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摘要：《侵权责任法》第33条表面上采用的是“一般规定加典型列举”的立法模式，实际上是对第三次民法典起草立法模式的回归。第33条第1款后段规定的无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任，并非《侵权责任法》第24条的特殊规定，而是独立的侵权公平责任类型，不适用于行为能力欠缺者和间歇性发作的精神病人。没有必要区分“暂时没有意识”和“暂时失去控制”，建议改为“暂时失去控制时”，并统一适用过错推定责任。只要是饮酒、“服用”国家管制的精神药品或者麻醉药品，就可以认为是《侵权责任法》第33条第1款前段规定的“有过错的”情形。该条第2款应该理解为危险责任，并应限定为醉酒、滥用“国家管制的”精神药品或者麻醉药品。完全民事行为能力人无过错暂时失去行为控制时致害包括积极侵害型和消极侵害型两类，该公平补偿责任具有补充性质。
关键词：暂时失去行为控制时 致害 公平补偿责任 过错推定责任 危险责任
《侵权责任法》第33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”在本次民法典编纂过程中，从2018年8月27日《民法典侵权责任编（草案）》（一审稿），到2019年12月23日《民法典侵权责任编（草案）》（二审稿），该条文都保持不变。那么，是否意味着《侵权责任法》第33条，尤其是该条第1款后段规定的无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任就无改进完善的必要呢？
一《侵权责任法》第33条的结构和内容
就《侵权责任法》第33条的立法意图来看，该条的两款一共规定了三种情况。其中，第1款规定的是完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意識或者失去控制有过错和没有过错两种情形;第2款是对第三种情况的规定，即完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。笔者认为，严格按照《侵权责任法》第33条的表述，起草机关当时并未认识到这是一种“一般规定加典型列举”的立法模式，而采用该立法模式最为典型的是《铁路法》第58条。该条第1款是一般性规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”第2款是对第1款“受害人自身的原因”的典型列举：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”之所以认为这是“一般规定加典型列举”的立法模式，是因为在《侵权责任法》第33条第1款和《铁路法》第58条第1款，都已经通过分号作出了“有过错一无过错”和“非自身原因一自身原因”的完全逻辑区分，不存在通过第2款创设第三种情形的可能性，只能认为第2款是为了便于对第1款中“有过错”和“自身原因”的理解，对其典型情况予以列举。
按照这一理解，《侵权责任法》第33条实际上是规定了两种责任，第一种是由第1款前段和第2款组合而成的“因过错丧失意识致害责任”：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的（包括但不仅限于醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品），造成他人损害的，应当承担侵权责任。第二种是由第1款前段和后段组合而成的“无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任”。“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制……没有过错的，造成他人损害的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”
第一种“因过错丧失意识致害责任”，实际上是一种较为特殊的过错责任，虽然致害时行为人“暂时没有意识或者失去控制”，但对于进入这种特殊的状态，是因为包括但不仅限于醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品的过错造成的，《侵权责任法》第33条以列举典型方式的模式，明确了这种情形下行为人有过错，要承担侵权责任。对于第二种“无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任”，学说上则存在较大的争议。核心争议在于，《侵权责任法》第33条到底是第24条公平责任一般条款的具体化，还是与第32条一起，均摆脱了第24条“双方均无过错”的要求，组成了意识欠缺致害责任体系，并各自成为独立的侵权公平责任类型。
二、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的确立过程
（一）新中国第一次民法典起草并未坚持对“完全民事行为能力人无意识致害”的规定
从新中国第一次民法典起草开始，在《债篇通则第一次草稿（1955年10月24日）》（以下简称“一次一稿”）中就统一起草意识欠缺致害责任体系，该草案第37条第1款规定了监护人责任：“无行为能力人造成他人的损害由法定代理人负赔偿责任。限制行为能力人造成他人的损害，由限制行为能力人负责赔偿，在不能或者赔偿不足的时候，由法定代理人负赔偿责任。”第2款规定了“因过错丧失意识致害侵权责任”“因故意或者过失使自己处于临时无行为能力状态，造成他人的损害，应该负赔偿责任。”在随后的《债权篇通则草稿（1957年1月7日）》第14条取消了“因过错丧失意识致害侵权责任”的规定，但同时期的《债的通则第二次稿（另案）（1957年1月9日）》第72条第3款保留了这一规定。尽管有学者建议保留，最终在《损害赔偿（第三次草稿）（1957年2月10日）》第5条仍然取消了这一规定。
需要指出的是，同期主要参考对象1922年《苏俄民法典》并无类似规定，对比当时参考的比较法资料，这种仅规定“因过失丧失意识致害侵权责任”而不规定“无过失丧失意识致害公平补偿责任”的立法模式，应该是参考了《日本民法典》第713条的规定：“于心神丧失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。” （二）新中国第三次民法典起草增加了对“完全民事行为能力人无意识致害”的规定
