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摘 要：自醉驾入刑以来，各地法院对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用比重逐步增大。在对该罪缓刑适用的实质条件的考量基础上，分析其中存在的问题，提出确定危险驾驶罪缓刑适用的认定规则建议，以期统一考量标准、实现量刑均衡。
关键词：危险驾驶罪 醉酒 缓刑 生成机制考量 建议
中图分类号：D914 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2014）02-073-03
缓刑在避免短期自由刑弊病、改造罪犯、体现我国宽严相济的刑事政策等方面具有非常重要的价值。对于法定刑中没有有期徒刑刑种的醉驾型危险驾驶罪来说，适用缓刑的可能性似乎要比其他任何罪名都要大。笔者从中国法院网的裁判文书页面上，在“司法文书检索”里输入：“危害公共安全罪”，年份：“2013”、“危险驾驶罪”，以访问的时间“2013/7/14，17：44”为始，对网页上查找到的危险驾驶罪的案例，随机截取70起，其中既有一审判决书，亦有终审判决书。经统计，其中，判决结果适用了缓刑的51起，不适用缓刑的19起，缓刑适用率为72.9%。而在“醉驾”案件的审理之初，由于全国各级法院普遍采取了整体从严的做法，所以对被告人判处拘役实刑居多，甚少适用缓刑，有的地区缓刑适用率仅为1%左右。①
当前比重如此大的缓刑适用是怎样发生的？是什么原因导致的？是否应有效控制？有何控制措施？为维护司法的统一和权威，实现量刑的规范与均衡，这些问题确实值得研究。
一、醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的生成机制考量
危险驾驶罪的法定刑设置单一，仅有拘役一种主刑，附加罚金。经《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）修订缓刑后，醉酒型危险驾驶罪适用缓刑的实质条件，即是否同时具备以下四个条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
（一）对“犯罪情节较轻”的考量
经分析所选70起案例后发现，法官对醉酒型危险驾驶罪的“犯罪情节较轻”的考量标准主要集中在以下几个指标：
1.被告人的醉酒程度。当被告人体内血液酒精含量达到80mg/100ml以上时，酒精含量越低，越有可能适用缓刑；反之，越没可能适用。在51起适用缓刑的案例中，酒精含量在80mg/100ml以上200mg/100ml以下的40起，约占其总数的78.4%；在19起不适用缓刑的案例中，酒精含量达200mg/100ml以上的10起，占其总数的52.6%。
2.驾驶机动车情况。包括机动车类型，如助力车或摩托车、小型客货车、中型客货车；驾驶情况，如无证驾驶、驾驶无牌照机动车。
一般而言，醉酒驾驶助力车或摩托车危害是最小的，其次是小型客货车，再次是中型客货车。醉驾大型客货车的危害性不言而喻，在所收集的案例中尚无一例。如果因此产生较大物质性危害结果，将根据刑法第133条之一第2款的规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在51起适用缓刑的案例中，机动车为助力车或摩托车的比重很大，共有37起，约占适用比例的72.5%；机动车为小型客货车的14起，约占适用比例的27.5%。在19起不适用缓刑的案例中，有9起机动车为助力车或摩托车的，约占不适用比例的47.3%；9起为小型客货车，1起中型客车，二者约占不适用比例的52.8%。说明驾驶机动车和摩托车的适用缓刑的可能性比不适用要较大一些，驾驶中型客货车的更可能不适用缓刑。
驾驶情况一般不会单独对是否适用缓刑产生决定性影响，它往往会与机动车类型结合起来判断犯罪情节的轻重。无证驾驶的危害远大于有证驾驶无牌照的机动车。前者是危害公共安全，后者仅是违反正常的管理制度。无证驾驶无牌机动车的行为，更是强烈地反映了行为人的主观恶性。在70起所选案例中，无证驾驶无牌机动车的有9起，其中不适用缓刑的6起，占总数66.7%。
3.危害结果。包括无具体损害、仅车辆损害或其他具体损害、既有车辆损害又有人身伤害（重伤除外）三种。醉驾型危险驾驶罪的构罪条件只有“醉酒”和“在道路上驾驶机动车”，排除《刑法》第13条犯罪概念的“但书”规定的“情节显著轻微”的情形，危害结果一般也不影响定罪，但是会影响到量刑。被告人醉酒程度越高，机动车型号越大，越容易出现危害程度较大的交通事故。在70起所选案例中，无具体损害结果的有19起，其中适用缓刑的17起，占51起适用缓刑的33.3%；没有适用缓刑的只有2起，占19起没有适用缓刑的10.5%。
