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本文案例启示：客观的实行行为是主观故意过失的基础，认定案件从主观方面优先着手，往往会导致出入人罪，导致实践中忽视行为、重视主观、依赖口供、暴力取证的恶性循环，这是四要件犯罪构成理论在动态实践中的缺陷。而按照体系性犯罪论体系，不法和有责始终是其两大支柱，四要件之外的正当化事由可以置于违法论范畴，对鉴别行为人个体间的差异以及法的人伦关怀则可以由责任阶层来承担，便于准确认定犯罪行为。
[案例一]1996年3月25日下午1时许，滨海县县城青年夏春华(女)和嵇海鸥(均另案处理)因为石子质量问题与张勇水泥预制板厂发生纠纷。4时许，夏春华、嵇海鸥约请曹海军(本案死者)、李祥、王雪峰等人乘坐出租面包车到张勇水泥预制板厂伺机进行报复。待到张勇回来，嵇海鸥等人立即殴打张勇。张勇的兄弟和亲友，也拿起木棍等进行反击。这时，张春桥和张春洋(批捕在逃)兄弟二人上前拉架制止斗殴，张眷洋头部险些被曹海军手中的铁锨铲伤。张春桥和张春洋便上前扭获曹海军，曹见势不妙，放下铁锨挣脱逃跑，二张便尾随追赶。曹海军跑到响坎河边，便跳入水中，向对岸游去。被告人张春桥手持扁担和张春洋站在岸上，威胁水中的曹海军说：“小子，你有本事上来”。曹海军游到河心，挣扎了几下便沉入水底。被告人张春桥和张春洋看到曹沉下水后方才回家。1996年4月10日，曹海军尸体浮出水面，经鉴定曹海军系生前入水缺氧窒息死亡。
[案例二]被告人胡义军于2004年3月上旬至本区看望在此打工的妻子胡娟，得知胡娟与被害人陈兵武同居在一起。遂劝胡回家，胡娟拒绝并在陈的帮助下躲藏。3月15日上午11时许，被告人胡义军在本区康桥镇百曲村7组陈兵武打工的单位找到陈进行交涉，两人在单位旁边的机耕道上发生争执，在争执过程中胡抓住陈的手臂将其甩入河中。后被告人当场看见陈兵武沉入河中并呼救，但因怀恨在心，并未采取任何救助措施，也没有呼叫周围群众。被告人胡义军后因不放心，又返回现场，未发现陈兵武，遂于当日12时30分左右至本区康桥镇派出所投案自首，经公安机关及时打捞未果，将胡教育后放回。同月28日，陈兵武的尸体在该河被发现。经鉴定陈系生前溺水死亡。
一、两案裁判理由
对于案例一。江苏省滨海县人民法院审理后认为：首先，被告人张春桥、张春洋兄弟追赶曹海军并致曹海军跳入水中，明知曹海军入水后，可能发生死亡的结果，但却放任这种结果的发生，造成曹海军死亡的严重后果，其行为已触犯刑律，构成(间接)故意杀人罪。且属共同犯罪(张春洋批捕在逃)；其次，鉴于被告人张春桥归案后认罪态度较好，主观恶性不大，庭审中有悔罪表现，结合本案发生的具体情况，可依法从轻处罚，适用缓刑；最后，辩护人认为被告人的行为是制止流氓犯罪的合法行为和曹海军之死是意外事件的意见，因与事实不符，本院不予采纳。
而案例二，上海市南汇区人民法院审理后认为：第一，被告人胡义军在与他人争执过程中，致使他人跌入河中，因轻信他人能够自救，即离开现场，致使他人溺水身亡，已构成过失致人死亡罪。应处三年以上七年以下有期徒刑；第二，被告人胡义军能够自动投案。如实供述自己的罪行，依照《刑法》第67条规定，是自首，可以从轻处罚。最终法院作出如下判决：胡义军犯过失致人死罪，判处有期徒刑五年。
二、裁判理由及传统理论的初步检讨
两案在基本事实相同、裁判逻辑相同的情况下，裁判结论前者被定性为(间接)故意杀人罪，后者被定性为过失致人死亡罪。两案主审法官均有意无意地回避了对两案的实质性问题进行说理。第一，追赶、推搡的行为是否为故意杀人或过失杀人的实行行为；第二。如果不是，法规范要求的实行行为系指什么；第三。如果没有行为，为何被告人要对被害人的死亡负责，难道仅仅因为能预见被告人有死亡之虞?难道刑法处罚的不是行为而是预见可能?要之，两案的裁判理由存在一个重大疏漏和一个逻辑上的混乱。重大疏漏表现为，裁判理由均忽略刑法分则定型化的实行行为，“无行为则无犯罪”，实行行为始终是犯罪成立的逻辑起点。逻辑混乱则表现为，法官在未界定实行行为的前提下，径行地讨论行为的故意、过失，不仅破坏了行为的故意规制机能，给人一种“皮之不存，毛将焉附”的感觉，也流露出了主观主义刑法的倾向。
关于四要件的认定顺序，我国通说依次是客体、客观方面、主体、主观方面。但从该案的定罪过程可以看出，认定顺序依次是主体、主观方面、客体、客观方面，在倾向上表现为从主观到客观的过程。这恰恰说明了传统刑法理论对于四要件认定顺序由于没有理论上的架设和限制，呈现出一种随意性，即表现为“一有俱有、一无全无”的耦合式结构，各部分要件“齐头并进”，无所谓位序的优先，只要最后达到各要件充实即可。在这种没有严格位阶限制的理论指导下，司法人员往往会从容易认定的方面着手。其中故意、过失的心态往往可以直接从行为人口供中获取，这使得故意和过失的认定往往最容易实现。因而司法人员往往以行为人的主观方面作为逻辑的起点。在这种逻辑颠倒的情形下，往往是主观方面规制甚至是创造了客观方面，主要表现就是四要件下实行行为论被实质地边缘化了。
