵犯商业秘密间谍犯罪、网络入侵,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪等;网络入侵,偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪等。此类犯罪有一个共性,就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案。因此,所侵入的系统局城网、计算机终端等设备所在地为犯罪行为地。
其次是非本国人实施的、犯罪行为地或结果地不在本国领域内的犯罪的刑事管辖权问题。对于这一问题,可按以下途径加以解决:
有限管辖原则。有限管辖原则是在属人管辖之外,以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。\+⑤这一标准是对属人管辖原则的一种拓展,但是却不同于传统刑法理论上的保护管辖原则。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民利益为管辖的条件。这里所讲的“侵害或者影响关联性”,并不一定是指本国国家或者公民是该犯罪行为的受害者,而可能仅仅受到了影响。有限管辖原则,是我国刑法学界至今为止对网络犯罪的刑事管辖问题提出的最具代表性的理论。 但是有限管辖原则也存在明显缺陷:太过原则化,何谓“侵害或者影响关联性”,没有具体、统一的认定标准。而现实案例中存在的许多情况并非泾渭分明,对于是否有“侵害或影响关联性”经常是处于一种模糊状态,在这种情况下,就需要法官运用自由裁量权,审查和评估案情的各方面事实以确定是否存在“侵害或影响关联性”作为判断管辖权的依据。所以侵害的关联性仍应从网址、犯罪地和行为人的目的等诸因素进行考虑。
有限管辖中的核心问题即在于对“抽象越境犯罪”的管辖权认定。所谓“抽象”越境,是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施,而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。有的学者主张,只要是被信号穿越的国家,都有刑事管辖权,因为从全球范围来看,对于此类犯罪不管辖不利于惩治与打击计算机网络犯罪。本人不同意此种观点,因为网络是全球化的,一个信号要穿越多个国家只需要一瞬间,如果确定被
越境国对“抽象”越境行为的管辖权,则会出现这样一个问题:一个信号如越过了多个国家甚至是几十个国家,那么是否所有被穿越的国家都应该对其行使刑事管辖权?如果是这样,则所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪,这对于传统意义上的国家司法主权会形成巨大冲击和影响,也必然会造成网络管辖的混乱和无序,因此,笔者主张对于单纯的“抽象越境犯罪”,被越境国无刑事管辖权。但是,如果行为人在“信号过境”的过程中,其犯罪行為对于被穿越国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,此行为已非单纯的“信号过境”,根据“有限管辖原则”,被穿越国当然有刑事管辖权。
注释:
①皮勇,《网络犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社,2005版,第10页
② 许秀中,《网络与网络犯罪》,中信出版社,2003年12月第1版,第181页
③ 黄泽林,《网络犯罪的刑法适用》,重庆出版社,2005年版,第18页
④ 魏红、徐超,《浅论网络犯罪案件的刑事管辖权》,贵州社会科学,2006,第85页
⑤ 佴澎,《论网络犯罪管辖权的确定》;云南大学学报:法学版,2004年第1期,第26页
关键词:网络犯罪;刑事管辖
一、网络犯罪的特征及概念界定
国际互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络,而且是一个当今世界上规模最大,覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库。Internet是目前最具具影响力的计算机网络,目前已有200多个国家和地区使用互联网。互联网运用客户服务器技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。而网络犯罪的概念是近几年才使用起来的,并且很少有国外学者进行系统的阐述,在国外法律文献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月,欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约,该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述,即“危害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行为”,主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪,特别是利用互联网实施的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。\+①