1.1.4案发原因，包括源于已发生交通事故和未发生交通事故前的检查或报警。前者往往存在车辆损害，甚至人员受伤的结果，这是侧面考量犯罪情节轻重的重要因素之一。司法实践中，由于醉酒型危险驾驶罪入罪门槛低又多发，而法定办案期限短，所以交警更多地忙于对已发生交通事故的案件的处理，上路检查的情形较少，导致前者比后者的情形明显多。在51起适用缓刑的案例中，案发源于未发生的交通事故前的检查或报警的有18起，约占适用缓刑的35.2%；在不适用缓刑的19起案例中，案发源于已发生交通事故14起，约占不适用缓刑的73.7%。
（二）对“悔罪表现”的考量
1.自首与坦白。在70起所选案例中，依法认定自首的有8起，其中适用缓刑的5起，占适用缓刑案件的9.8%；依法认定坦白的有35起，其中适用缓刑的29起，占适用缓刑案件的56.9%。据此可以认为，凡认定为自首和坦白的，仅从悔罪表现单个指标来看，至少有60%的适用缓刑的可能性。
2.认罪态度好。司法实务主要是依据《人民法院量刑指导意见（试行）》第16条规定：“酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等”。据此，除自首、坦白以外，自愿认罪，已赔偿被害人损失，或虽未现实赔偿但当事人双方已经达成赔偿协议，或判决确定之前已付并处罚金，这些行为都被法官视为以实际行动体现了被告人悔罪的内心诚意，具备其一就可以认定为“认罪态度好”，酌定从轻量刑。在70起所选案例中，除自首、坦白外，“认罪态度好”有23起，占适用缓刑的45%。 （三）对“再犯罪危险”的考量
在判决书中，一般很难看到法官对“再犯罪危险”的具体的评价过程，即使有，也主要是看被告人是否有与本次涉罪无关的刑事处罚或行政处罚的前科。有前科，往往会成为法官预测有“再犯罪危险”的重要指标。在70起所选案例中，被告人有犯罪前科的共6起，其中不适用缓刑的5起，不适用缓刑率为83.3%。被告人没有犯罪前科的有64起，其中适用缓刑的50起，适用缓刑率为78.1%。这组数据明确说明了犯罪前科对是否能够适用缓刑的重要参考意义。
（四）对“不良影响”的考量
缓刑既是刑罚裁量制度又是刑罚执行制度，因此在决定是否适用缓刑时，法官不仅要考查犯罪事实本身的情况，还要考查被告人所在地是否具备社区矫正的环境。但在70起所选案例中，凡是适用缓刑的判决书，往往对此问题概括叙述，一笔带过。仅有1例罕见地进行了考量，即被告人罗某犯危险驾驶罪一案（[2012]武法刑初字第113号），法官所在的法院委托武冈市司法局，对被告人罗某是否实行社会矫正进行了社会调查评估。该局经调查认为罗某矫正环境好，没有再犯罪风险，最终建议对罗某适用缓刑，实行社区矫正。
由于《刑法修正案（八）》增加规定，犯缓刑适用者都实行社区矫正。故只要被告人所在社区具备矫正条件，我们就有理由认为，被告人在矫正期间对所住社区没有重大不良影响。而矫正条件是否具备，一般在判决书中未见提及。所以，“对所居住社区无重大不良影响”这一条件没有对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用起到它应有的限制作用。
需补充说明的是，案发时路面的交通情况，即是否属于特定区域的繁华路段，是否在人车流动的高峰期，也是可能影响犯罪情节是否较轻的重要因素，但由于笔者所选案例来自全国，该案的判决书中一般不对案发路段的交通情况详细说明，这可能是由于承办案件的法官对此情况极为熟悉，认为这对当事人来说是不言而喻的，故没有在文书中明确说明的必要。而笔者限于对此知识的阙乏，故放弃此因素的分析，而不是认为该因素对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用的认定没有影响。
二、醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用比重大的进一步分析
刑法修订后缓刑适用的2个实质条件增加为4个，即“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“再犯罪危险”和“对所居住社区无重大不良影响”。从逻辑角度分析，限定越多，外延越小。因此数量的增加，至少意味着实质条件在逐步严格化。但是通过上述对醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的生成机制的仔细考量，笔者发现各地法院对这四个实质条件的把握并不严格，仅从法律层面来讲，这是导致该罪适用缓刑比重大的重要原因。