审视四要件。其表现出逻辑始项的不确定——作为犯罪论基底的行为论往往被忽视；主观方面与客观方面位序的不确定——主观往往限定了客观；四个要件之间松散关系的不确定——无法实现层层相依、环环相扣的思维逻辑等问题。故，在四要件理论下很难演绎和发展出更加丰富的理论，只能是事实判断与价值判断的杂糅、类型判断与具体判断的混淆。正如李斯特所说，“刑法学必须自成体系，因为只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站住脚的统一学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右”四要件理论限制了刑法理论的长足发展，多层次的理论是非体系化的四要件所“不能承受之重”。其运用到司法实践中，则表现为说理性弱化甚至是不说理、逻辑思维的颠倒，以致无法对案件作精细化分析。
三、三阶层体系下的案件分析
本文无意界定作为义务的体系性地位，但为便于读者明了，特交代案件分析的基本理路。本文在作为义务的体系性地位上采区别说，即在构成要件该当阶段讨论不纯正不作为犯之作为义务、实行行为、结果、因果关系、客观归责、故意与过失，于违法性阶段讨论不纯正不作为犯之违法等价性，于有责性阶段讨论期待可能性等归责要素。
(一)构成要件符合性判断
构成要件是一种类型性、事实性的判断，是由刑法分则所明确规定的。其要素一般包括实行行为、结果、因果关系、客观归责、故意或过失等。
1.实行行为。被构成要件所评价的行为即为刑法分则所禁止之行为，通常被定义为实行行为。实行行为的下位概念是有身体举止的作为与无身体举止的不作为，通常认为前者是刑法禁止规范所禁止的，后者则表现为 刑法命令规范所呼吁的。然而不作为的下位概念包括纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯，前者系由刑法命令规范规制的，而后者却因为没有刑法明文规定，而只能与刑法禁止规范共用一个构成要件。刑法的禁止规范与命令规范作为法概念的划分是明确的，但如韦伯所说，“不曾有任何一个科学体系能再现全部的具体事实，也不曾有任何一个概念工具能完全概括各种具体现象的千差万别”，禁止规范与命令规范在事实上是很难区分的。“在规定‘为……’这一作为的审判规范中，存在以保护该法益为目的的禁止性行为规范和命令性行为规范”，如我们通常认为《刑法》第232条故意杀人罪属于禁止规范——不得为杀人行为，但是同样我们也能感觉到命令规范的意味——保护人的生命权。母亲不哺乳婴儿的行为也是杀人行为。于是我们可以认为，刑法并不关注千差万剐的具体行为方式，而是关注侵害法益的行为，故包括作为与不纯正不作为。
由于不纯正不作为犯与作为犯在结构上不同，不作为的实行行为的认定必须与不纯正不作为犯的作为义务相联系，即只有在法律规定了作为义务的情况下。才有不纯正不作为犯的实行行为着手。关于作为义务，日本学理上经历了法律、合约、条理的形式三分说、社会期待性说、先行行为与危险创出说、具体依存性说。从学说的发展史来看，作为义务的形式来源始终围绕着作为义务的明确性而在事实性要索与伦理性要素间呈现摇摆的态势。相比之下，我国刑法传统理论几乎无争议地认为法律规定、职务业务行为、法律行为、先行行为是不纯正不作为犯的义务来源。
在实行行为着手上，存在四种代表性学说：义务违法开始说、最后救助可能丧失说、法益危险发生说、区别说。义务违反说将着手时间过于提前，而最后救助说则过于滞后，均不合理。本文采基于实质判断的法益危险发生说，以行为人有意识的不作为在客观上具有法益损害现实危险之时为着手时点。
两案的判决回避了实行行为的讨论，但要以体系性思维思考的话，实行行为的分析作为逻辑始项是无法回避的。在案例一中，可以划分出两段行为，一为张春桥等持械追赶曹海军的行为，二是张春桥等观望曹海军溺亡的行为。前一段追打行为系出于被害人寻衅所致，因而追打行为不能被评价为寻衅滋事、聚众斗殴的行为，故不是所谓的实行行为。而“张春桥手持扁担和张春洋站在岸上”的后一段行为，由于没有身体举动，不是作为。那么是否是不作为?这需要与是否有作为义务相挂钩。如上分析，追赶的前段行为并非实行行为，但不妨碍其成为先行行为。曹海军游向对岸并沉入水底，表明其确实处于一种危殆生命的危险境遇之中，且法规范并未因曹海军先前的寻衅滋事而放弃对其生命法益的保护。因此，可以认为由于张春桥等人持扁担的追赶行为，迫使曹海军游向对岸，产生了对曹海军生命法益的威胁，而被法赋予了尽力消除危害结果的作为义务。同时可以认为“曹海军游到河心，挣扎了几下便沉入水底”之时已经是不作为实行行为的着手，因为曹海军挣扎几下落水的情形已经预示了威胁法益的危险即将实现，而在岸上旁观的张春桥等恰恰目睹了这一切，这说明了行为人有意识的不履行救助义务，而放任曹海军溺水，一直“看到曹沉下水后方才回家”。本案张春桥的行为恰恰符合构成要件该当的逻辑始项——行为要素，因而可以认定张春桥等以不作为的方式着手了杀人行为。
