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[摘 要]新世纪的到来也带来了传统家庭幸福、婚姻美满观念 “新”的变化，家庭暴力、“包二奶”、小三频现，离婚率攀升。对此，我国《婚姻法》引入了离婚损害赔偿制度，试图完善婚姻法的体系，适应新形势对婚姻关系的调整；但是在民事审判实践中，暴露一些问题，审判执行存在困难，真正提出离婚损害赔偿的很少，而最终获得赔偿的更是少之又少。文章从民事审判实践存在的问题着眼，以我国现行离婚损害赔偿制度为基础，通过对我国离婚损害赔偿制度和民事审判实践中存在的现实问题进行分析，针对我国现存法律制度和审判实践中的不足，提出一些意见和建议，以期为我国离婚损害赔偿制度的发展和完善尽自己的绵薄之力。
[关键词]离婚；离婚损害；赔偿制度；制度建设
离婚损害赔偿制度是作为婚姻法律体系中的一种权利救济制度提出的，是为了适应时代的不断发展。离婚损害赔偿法律制度，通过《婚姻法》第46条对配偶一方实施规定的四种违法行为的制裁，来保护无过错配偶一方的合法权益，离婚损害赔偿制度的确立，对我国社会和法律的发展有深远的意义。但是由于我国目前的离婚损害赔偿法律制度还存在不少问题，特别是缺乏实践操作性，使得在审判实践中，离婚损害赔偿法律无法适用，当事人的合法利益无法保证。因此有必要进一步完善离婚损害赔偿制度，解决审判实践过程中存在的问题，保护当事人的合法权益，从而为社会稳定、和谐作出一份贡献。
一、民事审判实践中存在的问题
（一）审判实践中损害赔偿适用极少
我们在对天津某基层法院的调研活动中发现，在处理的近1500件离婚案件中有仅有不足1%当事人提出离婚损害赔偿，而其中农村几乎没有。《婚姻法》规定除法律列举的情形，均不能适用该规定，不得要求离婚损害赔偿。如上《婚姻法》第46条只列举了四种过错情形，无过错方可以提出损害赔偿请求，这显然有违法律的公平公正，也与现实生活不符，婚姻关系是复杂多变的，给夫妻一方造成损害的情形也绝不限于此四种，如长期通奸、姘居行为等等，给另一方带来的伤害。特别是，针对于存在因一方配偶赌博、吸毒、与他人发生婚外性行为，但是未达到同居而对配偶一方造成严重伤害等行为而导致离婚的情形，由于过错配偶所实施的行为法律并无具体规定，导致无过错配偶在法律上无请求赔偿依据，使得法律保护弱者的目的难以充分实现，这不得不说是立法不足。① “离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系行为并对受害方进行补偿，《婚姻法》第四十六条列举了四种损害赔偿的情形，难免显得有些狭隘和绝对。”②
（二）实践中被损害方举证困难
实践过程中，无过错方大多数只能通过不合法的途径取得线索和证据，然而到了审判阶段，法院又往往会因为证据取得方式的合法性等原因而否定该类证据，因而导致的结果是，无过错方的合法权益受到了不法侵害，却不能得到有效的救濟的状况。在我们开展的对天津某基层法院的调研过程中，发现该法院近几年处理的离婚案件中，当事人能够提供相关证据证明其受到不法侵害的仅有2件，如此低的比率，当然与我国民众的法律意识和证据意识不无关系，但是我想离婚损害制度中所规定的法定损害行为举证方存在巨大困难，才是致使多数受害的配偶不能获得赔偿的主要原因。
（三）实践中法院无操作性可言
《婚姻法》对于损害赔偿是属于财产损害请求权和精神损害抚慰金的请求权并未涉及到，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也没有做出相应的补充，制度的不足使得受害人请求损害赔偿的法律依据不足。离婚损害赔偿作为对于无形精神损害的赔偿，其实质是精神损害赔偿，因而对离婚损害赔偿可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该解释的相关规定只是原则性的规定，不具有可操作性，在审判实践过程中还只能靠法官根据不同的案情进行自由裁量。在我们进行的调研活动中，法院处理的仅有的适用离婚损害赔偿的案件，法院也仅是在分割财产是给予受害方适当考虑。而其他地区法院判决有的高达上百万，如此就造成了法院适用法律不一的现状，很大程度上影响了司法权威性。