（一）各地法院对“犯罪情节较轻”的认识不统一
醉酒型危险驾驶罪的犯罪情节高度相似，但司法实践中同罪不同判现象还是普遍存在的。例如下图所示：
这种现象主要发生在不同地域，说明各地法院对“犯罪情节较轻”的认识不统一。前者判决书中主要强调被告人谭某能够“当庭自愿认罪”故而认为还是具有悔罪表现的，而后者裁定书则坚持认为一审法院根据犯罪的情节（重度醉酒）以及危害社会的程度，原判决量刑适当，应予维持。前者忽视犯罪情节及其社会危害程度，仅注重庭审过程中的表现，其缓刑判决有些牵强；后者重视犯罪情节及其社会危害程度，认为事后的悔罪表现不足以消弭犯罪情节的恶劣，其实刑裁定确属严格。
（二）对“有悔罪表现”的评价存在问题
1.以“自愿认罪”作为“有悔罪表现”的唯一尺度。绝大多数醉酒型危险驾驶罪的案件都适用了简易程序审理。《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”《人民法院量刑指导意见（试行）》第25条第1款第7项规定：“被告人自愿认罪的，轻处10%；既自首又自愿认罪的，按自首的比例轻处”。在此应当注意的是，法律规定的是“可以减少基准刑的10%以下”，这个基准刑是指主刑的基准刑。但是该《意见》第12条没有规定法定刑幅度为单一拘役刑时的基准刑，因为当时的刑法还没有法定刑只有拘役没有有期徒刑的犯罪。不过依照该条确定的量刑基准方法，即非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准，那么法定刑幅度为单一拘役刑时的基准刑为2个月，其10%就是6天。也就是说，被告人有“自愿认罪”情节，可按规定减6天处罚，而不必直接适用缓刑。自首与坦白是法定的轻判依据，因此判处缓刑具有较强的说理性。但是以“自愿认罪”作为“有悔罪表现”的唯一尺度就欠缺妥当。这样做是刑罚不足的体现，理论上有失公允，实务上放纵罪犯。
2.将“判决确定之前已付并处罚金”当作“有悔罪表现”的因素之一。首先，让被告人在判决确定之前就先付罚金是违反法律程序的。犯罪是刑罚的前提，只有人民法院依法宣告行为构成犯罪之后，被告人才需缴纳罚金。“判决确定之前已付并处罚金”的做法，缺乏法律依据。其次，早有学者提出，为追求罚金刑的实现而适用缓刑，“不但使缓刑制度变异，而且严重破坏了法制，损害了法律的尊严，缓刑适用的公正性更无从谈起。”{2}在危险驾驶罪的刑罚规定中，罚金刑是与主刑拘役并处的附加刑，是被告人的行为构成犯罪后的必罚措施，没有选择性。缴纳罚金是执行法律判决的应为和必为之举，不应视为“有悔罪表现”。最后，这种做法有利益驱动的成分。实践当中，应上交国库的罚金有很大比例地返还给了执法部门，从而促使有些法院以对被告人判处罚金并及时缴纳为条件，换取对被告人宣告缓刑。{3}
3.缺乏对“再犯罪危险”的具体可见的评价。虽然《刑法修正案（八）》已对缓刑的适用的实质条件进行了修改，但在判决书中基本不见对此条件的明确具体的评价。这里的“再犯罪”，首先是指再次犯醉酒型危险性驾驶罪的危险。根据新修订的《中华人民共和国道路安全法》第91条第2款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”所以当被告人被宣告其行为构成犯罪后，无论是否适用缓刑，都会在5年内失去驾驶机动车的法定资格。当然被告人可以无证驾驶，但这种双重惩治制度至少意味着被告人在很大程度上丧失了再犯醉酒型危险性驾驶罪的可能，因此本罪对“再犯罪危险”的评价更多地是指犯除醉酒型危险驾驶罪以外的犯罪。纵览70起案件的判决书，法官在此要么根本不评价，要么评价的主要标准隐约在于被告人是否有前科这一事实上。而对“再犯罪危险”的评价是一个系统复杂的工程，因为影响一个人再犯罪的因素往往是多种的，除犯罪前科外，还应当有被告人受教育情况、从业情况，被告人在求学、就业期间遵守纪律的基本表现，被告人的生活主要来源，被告人的收入情况，被告人的家庭情况，与近亲属之间的亲密程度等。这些诸多因素都应纳入法官的考虑中，通过建立合理的再犯罪危险评价体系，定量分析再犯罪的可能性。 4.对“对所居住社区无重大不良影响”的评价缺乏落实。由于《刑法修正案（八）》增加规定，对缓刑适用者都实行社区矫正。故只要被告人所在社区具备矫正条件，法官就有理由认为，被告人在矫正期间对所住社区没有重大不良影响。而矫正条件是否真正具备，往往需要认真落实、扎实确认，不能视为一个想当然就符合适用缓刑的条件。然而前面数据显示，这一落实情况在判决书中基本未见提及。所以说，“对所居住社区无重大不良影响”这一条件并没有对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用起到它应有的限制作用。