同理，案例二中也同样分为两段不同的行为“争执推搡行为”与“充耳不闻陈兵武救助声径行离去的行为”。如果不考虑后半段被害人泅水的情形，胡义军推搡的行为很难被认为是符合杀人或伤害罪的构成要件的。结合后半段行为看，因为有推搡人河的先行行为，陈兵武落水并呼救，生命法益面I临严重威胁，行为人目睹并听闻，不进行救助而选择离开的行为属于杀人行为的不纯正不作为犯，并且不作为实行行为已经着手。
2.结果。结果系指法益实际所受的侵害以及所面临的风险。由于刑法的法益保护性。因而结果成为了定型性构成要件的一个重要要素，这在不纯正不作为犯的情形中尤其重要。从案例一可以看出，张春桥等追赶被害人曹海军，在曹泅水过程中张春桥等始终于岸边观看，最终曹海军“生前入水缺氧窒息死亡”，其为刑法所保护之生命法益被侵害殆尽，即明显地出现了构成要件的结果。同样，在案例二中，胡义军将被害人陈兵武甩入河中后，不理会陈兵武的求救，离开现场，最终出现了陈兵武“溺水死亡”的结果。
3.因果关系与客观归责。因果关系是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起之间的关系。因果关系理论是各种归责于客观行为构成的基础，因果关系解决事实上的归因问题，而客观归责则解决法律归责问题，前者是后者的基础。关于不纯正不作为犯归因的标准上，大壕仁认为，“(不纯正不作为犯)适用与作为犯同样的理论也是能够妥当的，只要以一般的条件关系的存在为前提。能够在折中说的立场上承认相当因果关系，就可以肯定其因果关系”。但是作为是以积极行为促成危害结果的发生为方向，而不作为则以消极不履行作为义务导致结果发生为方向，对前者可以以自然因果关系理论进行分析，而对后者则涉及到规范的思考。对于不纯正不作为犯，只能以一种假定的因果关系来描述。即“如果实施了某种被期待的行为，结果本应得以避免，这种情况具有高度的盖然性”。此来描述不纯正不作为犯的因果关系性已经不再仅仅具有归因的功能，而且充满了客观归责的气息。罗克辛在解释客观归责时认为，“归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的”。没有实施法律期待的行为，这样的一种身体举止的“无”属于不纯正不作为的实行行为，毫无疑问是构成要件评价的要素；结果本可避免但却最终发生，则表明实现了法所不允许的风险，因而结果可以无疑地归责于行为人的不作为。
两案的裁判理由均未明确归因的事实与归责的理由。案例一裁判理由称，“明知曹海军入水后，可能发生死亡的结果，但却放任这种结果的发生，造成曹海军死亡的严重后果”；案例二裁判理由称，“被告人胡义军在与他人争执过程中，致使他人跌人河中，因轻信他人能够自救，即离开现场，致使他人溺水身亡”。两案均以行为人主观意志作为切人点，但既未明示被告人的何种行为与被害人溺毙的结果呈因果关系，也未明确为何被害人的溺毙结果会在客观上责难被告人。在归因层次上，我们采用条件理论与相当理论相结合的方法确定事实的归因。条件理论公式为“非A则非B”。相当理论公式为“若A则B”。案例一中，依条件理论，没有持械追赶行为就不会有被害人泅水、没有张春桥等不作为就很可能不会有被害人溺毙的结果。依相当理论，持械追赶行为以社会一般观念不一定导致被害人泅水，但行为人岸边观看的不作为则高度盖然地导致了被告人溺毙的结果。在确定张春桥的不作为是危害结果发生的原因后，则进入了归责判断的视界。我们认为，被害人死亡结果法所不允许的——法规范不可能允许对寻衅的反击超 过合理的必要限度。因而在事实归因的基础上，张春桥的不作为是创设并实现风险的行为。同理可以解释案例二，没有胡义军的甩人人河的行为就不会造成被害人处于危险境遇，没有胡义军对求助的充耳不闻，就没有陈兵武死亡的高度盖然性。法要求其履行作为义务，行为人不履行，因而产生了法所不允许的风险，故可以认为此时已经可以客观归责于胡义军。
4.故意与过失。作为构成要件主观面的要素，故意与过失对犯罪行为的类型化起着与客观面同样重要的作用。上引的两个案例就是因为故意与过失的认识上出现偏差。因而导致出现了不同的判决结果。正如概念分析不能代替事实分析一样，故意与过失在事实上的界限往往显得比较模糊，这主要表现在间接故意与过于自信的过失的区分之上。通说一般从认识因素和意志因素这两方面的差异进行区别，㈣我们则基于法益保护的立场，采用可能理论。“除非行为人行为目的就在于保护事实上的被侵害法益。否则，只要行为人认识了构成犯罪事实发生的可能性，行为人侵害法益的行为是出于故意”。
贯彻通说观点，从在岸边一直观看到曹海军沉没水中的事实可以看出，张春桥当然地认识到了曹海军溺水并可能危及生命的高度盖然性，并且放任了死亡结果的发生，即在曹海军沉没后离去，在意志上显然不排斥结果的发生。从胡义军当场看到陈兵武沉入水中并高声呼救的事实，可以推知胡义军当时已经认识到了被害人溺毙的高度可能性，但是“出于愤恨”离开现场，可以看出被告人对于结果的发生至少是不排斥的。我猜想，法院在最终认定胡义军过失致死罪。可能更多地考虑了被告人事后返回现场以及自首情节。而这又恰恰反映出司法认定的逻辑混乱：事后的悔罪及量刑情节怎么能反过来影响到定罪时故意的认定呢?