二、我国现行离婚损害赔偿制度存在问题
（一）适用主体过于狭小，对损害时效保护不到位
《婚姻法》第46 条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见离婚损害赔偿请求权的主体仅为“无过错方”，然而关于“无过错”方的认定在审判实践中是很难以认定和把握的。婚姻关系作为一种特殊关系，婚姻关系的破裂，往往不能确定何者为绝对的“过错方”或“无过错方”。在现实的生活中，对夫妻一方造成损害的过错行为、过错程度都是难以认定的，因此把请求损害赔偿的主体仅限在“无过错方”过于狭小。
《婚姻法解释》规定：“作为无过错方的原告必须在离婚诉讼的同时提出，无过错方作为被告的，可以在离婚诉讼时提出，也可以在离婚后一年内提出。”从法学理论角度分析，此处的“一年”的性质是除斥期间，而并不是诉讼时效。根据除斥期间的性质，当事人对于一方损害行为逾期未提出请求，则权利消灭。也就是说，如果一方当事人在离婚诉讼时并不知道侵权行为的存在，而在离婚一年后才发现对方有法定的过错情形，此时受害方确已丧失了损害赔偿请求权，这样的规定明显不符合法律公平正义原则的精神。
（二）制度设计过于原则，特别是举证制度存在缺陷
《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该规定以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，但是却未能对“合法权益”作出界定，导致该规定在审判实践中操作性并不强。这里简单地以“侵犯他人合法权益”加以概括，必然会导致在审判实践中，法院在是否侵犯他人合法权益与证据收集是否合之间难以界定，从而造成法院适用上的困难，同时也不能正确引导当事人正确合法地收集证据。正是法律规定过于原则化、含糊不清，在实践中缺乏可操作性，是离婚损害赔偿制度失去了其存在的基本价值。 “谁主张，谁举证”是民事诉讼法的基本原则，离婚损害赔偿案件的举证责任分配也适用此原则。在民事审判实践中，离婚案件涉及离婚损害赔偿的案件比例始终不高，其中很大一部分是受害人没有提出损害赔偿请求；而另一部分则是提出损害赔偿请求的受害人很少获得法院的支持。究其根本原因，就在于离婚损害赔偿案件举证困难，限制了无过错方获得损害赔偿。婚姻关系作为一种特殊的关系，婚姻期间的损害行为往往具有隐秘性，证据的取得还保留也是相当困难的。
（三）第三人责任的缺失
根据《婚姻法》司法解释，承担离婚损害赔偿义务的主体是“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，然而，在实践过程中，对于重婚、同居及造成恶劣后果的通奸等过错行为提起的离婚损害赔偿案件中，自然会涉及到对第三者责任的追究问题。在这类案件中，侵权责任主要是由于第三人造成的。此类案件中第三人的侵权行为不仅破坏他人家庭幸福，而且违背了社会基本的道德准则，冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，其行为的本质是对法律的破坏和违反。司法解释规定的损害赔偿责任主体过于狭窄，纵容了第三者，不利于发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能。
三、对我国离婚损害赔偿制度的建议
民事审判实践中损害赔偿适用极少，被告方无法举证，法官无法操作等等一系列问题，尤其现实原因和社会原因，但根本的上还是由于我国现存婚姻制度存在问题，要从根本上解决实践中遇到的问题必须从根本上解决离婚损害赔偿法律制度问题。
（一）明确赔偿请求权的主体，并扩大提出损害赔偿期间
关于夫妻双方对于婚姻关系的破裂，应承担何种责任，承担多少责任，上文中已经进行了简单分析，作为比较特殊的婚姻关系，主要涉及的是双方个人的私生活，婚姻关系是权利义务的集合体，对于婚姻的维护，需要夫妻双方的努力经营，对于各方过错的有无及大小均是相对的。把提起离婚损害赔偿訴讼的主体简单的限定在无过错方，显然是不合理的，也脱离了婚姻关系的实际情况，达不到离婚损害赔偿制度设立的目的。因此，不妨降低对离婚损害赔偿请求权主体的要求，适当扩大诉讼主体范围，将 “无过错方”改称受害人，这样既可以避免当事人之间因过错问题引发争论，又可以更加全面的保护受害人的和发放权益，同时更有利于审判实践活动的顺利进行。