网络犯罪是计算机单机犯罪的高级阶段,是计算机网络化的产物。因此,网络犯罪既有计算机犯罪的特点,也有其自身的特点。比如网络犯罪同计算机犯罪一样具有智能化、高技术化、蔓延迅速、涉及面广、危害极大、隐蔽性强、侦查难度大、低风险、高收益等特点,但同时它还具有时空虚拟化、犯罪国际化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等自身的特点。而隐蔽性和跨国性是现今网络犯罪的本质特点。
隐蔽性是由于网络的开放性、不确定性、虚拟性和超越时空性等特点,从而增加了此类犯罪的侦破难度。据统计,在号称“网络王国”的美国,网络犯罪的破案率还不到10%。其中定罪的则不到3%。就新闻报道方面,网络犯罪只有11%被报道,其中仅1%的罪犯被侦察过,而高达85%以上的犯罪根本就没有被发现。\+②
跨国性则在于因特网络具有“时空压缩化”的特点,当各式各样的信息通过因特网络传送时,国界和地理距离的暂时消失就是空间压缩的具体表现。犯罪分子利用网络犯罪时空一体的特征,可以通过计算机终端或者电话启动终端进行操作,非法访问计算机网络系统,实施犯罪,使危害结果可以在世界任何一个角落发生,从而跨越国界,洲界。\+③
二、网络犯罪对传统刑法管辖提出的挑战
我们知道传统刑法在刑事管辖上多采用以地域管辖为主的原则。所谓地域管辖也就是传统的刑事管辖理论的“四空间说”,即领陆、领水、领空和“拟制领土”(浮动领土),故此针对计算机网络出现的“虚拟空间”,有人将这个“网络空间”称为“第五空间”,并且认为传统刑法的地域管辖仅包括“四空间”,而不包括计算机网络的这“第五空间”,因而发生在本国领域外,又非直接针对本国及其公民的“第五空间”犯罪,以属地原则为主,其他属人、保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难以覆盖,需要加以调整和完善。
也因此有学者建议,应摆脱传统地域管辖的观念,承认网络虚拟空间是一个特殊的地域,并认为在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界。人一旦进入网络世界,则应适用网络世界的法律,而不再适用现实世界中各国不同的法律,即所谓的“网络自治论”\+④。这样,网络就彻底颠覆了植根于真实空间的立法系统,或至少推翻了“网络空间应该由各地方法律来管辖”的主张。然而,作为系统管理人的网络服务提供商ISP并未像该理论的倡导者所主张的那样,实际行使网络空间的自治权利,制定相关立法并惩罚违反规则的人。况且,ISP尚不具有制定网络法律的合法权力,即使ISP制定出特定网络领域的行为规范,也还要靠国家的立法机关承认其规则的法律效力,靠国家司法机关的协助来实施。毫无疑问,国家不会轻易放弃其对网络空间的管辖权。因此,国家如何有效行使对网络犯罪的刑事管辖权,是各个国家面临的严峻挑战。
三、对如何确立我国网络犯罪刑事管辖权的思考
针对前述我国传统刑法的管辖原则,本人认为在运用解释方法对我们传统刑法中的管辖原则进行适当的解释和完善后就可以初步的解决网络犯罪中的管辖问题。即对于本国内的网络犯罪,仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则;而对于涉外网络犯罪,则应采用属人主义和保护主义原则来行使管辖权。故这一争议的焦点即归于两个问题:一是犯罪地的确定;二是对于发生在本国境外,由非本国籍人实施的非直接针对本国及其公民的犯罪,我国是否有管辖权?本人就这两个争议问题阐述一下自己的观点。
首先犯罪地在本国领域内的刑事管辖权的确立。本人认为可以通过以下几种方式来综合考虑从而解决之:
网址——新的管辖基础。行为人在网络中的活动范围处于经常性的变动之中,要确定犯罪地的确很难。但是,由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址——网址,所以每次网络的使用都可以确定留下活动记录的计算机,从而确定在一定时间空间内使用该计算机的行为人。相对而言,行为人的网址还是一个比较稳定的因素,當网址的拥有者的个人资料是真实可信的,而且取证可能的情况下,网址应当可以成为管辖依据,因为这是网址存在的静态事实就能决定的关联,而且是充分的关联,正像居所和住所地的关联一样。当然网址是行为人在网络空间的虚拟地址,而非在法院管辖区域的地理地址,因而需要找出与网址相关联的地理地址,才能由此决定管辖该地理地址的法院。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。2001年6月26日,最高人民法院审判委员会通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是将服务器位置所在地作为确定侵权行为地的依据。