如果依可能理论，张春桥与胡义军均认识到了被害人溺毙的可能性，其不作为行为恰恰是导致而非保护被侵害的法益，因此可以迅速得出结论，被告人张春桥、胡义军的主观心态均为间接故意。综上，在构成要件该当阶段，被告人张春桥、胡义军的不纯正不作为行为已经符合了故意杀人罪的构成要件。因而可以进入违法性阶层判断。
(二)违法性判断
1.不纯不作为犯的{韦法件判断，一般认为构成要件是规范判断、类型判断，而违法性、有责性属于价值判断、个别判断。关于违法性的本质，存在着形式违法性与实质违法性之争，实质违法性是指行为对与法律所要保护的法益产生了法不允许的危害。作为犯的违法性即表现在其积极举止行为直接地对法益产生危害，而不作为因为结构上的不同，自然不能套用作为犯之违法性判断的具体标准。但是不可否认的是不作为之所以不法，就在于其对法秩序所要保护的法益的侵害，在违法性的最终评价上应与作为犯保持一致。这样就引出了不纯正不作为犯与作为犯的等价性判断，以最终确定行为的不法。
等价性判断的具体标准可以分为主观说与客观说，主观说下可以分为“法敌对的意思力”说与确定的故意说，客观说分为作为义务限定说与危险原因设定说。我认为欲将不纯正不作为犯与作为犯等价，首先是要保证前者构成要件要素的齐备，这已经通过上文构成要件符合性判断加以证明。其次是要保证不纯正不作为犯在法益侵害性上与作为相当。由于我们坚持“客观规制主观”的定罪思维，因此认为等价判断的主观说不妥当。作为义务限定说形式化地理解作为义务。由于形式化的作为义务已经在构成要件中进行了类型性判断，故此说无法实质评价不纯正不作为的违法性。危险原因设定说则恰恰承担起了实质化判断等价性的任务。其认为“要填补不真正不作为犯存在论结构上的空隙，使其与作为犯在构成要件方面价值相等，就必须是不作为人在其不作为之前，自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系”。㈣作为义务的出现、保证人地位的确定属于构成要件该当阶段判断的对象，是类型化的思考：危险原因的设定强调了作为与不作为的法益侵害的同一性，则是价值的具体的判断。
2.具体个案的违法性判断。回顾到具体案件的判断。行为方式的千差万别非刑法所关注。但人为设定地侵害生命法益的因果关系却是刑法秩序所禁止的。故可以认为张春桥等在曹海军落水后于岸边观望的不作为行为实质上设定了放任被害人溺毙的因果关系，其不履行救助义务因而导致曹海军溺毙是法不容许的。同理，胡义军将陈兵武甩入河中后，闻听求救后不仅不救助。而且离开现场的不作为行为，可以被评价为设定了危害陈兵武生命法益的因果关系，这是法秩序禁止的。此外，张春桥、胡义军不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。因此，被告人张春桥、胡义军的故意杀人行为被法秩序评价为不法，从而成为有责性判断的对象。
(三)有责性判断
行为不法是法秩序给予的客观价值判断。其与个人特征并无关联；而责任领域则不同，为了实现对行为人的非难以及实现特殊预防的目的。必须基于个体特征予以把握。责任通常包括责任能力、违法性认识及责任阻却事由。责任能力属于有责性中的客观要素，通常在案件中便于掌握。在违法性认识上，基于“不知法者不免责”的法律格言，在自然犯的案件中几乎不会发生多大争议。有责性判断的难点主要在于责任阻却事由，其中又以超法规的期待可能性为最。期待可能性是伴随着心理责任论向规范责任论转变而产生的，其含义是行为人是否存在为一定合法行为的可能性。期待可能性是基于不法行为的前提下所进行的个体评价，发挥着出罪的机能。这在责任论上表现为要求不纯正不作为犯具有履行作为义务的能力，“法不强人所难”，责任的非难必须是基于个别化的规范判断。
张春桥等会游泳，有能力抢救沉入水底的被害人。同时履行作为义务时的客观情状，并非电闪雷鸣、河水暴涨等特殊环境，从外部环境上看可以认为不存在阻碍张春桥等救助或请人救助的可能。因此，张春桥等属于有能力实施法律期待的行为而终未能实施，不具有阻却责任的事由。同理胡义军将被害人陈兵武甩人河中，本可以呼喊求救或者亲自营救，但却选择离开现场，因而可以认定胡义军也不具备阻却责任的事由。此外，张春桥、胡义军均为完全责任能力人，且不存在违法性认识错误。因此可以认定应当给予张春桥、胡义军责任非难。
四、结论
综上所述，张春桥、胡义军的不纯正不作为该当了构成要件、违法性、有责性，应定为(间接)故意杀人罪。
为什么会出现同案不同判的情形呢?我以为有以下四个原因：(1)颠倒了主观与客观的关系，客观的实行行为是主观故意过失的基础，认定案件从主观方面优先着手，往往会导致出入人罪，原因在于不依附着行为的主观方面属于无源之水，行为论的式微导致了司法想象的无限发挥；(2)优先从主观方面考虑的思维方式，导致实践中忽视行为、重视主观、依赖口供、暴力取证的恶性循环；(3)缺乏体系性的思维，在平面耦合的四要件中希冀一次性实现事实与价值、类型与具体的判断是该理论所“不能承受之重”，因而不纯正不作为犯的研究始终在形式的作为义务中徘徊，理论无法深入，当然也不能对刑法作出精细化分析；(4)平面耦合的传统犯罪成立理论往往是“一有俱有，一无全无”，无法精细化地区分行为的性质，而在体系性犯罪论体系中，不法和有责始终是其两大支柱，游离于四要件之外的正当化事由可以置于违法论范畴，而鉴别行为人个体间的差异以及法的人伦关怀则可以由责任阶层来承担。