《婚姻法解释》第二十九条：“……人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“……（一）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出……”可见，损害赔偿的提出以离婚为前提条件，夫妻关系存续期间，受害方不能得到经济赔偿，这不仅违背了法律的宗旨，在审判实践中也存在诸多弊端，从婚姻家庭的角度来看，如果加害方的损害行为不能及时受到制裁，则加害方会更加藐视受害方的权利，损害行为将会一直持续下去，受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济。因此，不论从法律的立法宗旨还是从维护家庭婚姻角度来看，在夫妻关系存续期间，只要存在损害行为，受害方就可以要求法律救济，行使损害赔偿请求权。
此外，对于协议离婚的损害赔偿请求时效笔者认为，不应当被派出在离婚损害赔偿之外，而应当具体考虑。如若当事人双方已就离婚、子女扶养、财产分割等问题达成协议，受害方又要求离婚损害赔偿的，过错方不同意，不能就离婚损害赔偿问题达成协议的，双方可以诉讼离婚，并理出损害赔偿；如若当事人在协议书中未放弃离婚损害赔偿，在协议离婚手续办理完毕后，又以《婚姻法》第46 条的规定，诉至法院要求离婚损害赔偿的，法院应当受理。但当事人在协议离婚时明确放弃损害赔偿请求权的，或在办理离婚登记手续后又要求的，则使用民事诉讼法诉讼时效之规定。
（二）扩大损害赔偿适用范围及承担赔偿责任的主体
根据我国法律规定，离婚损害赔偿的主体是离婚的过错一方，但是，在实践过程中，很多情况下，都是由于第三方当人侵权行为，给婚姻当事人造成损害，因此，在以后进行修改或立法时可以将婚姻关系一方可能实施的侵权行为、第三者可能实施的侵权行、配偶一方与他人通奸的侵权行为、第三者故意与他人姘居的侵权行为列入，并包括“其他导致离婚的重大过错”，至于具体何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害大小、伤害后果等来确定。③
前文已述，导致离婚中无过错方配偶遭受损害的情形是多种多样的，远远不止新婚姻法所列举的四种情形，现有条款并不能满足现实的司法需求。关于第三人法律责任的缺失，也是使受害者的合法权益不能得到有效保护的原因之一。因此，我国法律应当将侵犯他人婚姻家庭关系的第三者作为责任主体的一方，在婚姻关系存续期间，无过错方可以单独就第三人侵权行为提起诉讼，要求停止侵害、赔偿损失；在离婚诉讼中，既可以把第三者列为民事诉讼的第三人，也可以待离婚诉讼终结后，把第三者和过错方列为共同被告，要求承担侵权损害责任。如“第三者”介入婚姻关系，发生侵害配偶身份权行为时，无过错配偶的名誉权等人格权受到损害的，受害人可以请求法院责令侵权人包括另一方配偶和“第三者”停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。
（三）明确离婚损害赔偿中相关标准，明确法官的自由裁量权
在审判实践中目前仅有的得到支持的离婚损害赔偿案件，各法院之间的判决也是差别巨大，这主要是由于确定损害赔偿数额的标准，而主要依靠法官自己的自由裁量权导致的。这不仅使受害人的合法权益得不到保障，同时也大大损害了法律的权威性。离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，是一种无形损害，因而不能完全客观地以金钱计量和赔偿，然而损害赔偿数额计算又是十分复杂的，标准的缺失必然导致裁判不一，损害法律权威。因而，有必要对其统一规定“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法利益，防止法官滥用自由裁量权，维护法律的公正性。④在确定“起步价”或“最低限额与最高限额”基础上依靠法官的自由裁量权，考虑以下诸方面的内容：离婚的责任；过错形态；婚姻关系存续期间；再婚的可能性；子女的抚养；当事人的社会地位；被告的资产；原告的资产；原告是妻子或丈夫的情况，⑤确定具体赔偿数额。 （四）完善被损害方相关取证制度，正确划分双方举证责任