三、确定醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的认定规则的建议
缓刑是一项刑罚个别化措施，以有条件地不执行原判刑罚为内容，从这个角度来说，它对罪刑均衡、罚当其罪具有一定程度的悖反。因此，对于法定刑已经很低的危险驾驶罪而言，笔者认为应从严把握缓刑的实质条件。
（一）正确认识和确立“犯罪情节”在缓刑适用实质条件中的地位
基于风险社会而将具有类型化的危险行为视为犯罪，醉酒型危险驾驶罪的危险性主要体现在“犯罪情节”上。这里的“犯罪情节”主要是指醉酒的程度和因醉驾引发的直接后果。一般而言，相比较而言，300mg/100ml以上的酒精含量、较大程度的车辆损毁、轻伤程度的人身损害、肇事逃逸、无证无牌驾驶等危险驾驶行为确实体现了较为恶劣的犯罪情节，在缓刑的判决问题上应占据最为重要的地位。故笔者建议同时具有3种以上情形的，除自首外，不得适用缓刑。
（二）严格对“有悔罪表现”的考量
人具有趋利避害思想，从机会主义出发，往往具有短视行为。追求自由是人的天性使然，而缓刑至少可以使被告人免受监禁之苦。因此，权衡利弊的结果是选择认罪，以期获得缓刑。但其出于这种本能，还是真正认罪，在事实上则无从判断。因此，对于醉酒型危险驾驶罪来说，必须严格对“有悔罪表现”的考量。具体措施即：强化对“赔偿情况”的肯定意义。
“赔偿情况”是酌定的量刑要素。与自愿认罪相比较，赔偿机动车对被害人造成的人身损害或两车相撞后的较大车损，在物质和精神上予以支持和弥补，比仅仅承认自己有犯罪事实要务实得多。除自首、坦白和自愿认罪以外，已赔偿被害人损失，或虽未现实赔偿但当事人双方已经达成赔偿协议的行为以实际行动体现了被告人悔罪的内心诚意。因此，在“自愿认罪”基础上，积极赔偿被害方的损失，才是认定“认罪态度好”的基本含义，并建议《人民法院量刑指导意见（试行）》在适时修订时，将“被告人自愿认罪的，轻处10%”修订为“认罪态度好的，轻处10%”，以明确指导实践操作。
（三）建立再犯罪危险性评价机制
有学者已经开始研究在缓刑中引入定量性再犯罪危险性评估方法，认为这种方法具有如下优势：第一，操作性强；因为这种分析方法有科学的统计量表；第二，可靠性强：因为这种量表的被设计和推广使用的可信度高；第三，可控性强：量表的技术特征明显，具有使用的程序上的标准和数据要求，可在一定程度上帮助法官作量刑决策，并防止法官自由裁量权的滥用。第四，说服性强：因量表中具有量化因素，在描述人的行为倾向上很清晰，也因而更容易被人接受。所以进一步建议努力研发适合我国国情的定量性再犯罪危险性评估体系和方法，并尽快开展这一知识和工具使用的普及，以比较好地把握犯罪分子是否“没有再犯罪危险”。{4}
（四）贯彻落实“对所居住社区无重大不良影响”的考查
“对所居住社区无重大不良影响”这一条件是将缓刑的宣告与社区矫正执行在裁判层面上联系起来。{5}对这一条件的考查主要包括两个方面：犯罪分子本人对社区的影响和社区环境对犯罪分子的影响。与其他犯罪相比，醉酒型危险驾驶罪的犯罪分子的人身危险性较低，适用缓刑一般不会对社区造成恐慌或不安，所以需尤为注意的是被告人所在社区是否具备合适的社区矫正条件。从本次调查数据来看，各级法院对这一工作还不够重视，未见应有的负责的贯彻落实。在未确实调查落实之前，盲目将被告人放置社会，不仅会产生放纵犯罪的嫌疑，也不利于被告人的矫正，留下再次犯罪的机会。目前有学者实际调查后发现，存在矫正机构执行力度不够、角色定位不准、监督主体力量不强等现状。{6}因此，在实务上，暂时对不具备社区矫正条件的被告人不宜适用缓刑；在理论上，还应积极探索建立缓刑考察官制度，创设被害一方商业化保险体系，搭建缓刑犯社区矫正效能转化的科技平台，推行缓刑考验期折抵等制度。{7}
注释：
①江苏省自2011年5月1日至同年12月31日，法院共判决“醉驾”案件1748起，其中实刑1725起，缓刑23起，缓刑适用率仅为1.32%。再如北京市，自2011年5月1日至2012年5月1日判决的“醉驾”案件中，缓刑适用率仅为1%左右。仇兆敏，胡杏：拘亦难，缓亦难——关于“醉驾”案件适用缓刑的思考http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/810157.shtml
{2}{3}刘志伟，左坚卫.徘徊在公正与功利之间的我国缓刑——对我国缓刑立法与司法的反思[J].