[案例一]1996年3月25日下午1时许，滨海县县城青年夏春华(女)和嵇海鸥(均另案处理)因为石子质量问题与张勇水泥预制板厂发生纠纷。4时许，夏春华、嵇海鸥约请曹海军(本案死者)、李祥、王雪峰等人乘坐出租面包车到张勇水泥预制板厂伺机进行报复。待到张勇回来，嵇海鸥等人立即殴打张勇。张勇的兄弟和亲友，也拿起木棍等进行反击。这时，张春桥和张春洋(批捕在逃)兄弟二人上前拉架制止斗殴，张眷洋头部险些被曹海军手中的铁锨铲伤。张春桥和张春洋便上前扭获曹海军，曹见势不妙，放下铁锨挣脱逃跑，二张便尾随追赶。曹海军跑到响坎河边，便跳入水中，向对岸游去。被告人张春桥手持扁担和张春洋站在岸上，威胁水中的曹海军说：“小子，你有本事上来”。曹海军游到河心，挣扎了几下便沉入水底。被告人张春桥和张春洋看到曹沉下水后方才回家。1996年4月10日，曹海军尸体浮出水面，经鉴定曹海军系生前入水缺氧窒息死亡。
[案例二]被告人胡义军于2004年3月上旬至本区看望在此打工的妻子胡娟，得知胡娟与被害人陈兵武同居在一起。遂劝胡回家，胡娟拒绝并在陈的帮助下躲藏。3月15日上午11时许，被告人胡义军在本区康桥镇百曲村7组陈兵武打工的单位找到陈进行交涉，两人在单位旁边的机耕道上发生争执，在争执过程中胡抓住陈的手臂将其甩入河中。后被告人当场看见陈兵武沉入河中并呼救，但因怀恨在心，并未采取任何救助措施，也没有呼叫周围群众。被告人胡义军后因不放心，又返回现场，未发现陈兵武，遂于当日12时30分左右至本区康桥镇派出所投案自首，经公安机关及时打捞未果，将胡教育后放回。同月28日，陈兵武的尸体在该河被发现。经鉴定陈系生前溺水死亡。
一、两案裁判理由
对于案例一。江苏省滨海县人民法院审理后认为：首先，被告人张春桥、张春洋兄弟追赶曹海军并致曹海军跳入水中，明知曹海军入水后，可能发生死亡的结果，但却放任这种结果的发生，造成曹海军死亡的严重后果，其行为已触犯刑律，构成(间接)故意杀人罪。且属共同犯罪(张春洋批捕在逃)；其次，鉴于被告人张春桥归案后认罪态度较好，主观恶性不大，庭审中有悔罪表现，结合本案发生的具体情况，可依法从轻处罚，适用缓刑；最后，辩护人认为被告人的行为是制止流氓犯罪的合法行为和曹海军之死是意外事件的意见，因与事实不符，本院不予采纳。
而案例二，上海市南汇区人民法院审理后认为：第一，被告人胡义军在与他人争执过程中，致使他人跌入河中，因轻信他人能够自救，即离开现场，致使他人溺水身亡，已构成过失致人死亡罪。应处三年以上七年以下有期徒刑；第二，被告人胡义军能够自动投案。如实供述自己的罪行，依照《刑法》第67条规定，是自首，可以从轻处罚。最终法院作出如下判决：胡义军犯过失致人死罪，判处有期徒刑五年。
二、裁判理由及传统理论的初步检讨
两案在基本事实相同、裁判逻辑相同的情况下，裁判结论前者被定性为(间接)故意杀人罪，后者被定性为过失致人死亡罪。两案主审法官均有意无意地回避了对两案的实质性问题进行说理。第一，追赶、推搡的行为是否为故意杀人或过失杀人的实行行为；第二。如果不是，法规范要求的实行行为系指什么；第三。如果没有行为，为何被告人要对被害人的死亡负责，难道仅仅因为能预见被告人有死亡之虞?难道刑法处罚的不是行为而是预见可能?要之，两案的裁判理由存在一个重大疏漏和一个逻辑上的混乱。重大疏漏表现为，裁判理由均忽略刑法分则定型化的实行行为，“无行为则无犯罪”，实行行为始终是犯罪成立的逻辑起点。逻辑混乱则表现为，法官在未界定实行行为的前提下，径行地讨论行为的故意、过失，不仅破坏了行为的故意规制机能，给人一种“皮之不存，毛将焉附”的感觉，也流露出了主观主义刑法的倾向。
关于四要件的认定顺序，我国通说依次是客体、客观方面、主体、主观方面。但从该案的定罪过程可以看出，认定顺序依次是主体、主观方面、客体、客观方面，在倾向上表现为从主观到客观的过程。这恰恰说明了传统刑法理论对于四要件认定顺序由于没有理论上的架设和限制，呈现出一种随意性，即表现为“一有俱有、一无全无”的耦合式结构，各部分要件“齐头并进”，无所谓位序的优先，只要最后达到各要件充实即可。在这种没有严格位阶限制的理论指导下，司法人员往往会从容易认定的方面着手。其中故意、过失的心态往往可以直接从行为人口供中获取，这使得故意和过失的认定往往最容易实现。因而司法人员往往以行为人的主观方面作为逻辑的起点。在这种逻辑颠倒的情形下，往往是主观方面规制甚至是创造了客观方面，主要表现就是四要件下实行行为论被实质地边缘化了。
