一、基本案情
　　
　　2010年8月至2011年2月期间，犯罪嫌疑人王某、李某夫妻二人在未取得音像制品销售许可证的情况下，在夜市上出租零售摊位，先后以每片1.5元或1.7元价格从盗版商处批发盗版碟片(经鉴定为非法侵权音像制品)近4千张，而后以每片5元价格卖出，同时以每片2元价格为顾客办理“换碟”谋取利益。此间，二人通过销售或更换碟片，非法获利3万余元。案发时，收缴尚未销售的盗版碟片2千余张，以零售价每片5元计，货值金额约1.3万元。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　第一种意见认为，王、李二人的行为构成非法经营罪。理由是：根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《规定》)第79条第(5)项第2款，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人违法所得数额在2万元以上的，应当追诉。本案中，王、李二人在未办理任何手续情况下，从事销售(“销售”是“发行”的延续，属于广义的“发行”)盗版碟片的非法经营活动，其行为扰乱了市场秩序，且违法所得3万余元，已达到追诉标准，触犯了《刑法》第225条非法经营罪的罪名。同时，二人销售非法侵权复制品的行为，还触犯了《刑法》第218条销售侵权复制品罪的罪名，属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯形态，应选择两个罪名中法定刑较重的非法经营罪定罪处罚。
　　第二种意见认为，王、李二人的行为符合销售侵权复制品罪的特征，但违法所得数额未达到定罪追诉标准，故不宜以犯罪论处。根据刑法关于该罪“违法所得数额巨大”的法定构罪要件以及高检院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中第27条关于“以营利为目的，销售明知是侵权的复制品违法所得数额达10万元以上或者违法所得数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到30万元以上的，应予以追诉”的具体标准，本案中行为人销售侵权复制品违法所得仅为3万余元，尚未销售的货品价值仅为1.3万元左右，均未达到刑法以及前述《规定》所要求的追诉标准，因此二人的行为不构成犯罪。
　　
　　三、评析意见
　　
　　笔者同意第二种意见。理由如下：
　　本案中两种意见的分歧焦点，在于对非法经营罪客观要件即行为方式的外延应如何界定。
　　《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪、第218条规定的销售侵权复制品罪以及第225条规定的非法经营罪，在客观方面具有相似之处。根据《刑法》第217条第(3)款的罪状表述，侵犯著作权罪在客观上包括“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”的行为。销售侵权复制品罪，是指“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大”的行为。非法经营罪在客观上则表现为违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序的行为。1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物的，属于非法经营行为。这表明，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像作品的行为，既属于侵犯知识产权中的著作权行为，又属于扰乱市场秩序的非法经营行为，同时符合侵犯著作权罪和非法经营罪的构成要件，在刑法理论上属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合关系。应选择数个罪名中法定刑较重的非法经营罪定罪处罚。基于此，《解释》出台后，对以往按侵犯著作权罪定罪处罚的“出版、印刷、复制、发行盗版音像制品”行为，以非法经营罪定性处理，无疑具有应然性和必要性，但这并不意味着对《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪也要以非法经营罪论处。事实上，销售侵权复制品与非法经营这两个罪名并不存在所谓的想象竞合关系(也不存在其他可合并为一罪处理的情形)，两罪在客观方面虽然均具有侵权性，却分属于“出版、印刷、复制、发行”(均系“销售”前的行为)和“销售”两个完全不同的阶段。而法律用语的实定性和严肃性，决定了任何人均无权在内涵或外延上作出超越其立法原意的扩张性解释，否则必然损及“法无明文规定不为罪、不处罚”的罪行法定原则。根据《现代汉语词典》(商务出版社1983年版第294页)的解释，“发行”是指“发出新出版的书刊等”，即出版发行者将书刊等批发给销售者；而“销售”则是指“卖出(货物)”(同上，第1264页)。从某种意义上讲，“发行”与“销售”的关系，同“盗窃”与“销赃”的关系比较类似——前者是前提和基础，后者是前者目的之实现；就社会危害性而言，前者通常较后者更为严重。由此可见，发行”与“销售”尽管只有一步之遥。却是由不同主体实施的性质完全不同的行为。因此不能将“销售”视为所谓“广义的‘发行’范畴”。笔者认为，既然最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件《解释》以及《规定(二)》中，均将构成非法经营罪的侵犯著作权行为限定于非法出版物的“出版、印刷、复制、发行”环节，而将“销售”行为排除在外，那么，销售侵权出版物数额巨大的行为，仍应认定为销售侵权复制品罪，未达到“数额巨大”定罪标准的。则不宜以犯罪论处。
　　需要指出的是，由于刑法关于非法经营罪的罪状表述较为概括和笼统，随着“两高”有关司法解释的出台。该罪的适用面逐步得到细化和延伸。受此影响，司法实践中出现了非法经营罪“泛化”的认识误区，即将该罪视作1979年刑法典中流氓罪一类的“口袋罪”，将犯罪构成要件与其近似但尚未达到追诉标准或实际操作有困难的某些“相邻”犯罪，以非法经营罪来“兜底”，以避免“打击不力”。这不仅有违罪行法定原则，也不利于宽严相济刑事政策的贯彻落实，不利于对形形色色的侵权制假违法犯罪分子的分化瓦解和突出打击重点。正如2010年12月1日高检院常务副检察长胡泽君在全国检察机关“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动”电视电话会议上所言，应“突出打击印刷复制盗版图书、音像制品……等侵害民生民利的犯罪。”(《检察日报》2010年12月2日第一版)同时，对于未实施印刷复制盗版图书或音像制品，而是出于谋生在街头设摊零售盗版音像制品、图书等侵权复制品，且未因此受过行政机关查处，违法所得数额尚未达到构成销售侵权复制品罪标准的，一般不宜以犯罪论处，而应视其违法行为的具体情节，依照《治安处罚法》的规定给予行政处罚。