{4}翟中东.缓刑适用中的再犯罪危险评估问题[J].河南警察学院学报，2012（4）：43-48
{5}赵秉志主编.《刑法修正案（八）》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011（117）
{6}{7}廖劲敏，巫光清.缓刑实施的现状、成因与对策——以广东省梅州市缓刑实践为视角[J].行政与法，2013（6）：120-123
（作者单位：山西警官高等专科学校 山西太原 030021）
（责编：李雪）
关键词：危险驾驶罪 醉酒 缓刑 生成机制考量 建议
中图分类号：D914 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2014）02-073-03
缓刑在避免短期自由刑弊病、改造罪犯、体现我国宽严相济的刑事政策等方面具有非常重要的价值。对于法定刑中没有有期徒刑刑种的醉驾型危险驾驶罪来说，适用缓刑的可能性似乎要比其他任何罪名都要大。笔者从中国法院网的裁判文书页面上，在“司法文书检索”里输入：“危害公共安全罪”，年份：“2013”、“危险驾驶罪”，以访问的时间“2013/7/14，17：44”为始，对网页上查找到的危险驾驶罪的案例，随机截取70起，其中既有一审判决书，亦有终审判决书。经统计，其中，判决结果适用了缓刑的51起，不适用缓刑的19起，缓刑适用率为72.9%。而在“醉驾”案件的审理之初，由于全国各级法院普遍采取了整体从严的做法，所以对被告人判处拘役实刑居多，甚少适用缓刑，有的地区缓刑适用率仅为1%左右。①
当前比重如此大的缓刑适用是怎样发生的？是什么原因导致的？是否应有效控制？有何控制措施？为维护司法的统一和权威，实现量刑的规范与均衡，这些问题确实值得研究。
一、醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的生成机制考量
危险驾驶罪的法定刑设置单一，仅有拘役一种主刑，附加罚金。经《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）修订缓刑后，醉酒型危险驾驶罪适用缓刑的实质条件，即是否同时具备以下四个条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
（一）对“犯罪情节较轻”的考量
经分析所选70起案例后发现，法官对醉酒型危险驾驶罪的“犯罪情节较轻”的考量标准主要集中在以下几个指标：
1.被告人的醉酒程度。当被告人体内血液酒精含量达到80mg/100ml以上时，酒精含量越低，越有可能适用缓刑；反之，越没可能适用。在51起适用缓刑的案例中，酒精含量在80mg/100ml以上200mg/100ml以下的40起，约占其总数的78.4%；在19起不适用缓刑的案例中，酒精含量达200mg/100ml以上的10起，占其总数的52.6%。
2.驾驶机动车情况。包括机动车类型，如助力车或摩托车、小型客货车、中型客货车；驾驶情况，如无证驾驶、驾驶无牌照机动车。
一般而言，醉酒驾驶助力车或摩托车危害是最小的，其次是小型客货车，再次是中型客货车。醉驾大型客货车的危害性不言而喻，在所收集的案例中尚无一例。如果因此产生较大物质性危害结果，将根据刑法第133条之一第2款的规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在51起适用缓刑的案例中，机动车为助力车或摩托车的比重很大，共有37起，约占适用比例的72.5%；机动车为小型客货车的14起，约占适用比例的27.5%。在19起不适用缓刑的案例中，有9起机动车为助力车或摩托车的，约占不适用比例的47.3%；9起为小型客货车，1起中型客车，二者约占不适用比例的52.8%。说明驾驶机动车和摩托车的适用缓刑的可能性比不适用要较大一些，驾驶中型客货车的更可能不适用缓刑。
驾驶情况一般不会单独对是否适用缓刑产生决定性影响，它往往会与机动车类型结合起来判断犯罪情节的轻重。无证驾驶的危害远大于有证驾驶无牌照的机动车。前者是危害公共安全，后者仅是违反正常的管理制度。无证驾驶无牌机动车的行为，更是强烈地反映了行为人的主观恶性。在70起所选案例中，无证驾驶无牌机动车的有9起，其中不适用缓刑的6起，占总数66.7%。
3.危害结果。包括无具体损害、仅车辆损害或其他具体损害、既有车辆损害又有人身伤害（重伤除外）三种。醉驾型危险驾驶罪的构罪条件只有“醉酒”和“在道路上驾驶机动车”，排除《刑法》第13条犯罪概念的“但书”规定的“情节显著轻微”的情形，危害结果一般也不影响定罪，但是会影响到量刑。被告人醉酒程度越高，机动车型号越大，越容易出现危害程度较大的交通事故。在70起所选案例中，无具体损害结果的有19起，其中适用缓刑的17起，占51起适用缓刑的33.3%；没有适用缓刑的只有2起，占19起没有适用缓刑的10.5%。