《婚姻法》赋予了夫妻双方中无过错一方享有要求损害赔偿的权利，但是，要想得到法律的支持，就必须有相应的证据予以证实。在离婚损害赔偿之诉，关于证据取得困难性上文已有论述，特别是对于重婚、有配偶者与他人同居的情况，在审判实践中几乎不可能取得有利证据从而得到损害赔偿。所以，在离婚损害赔偿诉讼中有必要通过立法或司法解释，进一步明确当事人收集证据的合法途径，以期实现对无过错方合法权益的全面保护。为此，总结出以下值得参考与借鉴的五种国外证据取得方式：（1）质问书；（2）要求自认；（3）录取证言；（4）要求提出文书及其他证据；（5）身体及精神检查。⑥在明确非法证据排除的基本规则基础上，明确当事人收集证据的法定手段之后，还必须辅之以有利的保障措施，为当事人指明取证方向，降低当事人的取证难度，才能从根本上缓解非法收集证据手段的膨胀。如，可以以司法权及相应制裁措施保障当事人收集证据的权利，采用文书提出命令制度和强制证人出庭制度等等。此外，针对实践中的一些证据问题，还可以适当调整在离婚损害赔偿案件中，取得证据的途径和方式。如受害方通过偷拍、捉奸等行为取得的证据可以作为确定损害行为存在的依据。
鉴于婚姻关系的特殊性和隐蔽性，以及相关取证的困难性，特别是在家庭暴力、虐待、遗弃、重婚及有配偶者与他人同居作为法定事由请求赔偿时，都存在取证困难的情形。由于过错方重婚、与他人同居大多数情况下都采用秘密方式而非公开进行，无过错方便无法知晓，更无法取得证据，因此重婚及有配偶者与他人同居的举证更是难上加难。⑦这样就形成了处于弱势地位的无过错方要承担全部举证责任，而过错方与第三者在诉讼中的证明责任相对较轻，这显然是不公平的。为了保护无过错方合法权益，对过错方加以限制，立法中有必要针对此类案件适用举证责任倒置的模式。在基本确认离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下，由法官根据一般的经验法则推定必然发生损害后果，实行过错推定原则。按照过错推定，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并承担民事责任。⑧如已有基本事实证明配偶一方有重婚或与他人同居的违法行为，如无正当理由长期夜不归宿的，即应由“不归宿者”负举证责任。
[注释]
①曾曼.《 离婚损害赔偿制度研究》.广东商学院. 硕士学位论文.2010年6月
②王鸿玲.《离婚损害赔偿理论与实务初探[J]》.载万鄂湘.《民商法理论与审判实务研究[M]》.北京：人民法院出版社，2005：535
③周长或. 《论离婚损害赔偿制度》.硕士学位论文.吉林大学法学院.2009年4月
④胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 285-287 页。
⑤罗丽：《论日本的离婚抚慰金制度》，载《民商法学》2002 年第 5 期，第 90-91 页。
⑥刘荣军：《美国民事诉讼证据开示制度及其对中国的影响》，载梁慧星主编《民商法论丛（第五卷）》，法律出版社 1996 年版，第 428-432 页。具体是指（1）质问书，即有一方当事人以书面形式作真实的回答。（2）要求自认，是指一方当事人要求对方当事人就案件事实、文书是否成立及适用法律的意见等表明态度的方法。（3）录取证言，即一方当事人提起，由官方认证人从证人处录取证据的方法，此方法要求对方当事人及其律師在场。（4）要求提出文书及其他证据，是指一方当事人向对方当事人及诉讼外的第三人提出，并要求对方当事人及诉讼外的第三人提交他们所有或控制下的文书及其他有体物。（5）身体及精神检查，即一方当事人要求对对方当事人或由该当事人保护和法律控制下的人进行身体或精神检查的方法。
⑦于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社 2006 年版，第 215-218 页。
