摘要：近年来百度文库案等一系列与互联网有关的网络知识产权侵权案件频发，这些案件在造成社会对知识产权保护状况担忧，为网络运营商敲响保护知识产权警钟的同时，提醒了立法者我国现存避风港制度所存在的缺点和不足。本文结合具体案例分析我国现行法律规定的避风港条款在实践中的不足，并提出相应的建议，希望能够通过立法方式对避风港条款的应用进一步细化，平衡著作权人、网络服务提供商和网络用户三者之间的利益，实现避风港条款的应有价值。
　　关键词：百度文库案 避风港条款 知识产权侵权
　　（一）我国避风港条款规定
　　我国对于避风港条款最先出现于《侵权责任法》的第36 条。其中规定了网络服务者没有采取必要措施需要承担责任，而对于免责条款这一在现实中至关重要的情形并没有给出明确的规定。这一漏洞在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第二十二条中得到了填补。但通过百度文库案等一系列网络侵权案件，我们不难看出我国对避风港条款的规定和使用都存在很多问题。这些问题在放任网络运营商放纵侵权的同时侵害了作家与出版商的权利，违背了避风港条款实现"既要维护著作权人的权利，又不至于因保护著作权而阻碍技术的发展"的基本价值取向。
　　（二）避风港条款存在的问题
　　1对"改变"的概念不明确
　　在《条例》免责条款第二项规定网络运营商在改变了侵权作品的时候就不能免责，但没有对"改变"的概念进行说明。在百度文库案中原告主张百度文库对侵权作品的编辑行为体现为百度公司改变了涉案文档格式。但百度文库声明"百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容"认为修改文档格式并不属于"修改"的范畴，法院也认同了百度文库的观点。但在类似的《黄石的孩子》视频侵权案中，法院就以搜狐公司对视频添加了水印为由认定搜狐公司实际上已整理、改变了网友所提供的视频。由此可见实践中对于"改变"的认定还十分的混乱。
　　2对"应知"的概念不明确
　　与"明知"需要客观的证据，证明标准明确不同，"应知"要求的举证水平相对较低，也更加难以界定。"应知"在美国《千禧年数字版权法案》中表现为"红旗规则"，在我国则采用以拟制一般人的标准，即一个具有普通智力或者更高水平的人在获得了足够的信息时可以通过合理的推断，调查应当知道侵权行为存在的事实。但对具体文档进行判断的实际操作中，这类"应知"的确定因为涉及多方面的因素，在不同的案件中认定更是五花八门，甚至在一些极其类似的案件中会产生完全相反的认定结果。例如在百度文库案中，法院认定韩寒极其作品以及百度文库侵权事件拥有极大的社会影响力，所以百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务。即使百度公司不能对其网站上的全部作品进行侵权审查，也应该依据本案特有的更高注意义务对于与韩寒有关的侵权作品进行及时的删除。但在其他案件之中被侵权人往往因为自己本身及作品的知名度不足而没有办法达到能引起网络运营商更高注意义务的标准。在这种情况下法律对"应知"的规定就变相变成了对于知名作家作品的保护，这显然是不公平的，因此法律法规应该对"应知"的认定进行进一步的规定。
　　3对是否及时删除难以认定
　　在明知和应知的情况下及时删除侵权作品是实现免责的前提之一。是否及时删除在明知的情况下很容易认定但在应知的情况下却存在认定困难。在现代网络技术不断发展的今天，有一些网友在上传时就对侵权作品进行了一定程度的改变，因此要求网络服务提供商对每一个侵权作品都及时有效的删除显然是不可能的。这就要求法院在认定是否及时删除时综合考量行业中对于侵权作品的删除能力和案件中具体涉诉网络运营商的对侵权作品的删除能力。在百度文库案中就出现了是否及时删除的争议焦点。百度文库辩称其为了制止百度文库中的侵权文档传播，采取了多项措施，但这些措施本身并未起到防止盗版的效果，百度的抗辩本身就体现了网络运营商（尤其是大规模网络运营商）放任侵权的不负责任的态度。因此，为了抑制网络运营商对于网络著作权侵权的推波助瀾法律应该进一步明确及时删除的概念，规范网络运营商的行为。
　　4对是否直接获利难以认定
　　《条例》第15条第四项中规定如果网络运营商直接从侵权作品中获利那么就不能免除其侵权责任。对于这个问题一些学者认为络服务中间商在提供储存空间或者搜索服务、链接服务过程中，如果其目的是利用著作权人的作品以追求某种商业利益，如追求点击量推销相关产品等就不得引用避风港规则。但在审判实践中对直接获利的认定却比理论中严格很多，几乎没有网络运营商因为被认定为直接盈利而承担侵权责任。法院往往会将这些行为认定为间接获利而不会认定为直接获利。以百度文库案为例，百度文库中文档的浏览和下载均是免费的，百度公司只是收取下载文档的用户积分，这个积分本身并没有实际的价值，也就是说对百度公司没有直接从侵权作品中获利，而只是通过百度文库页面上合作商的广告获得一定的利润。针对这种情况笔者认为在法律法规没有对于直接获利进行法律拟制的情况下，应该根据法律解释时文义解释优先的原则认定网络运营商必须直接从侵权作品中获得收益才可以被认定为直接获利，否则只能认定为是网络运营商自己所拥有的网页或网络产品带给了网络运营商直接收益。
　　（三）从立法的角度进一步完善避风港制度
　　从上面的分析中我们不难看出我国对避风港条款的规定和使用都存在很多问题，面对这些问题我国需要通过进一步细致化、具体化的立法来加大对于滥用避风港条款的管制。细致化立法主要要从三个方面入手：首先，要完善避风港原则在不同类型侵权中的免责方式，针对实践中不同种类的网络服务商可以分类参考网络运营商运营模式，以法规规章或司法解释的方式对哪些行为属于侵权予以明确。在对具体情形是否构成侵权的认定中，可以采用列举常见情况加兜底条款的方式对是否属于 "应知"，是否及时删除等问题作出具体性规定。使网络运营商无法钻法律规定不完善的空子来放任侵权，逃避侵权责任。其次，要规范避风港条款中需要扩大化解释的内容，对"应知"；"是否及时删除"做出更具体的规定，并参考其对盗版技术的研发是否积极，是否在其力所能及范围内形成了规模化的防盗版措施作为评定标准。最后，还要对是否改变和是否直接盈利的判断应按照现行法律的字面进行解释。以这种改变是否可以对不同的作品做完全相同的改变为判断依据，认定网络运营商是否改变了侵权作品，并用兜底式条款要求网络服务提供商穷尽了一切技术手段及其它手段来控制侵权行为。相信在更加细致，贴近现实操作的规定之下网络运营商将无法一边纵容盗版横行，一边推卸自己的责任给直接侵权人一边享受这侵权带给自己的实际利益。
　　参考文献：
　　[1] 蔡维力 网络服务中间商滥用避风港规则的认定--以百度公司与50位作家著作权侵权纠纷为例 [J].知识产权 2011-08 13-14
　　[2] 百度文库首页 [EB/OL] http：//wenku.baidu.com/ 2005.12.20
　　[3] 王迁《信息网络传播权保护条例》中"避风港"规则的效力 [J].法学 2010年第6期 第132页
　　作者简介：
　　蔡新华（1963.10-），女，蒙古族，内蒙古呼和浩特人，高级讲师，学士，主要从事教学研究。