1.1.4案发原因，包括源于已发生交通事故和未发生交通事故前的检查或报警。前者往往存在车辆损害，甚至人员受伤的结果，这是侧面考量犯罪情节轻重的重要因素之一。司法实践中，由于醉酒型危险驾驶罪入罪门槛低又多发，而法定办案期限短，所以交警更多地忙于对已发生交通事故的案件的处理，上路检查的情形较少，导致前者比后者的情形明显多。在51起适用缓刑的案例中，案发源于未发生的交通事故前的检查或报警的有18起，约占适用缓刑的35.2%；在不适用缓刑的19起案例中，案发源于已发生交通事故14起，约占不适用缓刑的73.7%。
（二）对“悔罪表现”的考量
1.自首与坦白。在70起所选案例中，依法认定自首的有8起，其中适用缓刑的5起，占适用缓刑案件的9.8%；依法认定坦白的有35起，其中适用缓刑的29起，占适用缓刑案件的56.9%。据此可以认为，凡认定为自首和坦白的，仅从悔罪表现单个指标来看，至少有60%的适用缓刑的可能性。
2.认罪态度好。司法实务主要是依据《人民法院量刑指导意见（试行）》第16条规定：“酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等”。据此，除自首、坦白以外，自愿认罪，已赔偿被害人损失，或虽未现实赔偿但当事人双方已经达成赔偿协议，或判决确定之前已付并处罚金，这些行为都被法官视为以实际行动体现了被告人悔罪的内心诚意，具备其一就可以认定为“认罪态度好”，酌定从轻量刑。在70起所选案例中，除自首、坦白外，“认罪态度好”有23起，占适用缓刑的45%。 （三）对“再犯罪危险”的考量
在判决书中，一般很难看到法官对“再犯罪危险”的具体的评价过程，即使有，也主要是看被告人是否有与本次涉罪无关的刑事处罚或行政处罚的前科。有前科，往往会成为法官预测有“再犯罪危险”的重要指标。在70起所选案例中，被告人有犯罪前科的共6起，其中不适用缓刑的5起，不适用缓刑率为83.3%。被告人没有犯罪前科的有64起，其中适用缓刑的50起，适用缓刑率为78.1%。这组数据明确说明了犯罪前科对是否能够适用缓刑的重要参考意义。
（四）对“不良影响”的考量
缓刑既是刑罚裁量制度又是刑罚执行制度，因此在决定是否适用缓刑时，法官不仅要考查犯罪事实本身的情况，还要考查被告人所在地是否具备社区矫正的环境。但在70起所选案例中，凡是适用缓刑的判决书，往往对此问题概括叙述，一笔带过。仅有1例罕见地进行了考量，即被告人罗某犯危险驾驶罪一案（[2012]武法刑初字第113号），法官所在的法院委托武冈市司法局，对被告人罗某是否实行社会矫正进行了社会调查评估。该局经调查认为罗某矫正环境好，没有再犯罪风险，最终建议对罗某适用缓刑，实行社区矫正。
由于《刑法修正案（八）》增加规定，犯缓刑适用者都实行社区矫正。故只要被告人所在社区具备矫正条件，我们就有理由认为，被告人在矫正期间对所住社区没有重大不良影响。而矫正条件是否具备，一般在判决书中未见提及。所以，“对所居住社区无重大不良影响”这一条件没有对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用起到它应有的限制作用。
需补充说明的是，案发时路面的交通情况，即是否属于特定区域的繁华路段，是否在人车流动的高峰期，也是可能影响犯罪情节是否较轻的重要因素，但由于笔者所选案例来自全国，该案的判决书中一般不对案发路段的交通情况详细说明，这可能是由于承办案件的法官对此情况极为熟悉，认为这对当事人来说是不言而喻的，故没有在文书中明确说明的必要。而笔者限于对此知识的阙乏，故放弃此因素的分析，而不是认为该因素对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用的认定没有影响。
二、醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用比重大的进一步分析
刑法修订后缓刑适用的2个实质条件增加为4个，即“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“再犯罪危险”和“对所居住社区无重大不良影响”。从逻辑角度分析，限定越多，外延越小。因此数量的增加，至少意味着实质条件在逐步严格化。但是通过上述对醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的生成机制的仔细考量，笔者发现各地法院对这四个实质条件的把握并不严格，仅从法律层面来讲，这是导致该罪适用缓刑比重大的重要原因。