⑧王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社 2000 年版，第 266-269 页。
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[作者简介]刘海峰（1981—），男，河北唐山人，天津大学仁爱学院法学教研室专业教师，硕士研究生。
[关键词]离婚；离婚损害；赔偿制度；制度建设
离婚损害赔偿制度是作为婚姻法律体系中的一种权利救济制度提出的，是为了适应时代的不断发展。离婚损害赔偿法律制度，通过《婚姻法》第46条对配偶一方实施规定的四种违法行为的制裁，来保护无过错配偶一方的合法权益，离婚损害赔偿制度的确立，对我国社会和法律的发展有深远的意义。但是由于我国目前的离婚损害赔偿法律制度还存在不少问题，特别是缺乏实践操作性，使得在审判实践中，离婚损害赔偿法律无法适用，当事人的合法利益无法保证。因此有必要进一步完善离婚损害赔偿制度，解决审判实践过程中存在的问题，保护当事人的合法权益，从而为社会稳定、和谐作出一份贡献。
一、民事审判实践中存在的问题
（一）审判实践中损害赔偿适用极少
我们在对天津某基层法院的调研活动中发现，在处理的近1500件离婚案件中有仅有不足1%当事人提出离婚损害赔偿，而其中农村几乎没有。《婚姻法》规定除法律列举的情形，均不能适用该规定，不得要求离婚损害赔偿。如上《婚姻法》第46条只列举了四种过错情形，无过错方可以提出损害赔偿请求，这显然有违法律的公平公正，也与现实生活不符，婚姻关系是复杂多变的，给夫妻一方造成损害的情形也绝不限于此四种，如长期通奸、姘居行为等等，给另一方带来的伤害。特别是，针对于存在因一方配偶赌博、吸毒、与他人发生婚外性行为，但是未达到同居而对配偶一方造成严重伤害等行为而导致离婚的情形，由于过错配偶所实施的行为法律并无具体规定，导致无过错配偶在法律上无请求赔偿依据，使得法律保护弱者的目的难以充分实现，这不得不说是立法不足。① “离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系行为并对受害方进行补偿，《婚姻法》第四十六条列举了四种损害赔偿的情形，难免显得有些狭隘和绝对。”②
（二）实践中被损害方举证困难
实践过程中，无过错方大多数只能通过不合法的途径取得线索和证据，然而到了审判阶段，法院又往往会因为证据取得方式的合法性等原因而否定该类证据，因而导致的结果是，无过错方的合法权益受到了不法侵害，却不能得到有效的救濟的状况。在我们开展的对天津某基层法院的调研过程中，发现该法院近几年处理的离婚案件中，当事人能够提供相关证据证明其受到不法侵害的仅有2件，如此低的比率，当然与我国民众的法律意识和证据意识不无关系，但是我想离婚损害制度中所规定的法定损害行为举证方存在巨大困难，才是致使多数受害的配偶不能获得赔偿的主要原因。
（三）实践中法院无操作性可言
《婚姻法》对于损害赔偿是属于财产损害请求权和精神损害抚慰金的请求权并未涉及到，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也没有做出相应的补充，制度的不足使得受害人请求损害赔偿的法律依据不足。离婚损害赔偿作为对于无形精神损害的赔偿，其实质是精神损害赔偿，因而对离婚损害赔偿可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该解释的相关规定只是原则性的规定，不具有可操作性，在审判实践过程中还只能靠法官根据不同的案情进行自由裁量。在我们进行的调研活动中，法院处理的仅有的适用离婚损害赔偿的案件，法院也仅是在分割财产是给予受害方适当考虑。而其他地区法院判决有的高达上百万，如此就造成了法院适用法律不一的现状，很大程度上影响了司法权威性。
二、我国现行离婚损害赔偿制度存在问题
（一）适用主体过于狭小，对损害时效保护不到位
《婚姻法》第46 条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见离婚损害赔偿请求权的主体仅为“无过错方”，然而关于“无过错”方的认定在审判实践中是很难以认定和把握的。婚姻关系作为一种特殊关系，婚姻关系的破裂，往往不能确定何者为绝对的“过错方”或“无过错方”。在现实的生活中，对夫妻一方造成损害的过错行为、过错程度都是难以认定的，因此把请求损害赔偿的主体仅限在“无过错方”过于狭小。