审视四要件。其表现出逻辑始项的不确定——作为犯罪论基底的行为论往往被忽视；主观方面与客观方面位序的不确定——主观往往限定了客观；四个要件之间松散关系的不确定——无法实现层层相依、环环相扣的思维逻辑等问题。故，在四要件理论下很难演绎和发展出更加丰富的理论，只能是事实判断与价值判断的杂糅、类型判断与具体判断的混淆。正如李斯特所说，“刑法学必须自成体系，因为只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站住脚的统一学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右”四要件理论限制了刑法理论的长足发展，多层次的理论是非体系化的四要件所“不能承受之重”。其运用到司法实践中，则表现为说理性弱化甚至是不说理、逻辑思维的颠倒，以致无法对案件作精细化分析。
三、三阶层体系下的案件分析
本文无意界定作为义务的体系性地位，但为便于读者明了，特交代案件分析的基本理路。本文在作为义务的体系性地位上采区别说，即在构成要件该当阶段讨论不纯正不作为犯之作为义务、实行行为、结果、因果关系、客观归责、故意与过失，于违法性阶段讨论不纯正不作为犯之违法等价性，于有责性阶段讨论期待可能性等归责要素。
(一)构成要件符合性判断
构成要件是一种类型性、事实性的判断，是由刑法分则所明确规定的。其要素一般包括实行行为、结果、因果关系、客观归责、故意或过失等。
1.实行行为。被构成要件所评价的行为即为刑法分则所禁止之行为，通常被定义为实行行为。实行行为的下位概念是有身体举止的作为与无身体举止的不作为，通常认为前者是刑法禁止规范所禁止的，后者则表现为 刑法命令规范所呼吁的。然而不作为的下位概念包括纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯，前者系由刑法命令规范规制的，而后者却因为没有刑法明文规定，而只能与刑法禁止规范共用一个构成要件。刑法的禁止规范与命令规范作为法概念的划分是明确的，但如韦伯所说，“不曾有任何一个科学体系能再现全部的具体事实，也不曾有任何一个概念工具能完全概括各种具体现象的千差万别”，禁止规范与命令规范在事实上是很难区分的。“在规定‘为……’这一作为的审判规范中，存在以保护该法益为目的的禁止性行为规范和命令性行为规范”，如我们通常认为《刑法》第232条故意杀人罪属于禁止规范——不得为杀人行为，但是同样我们也能感觉到命令规范的意味——保护人的生命权。母亲不哺乳婴儿的行为也是杀人行为。于是我们可以认为，刑法并不关注千差万剐的具体行为方式，而是关注侵害法益的行为，故包括作为与不纯正不作为。
由于不纯正不作为犯与作为犯在结构上不同，不作为的实行行为的认定必须与不纯正不作为犯的作为义务相联系，即只有在法律规定了作为义务的情况下。才有不纯正不作为犯的实行行为着手。关于作为义务，日本学理上经历了法律、合约、条理的形式三分说、社会期待性说、先行行为与危险创出说、具体依存性说。从学说的发展史来看，作为义务的形式来源始终围绕着作为义务的明确性而在事实性要索与伦理性要素间呈现摇摆的态势。相比之下，我国刑法传统理论几乎无争议地认为法律规定、职务业务行为、法律行为、先行行为是不纯正不作为犯的义务来源。
在实行行为着手上，存在四种代表性学说：义务违法开始说、最后救助可能丧失说、法益危险发生说、区别说。义务违反说将着手时间过于提前，而最后救助说则过于滞后，均不合理。本文采基于实质判断的法益危险发生说，以行为人有意识的不作为在客观上具有法益损害现实危险之时为着手时点。
两案的判决回避了实行行为的讨论，但要以体系性思维思考的话，实行行为的分析作为逻辑始项是无法回避的。在案例一中，可以划分出两段行为，一为张春桥等持械追赶曹海军的行为，二是张春桥等观望曹海军溺亡的行为。前一段追打行为系出于被害人寻衅所致，因而追打行为不能被评价为寻衅滋事、聚众斗殴的行为，故不是所谓的实行行为。而“张春桥手持扁担和张春洋站在岸上”的后一段行为，由于没有身体举动，不是作为。那么是否是不作为?这需要与是否有作为义务相挂钩。如上分析，追赶的前段行为并非实行行为，但不妨碍其成为先行行为。曹海军游向对岸并沉入水底，表明其确实处于一种危殆生命的危险境遇之中，且法规范并未因曹海军先前的寻衅滋事而放弃对其生命法益的保护。因此，可以认为由于张春桥等人持扁担的追赶行为，迫使曹海军游向对岸，产生了对曹海军生命法益的威胁，而被法赋予了尽力消除危害结果的作为义务。同时可以认为“曹海军游到河心，挣扎了几下便沉入水底”之时已经是不作为实行行为的着手，因为曹海军挣扎几下落水的情形已经预示了威胁法益的危险即将实现，而在岸上旁观的张春桥等恰恰目睹了这一切，这说明了行为人有意识的不履行救助义务，而放任曹海军溺水，一直“看到曹沉下水后方才回家”。本案张春桥的行为恰恰符合构成要件该当的逻辑始项——行为要素，因而可以认定张春桥等以不作为的方式着手了杀人行为。