（一）各地法院对“犯罪情节较轻”的认识不统一
醉酒型危险驾驶罪的犯罪情节高度相似，但司法实践中同罪不同判现象还是普遍存在的。例如下图所示：
这种现象主要发生在不同地域，说明各地法院对“犯罪情节较轻”的认识不统一。前者判决书中主要强调被告人谭某能够“当庭自愿认罪”故而认为还是具有悔罪表现的，而后者裁定书则坚持认为一审法院根据犯罪的情节（重度醉酒）以及危害社会的程度，原判决量刑适当，应予维持。前者忽视犯罪情节及其社会危害程度，仅注重庭审过程中的表现，其缓刑判决有些牵强；后者重视犯罪情节及其社会危害程度，认为事后的悔罪表现不足以消弭犯罪情节的恶劣，其实刑裁定确属严格。
（二）对“有悔罪表现”的评价存在问题
1.以“自愿认罪”作为“有悔罪表现”的唯一尺度。绝大多数醉酒型危险驾驶罪的案件都适用了简易程序审理。《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”《人民法院量刑指导意见（试行）》第25条第1款第7项规定：“被告人自愿认罪的，轻处10%；既自首又自愿认罪的，按自首的比例轻处”。在此应当注意的是，法律规定的是“可以减少基准刑的10%以下”，这个基准刑是指主刑的基准刑。但是该《意见》第12条没有规定法定刑幅度为单一拘役刑时的基准刑，因为当时的刑法还没有法定刑只有拘役没有有期徒刑的犯罪。不过依照该条确定的量刑基准方法，即非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准，那么法定刑幅度为单一拘役刑时的基准刑为2个月，其10%就是6天。也就是说，被告人有“自愿认罪”情节，可按规定减6天处罚，而不必直接适用缓刑。自首与坦白是法定的轻判依据，因此判处缓刑具有较强的说理性。但是以“自愿认罪”作为“有悔罪表现”的唯一尺度就欠缺妥当。这样做是刑罚不足的体现，理论上有失公允，实务上放纵罪犯。
2.将“判决确定之前已付并处罚金”当作“有悔罪表现”的因素之一。首先，让被告人在判决确定之前就先付罚金是违反法律程序的。犯罪是刑罚的前提，只有人民法院依法宣告行为构成犯罪之后，被告人才需缴纳罚金。“判决确定之前已付并处罚金”的做法，缺乏法律依据。其次，早有学者提出，为追求罚金刑的实现而适用缓刑，“不但使缓刑制度变异，而且严重破坏了法制，损害了法律的尊严，缓刑适用的公正性更无从谈起。”{2}在危险驾驶罪的刑罚规定中，罚金刑是与主刑拘役并处的附加刑，是被告人的行为构成犯罪后的必罚措施，没有选择性。缴纳罚金是执行法律判决的应为和必为之举，不应视为“有悔罪表现”。最后，这种做法有利益驱动的成分。实践当中，应上交国库的罚金有很大比例地返还给了执法部门，从而促使有些法院以对被告人判处罚金并及时缴纳为条件，换取对被告人宣告缓刑。{3}
3.缺乏对“再犯罪危险”的具体可见的评价。虽然《刑法修正案（八）》已对缓刑的适用的实质条件进行了修改，但在判决书中基本不见对此条件的明确具体的评价。这里的“再犯罪”，首先是指再次犯醉酒型危险性驾驶罪的危险。根据新修订的《中华人民共和国道路安全法》第91条第2款规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”所以当被告人被宣告其行为构成犯罪后，无论是否适用缓刑，都会在5年内失去驾驶机动车的法定资格。当然被告人可以无证驾驶，但这种双重惩治制度至少意味着被告人在很大程度上丧失了再犯醉酒型危险性驾驶罪的可能，因此本罪对“再犯罪危险”的评价更多地是指犯除醉酒型危险驾驶罪以外的犯罪。纵览70起案件的判决书，法官在此要么根本不评价，要么评价的主要标准隐约在于被告人是否有前科这一事实上。而对“再犯罪危险”的评价是一个系统复杂的工程，因为影响一个人再犯罪的因素往往是多种的，除犯罪前科外，还应当有被告人受教育情况、从业情况，被告人在求学、就业期间遵守纪律的基本表现，被告人的生活主要来源，被告人的收入情况，被告人的家庭情况，与近亲属之间的亲密程度等。这些诸多因素都应纳入法官的考虑中，通过建立合理的再犯罪危险评价体系，定量分析再犯罪的可能性。 4.对“对所居住社区无重大不良影响”的评价缺乏落实。由于《刑法修正案（八）》增加规定，对缓刑适用者都实行社区矫正。故只要被告人所在社区具备矫正条件，法官就有理由认为，被告人在矫正期间对所住社区没有重大不良影响。而矫正条件是否真正具备，往往需要认真落实、扎实确认，不能视为一个想当然就符合适用缓刑的条件。然而前面数据显示，这一落实情况在判决书中基本未见提及。所以说，“对所居住社区无重大不良影响”这一条件并没有对醉酒型危险驾驶罪的缓刑适用起到它应有的限制作用。
三、确定醉酒型危险驾驶罪缓刑适用的认定规则的建议