《婚姻法解释》规定：“作为无过错方的原告必须在离婚诉讼的同时提出，无过错方作为被告的，可以在离婚诉讼时提出，也可以在离婚后一年内提出。”从法学理论角度分析，此处的“一年”的性质是除斥期间，而并不是诉讼时效。根据除斥期间的性质，当事人对于一方损害行为逾期未提出请求，则权利消灭。也就是说，如果一方当事人在离婚诉讼时并不知道侵权行为的存在，而在离婚一年后才发现对方有法定的过错情形，此时受害方确已丧失了损害赔偿请求权，这样的规定明显不符合法律公平正义原则的精神。
（二）制度设计过于原则，特别是举证制度存在缺陷
《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该规定以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，但是却未能对“合法权益”作出界定，导致该规定在审判实践中操作性并不强。这里简单地以“侵犯他人合法权益”加以概括，必然会导致在审判实践中，法院在是否侵犯他人合法权益与证据收集是否合之间难以界定，从而造成法院适用上的困难，同时也不能正确引导当事人正确合法地收集证据。正是法律规定过于原则化、含糊不清，在实践中缺乏可操作性，是离婚损害赔偿制度失去了其存在的基本价值。 “谁主张，谁举证”是民事诉讼法的基本原则，离婚损害赔偿案件的举证责任分配也适用此原则。在民事审判实践中，离婚案件涉及离婚损害赔偿的案件比例始终不高，其中很大一部分是受害人没有提出损害赔偿请求；而另一部分则是提出损害赔偿请求的受害人很少获得法院的支持。究其根本原因，就在于离婚损害赔偿案件举证困难，限制了无过错方获得损害赔偿。婚姻关系作为一种特殊的关系，婚姻期间的损害行为往往具有隐秘性，证据的取得还保留也是相当困难的。
（三）第三人责任的缺失
根据《婚姻法》司法解释，承担离婚损害赔偿义务的主体是“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，然而，在实践过程中，对于重婚、同居及造成恶劣后果的通奸等过错行为提起的离婚损害赔偿案件中，自然会涉及到对第三者责任的追究问题。在这类案件中，侵权责任主要是由于第三人造成的。此类案件中第三人的侵权行为不仅破坏他人家庭幸福，而且违背了社会基本的道德准则，冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，其行为的本质是对法律的破坏和违反。司法解释规定的损害赔偿责任主体过于狭窄，纵容了第三者，不利于发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能。
三、对我国离婚损害赔偿制度的建议
民事审判实践中损害赔偿适用极少，被告方无法举证，法官无法操作等等一系列问题，尤其现实原因和社会原因，但根本的上还是由于我国现存婚姻制度存在问题，要从根本上解决实践中遇到的问题必须从根本上解决离婚损害赔偿法律制度问题。
（一）明确赔偿请求权的主体，并扩大提出损害赔偿期间
关于夫妻双方对于婚姻关系的破裂，应承担何种责任，承担多少责任，上文中已经进行了简单分析，作为比较特殊的婚姻关系，主要涉及的是双方个人的私生活，婚姻关系是权利义务的集合体，对于婚姻的维护，需要夫妻双方的努力经营，对于各方过错的有无及大小均是相对的。把提起离婚损害赔偿訴讼的主体简单的限定在无过错方，显然是不合理的，也脱离了婚姻关系的实际情况，达不到离婚损害赔偿制度设立的目的。因此，不妨降低对离婚损害赔偿请求权主体的要求，适当扩大诉讼主体范围，将 “无过错方”改称受害人，这样既可以避免当事人之间因过错问题引发争论，又可以更加全面的保护受害人的和发放权益，同时更有利于审判实践活动的顺利进行。