《布鲁塞尔公约》第5条第3款规定,“有关侵权行为或准侵权行为案件,在一个缔约国有住所的人得在侵权发生地的法院被诉。”所以对于网络犯罪地的认定标准,本人认为主要有这样两点,第一、行为人在网上作案的网络服务器、计算机终端等设备所在地。如通过网络侮辱、诽谤、教唆、传播淫秽物品犯罪等。既然网址可以成为管辖权的基础,那么网址所对应的网络服务器所在地就可以作为确定犯罪行为地的依据。网络犯罪行为须通过一定的计算机设备进行,犯罪行为地的确定应当以行为人为中心,以实施犯罪行为的设备为线索,认定其犯罪行为地,并且行为人实施犯罪的计算机终端、服务器等设备是相对固定的,因此行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地可以视为犯罪行为地。第二、行为人网上作案所侵入的系统局域网、侵入的计算机终端等设备所在地。如网上侵犯商业秘密间谍犯罪、网络入侵,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪等;网络入侵,偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪等。此类犯罪有一个共性,就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案。因此,所侵入的系统局城网、计算机终端等设备所在地为犯罪行为地。
其次是非本国人实施的、犯罪行为地或结果地不在本国领域内的犯罪的刑事管辖权问题。对于这一问题,可按以下途径加以解决:
有限管辖原则。有限管辖原则是在属人管辖之外,以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。\+⑤这一标准是对属人管辖原则的一种拓展,但是却不同于传统刑法理论上的保护管辖原则。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民利益为管辖的条件。这里所讲的“侵害或者影响关联性”,并不一定是指本国国家或者公民是该犯罪行为的受害者,而可能仅仅受到了影响。有限管辖原则,是我国刑法学界至今为止对网络犯罪的刑事管辖问题提出的最具代表性的理论。 但是有限管辖原则也存在明显缺陷:太过原则化,何谓“侵害或者影响关联性”,没有具体、统一的认定标准。而现实案例中存在的许多情况并非泾渭分明,对于是否有“侵害或影响关联性”经常是处于一种模糊状态,在这种情况下,就需要法官运用自由裁量权,审查和评估案情的各方面事实以确定是否存在“侵害或影响关联性”作为判断管辖权的依据。所以侵害的关联性仍应从网址、犯罪地和行为人的目的等诸因素进行考虑。
有限管辖中的核心问题即在于对“抽象越境犯罪”的管辖权认定。所谓“抽象”越境,是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施,而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。有的学者主张,只要是被信号穿越的国家,都有刑事管辖权,因为从全球范围来看,对于此类犯罪不管辖不利于惩治与打击计算机网络犯罪。本人不同意此种观点,因为网络是全球化的,一个信号要穿越多个国家只需要一瞬间,如果确定被
越境国对“抽象”越境行为的管辖权,则会出现这样一个问题:一个信号如越过了多个国家甚至是几十个国家,那么是否所有被穿越的国家都应该对其行使刑事管辖权?如果是这样,则所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪,这对于传统意义上的国家司法主权会形成巨大冲击和影响,也必然会造成网络管辖的混乱和无序,因此,笔者主张对于单纯的“抽象越境犯罪”,被越境国无刑事管辖权。但是,如果行为人在“信号过境”的过程中,其犯罪行為对于被穿越国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,此行为已非单纯的“信号过境”,根据“有限管辖原则”,被穿越国当然有刑事管辖权。
注释:
①皮勇,《网络犯罪比较研究》,中国人民公安大学出版社,2005版,第10页
② 许秀中,《网络与网络犯罪》,中信出版社,2003年12月第1版,第181页
③ 黄泽林,《网络犯罪的刑法适用》,重庆出版社,2005年版,第18页
④ 魏红、徐超,《浅论网络犯罪案件的刑事管辖权》,贵州社会科学,2006,第85页
⑤ 佴澎,《论网络犯罪管辖权的确定》;云南大学学报:法学版,2004年第1期,第26页