缓刑是一项刑罚个别化措施，以有条件地不执行原判刑罚为内容，从这个角度来说，它对罪刑均衡、罚当其罪具有一定程度的悖反。因此，对于法定刑已经很低的危险驾驶罪而言，笔者认为应从严把握缓刑的实质条件。
（一）正确认识和确立“犯罪情节”在缓刑适用实质条件中的地位
基于风险社会而将具有类型化的危险行为视为犯罪，醉酒型危险驾驶罪的危险性主要体现在“犯罪情节”上。这里的“犯罪情节”主要是指醉酒的程度和因醉驾引发的直接后果。一般而言，相比较而言，300mg/100ml以上的酒精含量、较大程度的车辆损毁、轻伤程度的人身损害、肇事逃逸、无证无牌驾驶等危险驾驶行为确实体现了较为恶劣的犯罪情节，在缓刑的判决问题上应占据最为重要的地位。故笔者建议同时具有3种以上情形的，除自首外，不得适用缓刑。
（二）严格对“有悔罪表现”的考量
人具有趋利避害思想，从机会主义出发，往往具有短视行为。追求自由是人的天性使然，而缓刑至少可以使被告人免受监禁之苦。因此，权衡利弊的结果是选择认罪，以期获得缓刑。但其出于这种本能，还是真正认罪，在事实上则无从判断。因此，对于醉酒型危险驾驶罪来说，必须严格对“有悔罪表现”的考量。具体措施即：强化对“赔偿情况”的肯定意义。
“赔偿情况”是酌定的量刑要素。与自愿认罪相比较，赔偿机动车对被害人造成的人身损害或两车相撞后的较大车损，在物质和精神上予以支持和弥补，比仅仅承认自己有犯罪事实要务实得多。除自首、坦白和自愿认罪以外，已赔偿被害人损失，或虽未现实赔偿但当事人双方已经达成赔偿协议的行为以实际行动体现了被告人悔罪的内心诚意。因此，在“自愿认罪”基础上，积极赔偿被害方的损失，才是认定“认罪态度好”的基本含义，并建议《人民法院量刑指导意见（试行）》在适时修订时，将“被告人自愿认罪的，轻处10%”修订为“认罪态度好的，轻处10%”，以明确指导实践操作。
（三）建立再犯罪危险性评价机制
有学者已经开始研究在缓刑中引入定量性再犯罪危险性评估方法，认为这种方法具有如下优势：第一，操作性强；因为这种分析方法有科学的统计量表；第二，可靠性强：因为这种量表的被设计和推广使用的可信度高；第三，可控性强：量表的技术特征明显，具有使用的程序上的标准和数据要求，可在一定程度上帮助法官作量刑决策，并防止法官自由裁量权的滥用。第四，说服性强：因量表中具有量化因素，在描述人的行为倾向上很清晰，也因而更容易被人接受。所以进一步建议努力研发适合我国国情的定量性再犯罪危险性评估体系和方法，并尽快开展这一知识和工具使用的普及，以比较好地把握犯罪分子是否“没有再犯罪危险”。{4}
（四）贯彻落实“对所居住社区无重大不良影响”的考查
“对所居住社区无重大不良影响”这一条件是将缓刑的宣告与社区矫正执行在裁判层面上联系起来。{5}对这一条件的考查主要包括两个方面：犯罪分子本人对社区的影响和社区环境对犯罪分子的影响。与其他犯罪相比，醉酒型危险驾驶罪的犯罪分子的人身危险性较低，适用缓刑一般不会对社区造成恐慌或不安，所以需尤为注意的是被告人所在社区是否具备合适的社区矫正条件。从本次调查数据来看，各级法院对这一工作还不够重视，未见应有的负责的贯彻落实。在未确实调查落实之前，盲目将被告人放置社会，不仅会产生放纵犯罪的嫌疑，也不利于被告人的矫正，留下再次犯罪的机会。目前有学者实际调查后发现，存在矫正机构执行力度不够、角色定位不准、监督主体力量不强等现状。{6}因此，在实务上，暂时对不具备社区矫正条件的被告人不宜适用缓刑；在理论上，还应积极探索建立缓刑考察官制度，创设被害一方商业化保险体系，搭建缓刑犯社区矫正效能转化的科技平台，推行缓刑考验期折抵等制度。{7}
注释：
①江苏省自2011年5月1日至同年12月31日，法院共判决“醉驾”案件1748起，其中实刑1725起，缓刑23起，缓刑适用率仅为1.32%。再如北京市，自2011年5月1日至2012年5月1日判决的“醉驾”案件中，缓刑适用率仅为1%左右。仇兆敏，胡杏：拘亦难，缓亦难——关于“醉驾”案件适用缓刑的思考http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/810157.shtml
{2}{3}刘志伟，左坚卫.徘徊在公正与功利之间的我国缓刑——对我国缓刑立法与司法的反思[J].
{4}翟中东.缓刑适用中的再犯罪危险评估问题[J].河南警察学院学报，2012（4）：43-48
{5}赵秉志主编.《刑法修正案（八）》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011（117）
{6}{7}廖劲敏，巫光清.缓刑实施的现状、成因与对策——以广东省梅州市缓刑实践为视角[J].行政与法，2013（6）：120-123
（作者单位：山西警官高等专科学校 山西太原 030021）
（责编：李雪）