同理，案例二中也同样分为两段不同的行为“争执推搡行为”与“充耳不闻陈兵武救助声径行离去的行为”。如果不考虑后半段被害人泅水的情形，胡义军推搡的行为很难被认为是符合杀人或伤害罪的构成要件的。结合后半段行为看，因为有推搡人河的先行行为，陈兵武落水并呼救，生命法益面I临严重威胁，行为人目睹并听闻，不进行救助而选择离开的行为属于杀人行为的不纯正不作为犯，并且不作为实行行为已经着手。
2.结果。结果系指法益实际所受的侵害以及所面临的风险。由于刑法的法益保护性。因而结果成为了定型性构成要件的一个重要要素，这在不纯正不作为犯的情形中尤其重要。从案例一可以看出，张春桥等追赶被害人曹海军，在曹泅水过程中张春桥等始终于岸边观看，最终曹海军“生前入水缺氧窒息死亡”，其为刑法所保护之生命法益被侵害殆尽，即明显地出现了构成要件的结果。同样，在案例二中，胡义军将被害人陈兵武甩入河中后，不理会陈兵武的求救，离开现场，最终出现了陈兵武“溺水死亡”的结果。
3.因果关系与客观归责。因果关系是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起之间的关系。因果关系理论是各种归责于客观行为构成的基础，因果关系解决事实上的归因问题，而客观归责则解决法律归责问题，前者是后者的基础。关于不纯正不作为犯归因的标准上，大壕仁认为，“(不纯正不作为犯)适用与作为犯同样的理论也是能够妥当的，只要以一般的条件关系的存在为前提。能够在折中说的立场上承认相当因果关系，就可以肯定其因果关系”。但是作为是以积极行为促成危害结果的发生为方向，而不作为则以消极不履行作为义务导致结果发生为方向，对前者可以以自然因果关系理论进行分析，而对后者则涉及到规范的思考。对于不纯正不作为犯，只能以一种假定的因果关系来描述。即“如果实施了某种被期待的行为，结果本应得以避免，这种情况具有高度的盖然性”。此来描述不纯正不作为犯的因果关系性已经不再仅仅具有归因的功能，而且充满了客观归责的气息。罗克辛在解释客观归责时认为，“归责于客观行为构成是以实现一种在行为构成范围内部的、由行为人创设的而不是由允许性风险所容忍的危险为条件的”。没有实施法律期待的行为，这样的一种身体举止的“无”属于不纯正不作为的实行行为，毫无疑问是构成要件评价的要素；结果本可避免但却最终发生，则表明实现了法所不允许的风险，因而结果可以无疑地归责于行为人的不作为。
两案的裁判理由均未明确归因的事实与归责的理由。案例一裁判理由称，“明知曹海军入水后，可能发生死亡的结果，但却放任这种结果的发生，造成曹海军死亡的严重后果”；案例二裁判理由称，“被告人胡义军在与他人争执过程中，致使他人跌人河中，因轻信他人能够自救，即离开现场，致使他人溺水身亡”。两案均以行为人主观意志作为切人点，但既未明示被告人的何种行为与被害人溺毙的结果呈因果关系，也未明确为何被害人的溺毙结果会在客观上责难被告人。在归因层次上，我们采用条件理论与相当理论相结合的方法确定事实的归因。条件理论公式为“非A则非B”。相当理论公式为“若A则B”。案例一中，依条件理论，没有持械追赶行为就不会有被害人泅水、没有张春桥等不作为就很可能不会有被害人溺毙的结果。依相当理论，持械追赶行为以社会一般观念不一定导致被害人泅水，但行为人岸边观看的不作为则高度盖然地导致了被告人溺毙的结果。在确定张春桥的不作为是危害结果发生的原因后，则进入了归责判断的视界。我们认为，被害人死亡结果法所不允许的——法规范不可能允许对寻衅的反击超 过合理的必要限度。因而在事实归因的基础上，张春桥的不作为是创设并实现风险的行为。同理可以解释案例二，没有胡义军的甩人人河的行为就不会造成被害人处于危险境遇，没有胡义军对求助的充耳不闻，就没有陈兵武死亡的高度盖然性。法要求其履行作为义务，行为人不履行，因而产生了法所不允许的风险，故可以认为此时已经可以客观归责于胡义军。
4.故意与过失。作为构成要件主观面的要素，故意与过失对犯罪行为的类型化起着与客观面同样重要的作用。上引的两个案例就是因为故意与过失的认识上出现偏差。因而导致出现了不同的判决结果。正如概念分析不能代替事实分析一样，故意与过失在事实上的界限往往显得比较模糊，这主要表现在间接故意与过于自信的过失的区分之上。通说一般从认识因素和意志因素这两方面的差异进行区别，㈣我们则基于法益保护的立场，采用可能理论。“除非行为人行为目的就在于保护事实上的被侵害法益。否则，只要行为人认识了构成犯罪事实发生的可能性，行为人侵害法益的行为是出于故意”。
贯彻通说观点，从在岸边一直观看到曹海军沉没水中的事实可以看出，张春桥当然地认识到了曹海军溺水并可能危及生命的高度盖然性，并且放任了死亡结果的发生，即在曹海军沉没后离去，在意志上显然不排斥结果的发生。从胡义军当场看到陈兵武沉入水中并高声呼救的事实，可以推知胡义军当时已经认识到了被害人溺毙的高度可能性，但是“出于愤恨”离开现场，可以看出被告人对于结果的发生至少是不排斥的。我猜想，法院在最终认定胡义军过失致死罪。可能更多地考虑了被告人事后返回现场以及自首情节。而这又恰恰反映出司法认定的逻辑混乱：事后的悔罪及量刑情节怎么能反过来影响到定罪时故意的认定呢?