《婚姻法解释》第二十九条：“……人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“……（一）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出……”可见，损害赔偿的提出以离婚为前提条件，夫妻关系存续期间，受害方不能得到经济赔偿，这不仅违背了法律的宗旨，在审判实践中也存在诸多弊端，从婚姻家庭的角度来看，如果加害方的损害行为不能及时受到制裁，则加害方会更加藐视受害方的权利，损害行为将会一直持续下去，受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济。因此，不论从法律的立法宗旨还是从维护家庭婚姻角度来看，在夫妻关系存续期间，只要存在损害行为，受害方就可以要求法律救济，行使损害赔偿请求权。
此外，对于协议离婚的损害赔偿请求时效笔者认为，不应当被派出在离婚损害赔偿之外，而应当具体考虑。如若当事人双方已就离婚、子女扶养、财产分割等问题达成协议，受害方又要求离婚损害赔偿的，过错方不同意，不能就离婚损害赔偿问题达成协议的，双方可以诉讼离婚，并理出损害赔偿；如若当事人在协议书中未放弃离婚损害赔偿，在协议离婚手续办理完毕后，又以《婚姻法》第46 条的规定，诉至法院要求离婚损害赔偿的，法院应当受理。但当事人在协议离婚时明确放弃损害赔偿请求权的，或在办理离婚登记手续后又要求的，则使用民事诉讼法诉讼时效之规定。
（二）扩大损害赔偿适用范围及承担赔偿责任的主体
根据我国法律规定，离婚损害赔偿的主体是离婚的过错一方，但是，在实践过程中，很多情况下，都是由于第三方当人侵权行为，给婚姻当事人造成损害，因此，在以后进行修改或立法时可以将婚姻关系一方可能实施的侵权行为、第三者可能实施的侵权行、配偶一方与他人通奸的侵权行为、第三者故意与他人姘居的侵权行为列入，并包括“其他导致离婚的重大过错”，至于具体何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害大小、伤害后果等来确定。③
前文已述，导致离婚中无过错方配偶遭受损害的情形是多种多样的，远远不止新婚姻法所列举的四种情形，现有条款并不能满足现实的司法需求。关于第三人法律责任的缺失，也是使受害者的合法权益不能得到有效保护的原因之一。因此，我国法律应当将侵犯他人婚姻家庭关系的第三者作为责任主体的一方，在婚姻关系存续期间，无过错方可以单独就第三人侵权行为提起诉讼，要求停止侵害、赔偿损失；在离婚诉讼中，既可以把第三者列为民事诉讼的第三人，也可以待离婚诉讼终结后，把第三者和过错方列为共同被告，要求承担侵权损害责任。如“第三者”介入婚姻关系，发生侵害配偶身份权行为时，无过错配偶的名誉权等人格权受到损害的，受害人可以请求法院责令侵权人包括另一方配偶和“第三者”停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。
（三）明确离婚损害赔偿中相关标准，明确法官的自由裁量权
在审判实践中目前仅有的得到支持的离婚损害赔偿案件，各法院之间的判决也是差别巨大，这主要是由于确定损害赔偿数额的标准，而主要依靠法官自己的自由裁量权导致的。这不仅使受害人的合法权益得不到保障，同时也大大损害了法律的权威性。离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，是一种无形损害，因而不能完全客观地以金钱计量和赔偿，然而损害赔偿数额计算又是十分复杂的，标准的缺失必然导致裁判不一，损害法律权威。因而，有必要对其统一规定“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法利益，防止法官滥用自由裁量权，维护法律的公正性。④在确定“起步价”或“最低限额与最高限额”基础上依靠法官的自由裁量权，考虑以下诸方面的内容：离婚的责任；过错形态；婚姻关系存续期间；再婚的可能性；子女的抚养；当事人的社会地位；被告的资产；原告的资产；原告是妻子或丈夫的情况，⑤确定具体赔偿数额。 （四）完善被损害方相关取证制度，正确划分双方举证责任