如果依可能理论，张春桥与胡义军均认识到了被害人溺毙的可能性，其不作为行为恰恰是导致而非保护被侵害的法益，因此可以迅速得出结论，被告人张春桥、胡义军的主观心态均为间接故意。综上，在构成要件该当阶段，被告人张春桥、胡义军的不纯正不作为行为已经符合了故意杀人罪的构成要件。因而可以进入违法性阶层判断。
(二)违法性判断
1.不纯不作为犯的{韦法件判断，一般认为构成要件是规范判断、类型判断，而违法性、有责性属于价值判断、个别判断。关于违法性的本质，存在着形式违法性与实质违法性之争，实质违法性是指行为对与法律所要保护的法益产生了法不允许的危害。作为犯的违法性即表现在其积极举止行为直接地对法益产生危害，而不作为因为结构上的不同，自然不能套用作为犯之违法性判断的具体标准。但是不可否认的是不作为之所以不法，就在于其对法秩序所要保护的法益的侵害，在违法性的最终评价上应与作为犯保持一致。这样就引出了不纯正不作为犯与作为犯的等价性判断，以最终确定行为的不法。
等价性判断的具体标准可以分为主观说与客观说，主观说下可以分为“法敌对的意思力”说与确定的故意说，客观说分为作为义务限定说与危险原因设定说。我认为欲将不纯正不作为犯与作为犯等价，首先是要保证前者构成要件要素的齐备，这已经通过上文构成要件符合性判断加以证明。其次是要保证不纯正不作为犯在法益侵害性上与作为相当。由于我们坚持“客观规制主观”的定罪思维，因此认为等价判断的主观说不妥当。作为义务限定说形式化地理解作为义务。由于形式化的作为义务已经在构成要件中进行了类型性判断，故此说无法实质评价不纯正不作为的违法性。危险原因设定说则恰恰承担起了实质化判断等价性的任务。其认为“要填补不真正不作为犯存在论结构上的空隙，使其与作为犯在构成要件方面价值相等，就必须是不作为人在其不作为之前，自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系”。㈣作为义务的出现、保证人地位的确定属于构成要件该当阶段判断的对象，是类型化的思考：危险原因的设定强调了作为与不作为的法益侵害的同一性，则是价值的具体的判断。
2.具体个案的违法性判断。回顾到具体案件的判断。行为方式的千差万别非刑法所关注。但人为设定地侵害生命法益的因果关系却是刑法秩序所禁止的。故可以认为张春桥等在曹海军落水后于岸边观望的不作为行为实质上设定了放任被害人溺毙的因果关系，其不履行救助义务因而导致曹海军溺毙是法不容许的。同理，胡义军将陈兵武甩入河中后，闻听求救后不仅不救助。而且离开现场的不作为行为，可以被评价为设定了危害陈兵武生命法益的因果关系，这是法秩序禁止的。此外，张春桥、胡义军不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由。因此，被告人张春桥、胡义军的故意杀人行为被法秩序评价为不法，从而成为有责性判断的对象。
(三)有责性判断
行为不法是法秩序给予的客观价值判断。其与个人特征并无关联；而责任领域则不同，为了实现对行为人的非难以及实现特殊预防的目的。必须基于个体特征予以把握。责任通常包括责任能力、违法性认识及责任阻却事由。责任能力属于有责性中的客观要素，通常在案件中便于掌握。在违法性认识上，基于“不知法者不免责”的法律格言，在自然犯的案件中几乎不会发生多大争议。有责性判断的难点主要在于责任阻却事由，其中又以超法规的期待可能性为最。期待可能性是伴随着心理责任论向规范责任论转变而产生的，其含义是行为人是否存在为一定合法行为的可能性。期待可能性是基于不法行为的前提下所进行的个体评价，发挥着出罪的机能。这在责任论上表现为要求不纯正不作为犯具有履行作为义务的能力，“法不强人所难”，责任的非难必须是基于个别化的规范判断。
张春桥等会游泳，有能力抢救沉入水底的被害人。同时履行作为义务时的客观情状，并非电闪雷鸣、河水暴涨等特殊环境，从外部环境上看可以认为不存在阻碍张春桥等救助或请人救助的可能。因此，张春桥等属于有能力实施法律期待的行为而终未能实施，不具有阻却责任的事由。同理胡义军将被害人陈兵武甩人河中，本可以呼喊求救或者亲自营救，但却选择离开现场，因而可以认定胡义军也不具备阻却责任的事由。此外，张春桥、胡义军均为完全责任能力人，且不存在违法性认识错误。因此可以认定应当给予张春桥、胡义军责任非难。
四、结论
综上所述，张春桥、胡义军的不纯正不作为该当了构成要件、违法性、有责性，应定为(间接)故意杀人罪。
为什么会出现同案不同判的情形呢?我以为有以下四个原因：(1)颠倒了主观与客观的关系，客观的实行行为是主观故意过失的基础，认定案件从主观方面优先着手，往往会导致出入人罪，原因在于不依附着行为的主观方面属于无源之水，行为论的式微导致了司法想象的无限发挥；(2)优先从主观方面考虑的思维方式，导致实践中忽视行为、重视主观、依赖口供、暴力取证的恶性循环；(3)缺乏体系性的思维，在平面耦合的四要件中希冀一次性实现事实与价值、类型与具体的判断是该理论所“不能承受之重”，因而不纯正不作为犯的研究始终在形式的作为义务中徘徊，理论无法深入，当然也不能对刑法作出精细化分析；(4)平面耦合的传统犯罪成立理论往往是“一有俱有，一无全无”，无法精细化地区分行为的性质，而在体系性犯罪论体系中，不法和有责始终是其两大支柱，游离于四要件之外的正当化事由可以置于违法论范畴，而鉴别行为人个体间的差异以及法的人伦关怀则可以由责任阶层来承担。