《婚姻法》赋予了夫妻双方中无过错一方享有要求损害赔偿的权利，但是，要想得到法律的支持，就必须有相应的证据予以证实。在离婚损害赔偿之诉，关于证据取得困难性上文已有论述，特别是对于重婚、有配偶者与他人同居的情况，在审判实践中几乎不可能取得有利证据从而得到损害赔偿。所以，在离婚损害赔偿诉讼中有必要通过立法或司法解释，进一步明确当事人收集证据的合法途径，以期实现对无过错方合法权益的全面保护。为此，总结出以下值得参考与借鉴的五种国外证据取得方式：（1）质问书；（2）要求自认；（3）录取证言；（4）要求提出文书及其他证据；（5）身体及精神检查。⑥在明确非法证据排除的基本规则基础上，明确当事人收集证据的法定手段之后，还必须辅之以有利的保障措施，为当事人指明取证方向，降低当事人的取证难度，才能从根本上缓解非法收集证据手段的膨胀。如，可以以司法权及相应制裁措施保障当事人收集证据的权利，采用文书提出命令制度和强制证人出庭制度等等。此外，针对实践中的一些证据问题，还可以适当调整在离婚损害赔偿案件中，取得证据的途径和方式。如受害方通过偷拍、捉奸等行为取得的证据可以作为确定损害行为存在的依据。
鉴于婚姻关系的特殊性和隐蔽性，以及相关取证的困难性，特别是在家庭暴力、虐待、遗弃、重婚及有配偶者与他人同居作为法定事由请求赔偿时，都存在取证困难的情形。由于过错方重婚、与他人同居大多数情况下都采用秘密方式而非公开进行，无过错方便无法知晓，更无法取得证据，因此重婚及有配偶者与他人同居的举证更是难上加难。⑦这样就形成了处于弱势地位的无过错方要承担全部举证责任，而过错方与第三者在诉讼中的证明责任相对较轻，这显然是不公平的。为了保护无过错方合法权益，对过错方加以限制，立法中有必要针对此类案件适用举证责任倒置的模式。在基本确认离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下，由法官根据一般的经验法则推定必然发生损害后果，实行过错推定原则。按照过错推定，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并承担民事责任。⑧如已有基本事实证明配偶一方有重婚或与他人同居的违法行为，如无正当理由长期夜不归宿的，即应由“不归宿者”负举证责任。
[注释]
①曾曼.《 离婚损害赔偿制度研究》.广东商学院. 硕士学位论文.2010年6月
②王鸿玲.《离婚损害赔偿理论与实务初探[J]》.载万鄂湘.《民商法理论与审判实务研究[M]》.北京：人民法院出版社，2005：535
③周长或. 《论离婚损害赔偿制度》.硕士学位论文.吉林大学法学院.2009年4月
④胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 285-287 页。
⑤罗丽：《论日本的离婚抚慰金制度》，载《民商法学》2002 年第 5 期，第 90-91 页。
⑥刘荣军：《美国民事诉讼证据开示制度及其对中国的影响》，载梁慧星主编《民商法论丛（第五卷）》，法律出版社 1996 年版，第 428-432 页。具体是指（1）质问书，即有一方当事人以书面形式作真实的回答。（2）要求自认，是指一方当事人要求对方当事人就案件事实、文书是否成立及适用法律的意见等表明态度的方法。（3）录取证言，即一方当事人提起，由官方认证人从证人处录取证据的方法，此方法要求对方当事人及其律師在场。（4）要求提出文书及其他证据，是指一方当事人向对方当事人及诉讼外的第三人提出，并要求对方当事人及诉讼外的第三人提交他们所有或控制下的文书及其他有体物。（5）身体及精神检查，即一方当事人要求对对方当事人或由该当事人保护和法律控制下的人进行身体或精神检查的方法。
⑦于东辉：《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社 2006 年版，第 215-218 页。
⑧王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社 2000 年版，第 266-269 页。
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[9]袁长洁.侵害配偶权离婚损害赔偿制度初探[J].理论探讨，2004（2）.
[作者简介]刘海峰（1981—），男，河北唐山人，天津大学仁爱学院法学教研室专业教师，硕士研究生。