新中国第二次民法典起草未涉及侵权责任的规定。第三次民法典起草增加了对“完全民事行为能力人无意识致害”的规定，回到了“一次一稿”的体例。《民法草案（征求意见稿）（1980年8月15日）》（以下简称“三次一稿”）在第五编“损害责任”第三章“损害责任的特殊规定”分两条，分别规定“非完全民事行为能力人致害责任”和“完全民事行为能力人无意识致害”。第448条规定前者，第1款规定：“无行为能力人和行为能力受限制的人不法造成的损害，由他们的父母、监护人或者有义务对他们进行监护的组织承担责任。但是，未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的，应当对自己造成的损害承担连带责任。”第2款规定：“父母、监护人或实行监护的组织如果能够证明已经尽到了监护责任，可以酌情减轻或者免除他们的责任。”第449条的内容较为特殊，第1款单独规定了间歇性精神病人的法律适用：“间歇性精神病人在精神病发作期间造成损害的，不承担责任。”第2款规定：“有行为能力的人，因病一时处于不能控制自己行为或者不能辨认自己行为后果的状态中所造成的损害，不承担责任。但是因酗酒、服用麻醉品等使自己处于上述状态的，应当承担责任。”《民法草案（征求意见二稿）（1981年4月10日）》（以下简称“三次二稿”）第345条和第346条延续了这一体例。从《民法草案（第三稿）（1981年7月31日）》开始，第469条延续了“三次一稿”的体例，但第470条不再对间歇性精神病人的法律适用单独规定，其余内容与“三次一稿”类似。《民法草案（第四稿）（1982年5月1日）》（以下简称“三次四稿”）延续了这一体例和内容。
对比当时的立法参考资料，新中国第三次民法典起草关于“完全民事行为能力人无意识致害”的规定，是对1964年《苏俄民法典》第453条“对不能辨认其行为后果的公民所造成的损害的责任”的借鉴：“有行为能力的公民，如果在其不能辨认自己行为的后果或不能控制自己行为的状态中造成损害，对其所造成的损害不负责任。但是如果他之所以处于这种状态是由于自己服用酒精或麻醉品或以其他方式所致，则不得免除他的责任。”同时也应该是参考了1975年《德意志民主共和国民法典》第349条“在神志不清场合的责任”的规定：“（一）公民因其精神活动发生暂时的或长久的病理紊乱或者神志不清，以致在实施损害行为时不能以负责的态度控制自己的，对自己造成的任何损害不负责任。（二）公民因酗酒、使用其他麻醉品或药物使自己处于不能负责行事的状态，并在这种状态下损害他人的，应对损害负责;但非因自己的过错而陷于这种状态的不负责任。”
而这两组前社会主义国家立法例的源流，其实都是《德国民法典》第827条。要特别指出的是，第三次民法典起草中的“完全民事行为能力人无意识致害”以及当时参考的前社会主义国家立法例，其法律效果都是原则上不承担责任，但设有“因酗酒、服用麻醉品等使自己处于上述状态的，应当承担责任”的但書。尽管《德国民法典》第829条“由于公平原因的赔偿义务”的规定，可以适用于第827条规定的情形，但并未得到直接采纳，这也说明当时的草案起草机关并未全盘采纳《德国民法典》的公平责任体系。
（三）《民法通则》埋下了公平责任的种子
《民法通则》取消了“完全民事行为能力人无意识致害”的规定，仅仅在第133条保留了“三次四稿”的监护人责任，第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”但由于第133条在体例上属于公平责任而非特殊侵权责任，这也为后来《侵权责任法》第33条跟随第32条的体例重新赋予公平责任属性埋下了伏笔。
（四）《侵权责任法》上“完全民事行为能力人无意识致害责任”的确立
2002年的《侵权责任法》“一审稿”第61条对《民法通则》第133条的内容略作改变，但没有紧接着规定“完全民事行为能力人无意识致害责任”。2008年“二审稿”之前的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（2008年9月23日修改稿）第89条第一次规定了“完全民事行为能力人无意识致害”。“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制时造成他人损害，应当根据过错承担侵权责任;没有过错的，应当根据行为人的经济状况给受害人适当补偿。但是，因醉酒、滥用麻醉品造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“二审稿”将其规定在第32条，拆分为两款：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，应当根据过错承担相应的侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“三审稿”延续了这种体例。最终，《侵权责任法》第33条采纳了这一体例和内容，在我国民事立法上第一次确立了“完全民事行为能力人无意识致害”的基本规则。
从当时的学者建议稿来看，能够很清晰地识别出这种“适当补偿责任”是源于王利明教授主持的草案。该草案第1904条“暂时丧失辨别能力的人致人损害”规定：“因醉酒、滥用麻醉品等而暂时丧失辨别能力致人损害的，加害人应当承担民事责任。”第1905条“完全民事行为能力人精神错乱时致人损害”规定：“能够证明自己于行为时不能认识其行为的危害后果，且自己对不能认识其行为危害后果的情况的发生没有过错的完全民事行为能力人，造成他人损害的，不承担民事责任。”“对其负有照管义务的人没有尽到照管义务的，承担适当的民事责任。没有照管义务人的，行为人应当依据公平原则进行适当补偿。”“因醉酒引起的一时性精神错乱的，不适用前二款规定。”对于第1905条的参考立法例，明确列举为我国台湾地区“民法”第187条第3款和第4款。同时期有较大影响力的梁慧星教授主持的民法典草案侵权编和杨立新教授主持的侵权法草案，均无类似规定。 三、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的体系定位
（一）比较法上对无过错暂时失去行为控制时致害的立法模式
1.公平责任模式
所谓公平责任模式，即比照非完全民事行为能力人致害责任领域的公平责任法理，规定无过错暂时失去行为控制时致害承担公平补偿责任。公平责任模式最典型的是《德国民法典》，第827条规定：“在丧失知觉的状况下或者在不能自由决定意思的精神错乱的状况下加损害于他人的人，不对该损害负责任。其以酒精饮料或者类似手段使自己陷于此种暂时状况的，对其在此状况下非法引起的损害，以如同其有过失一样的方式负责任;其没有过错而陷于此状况的，该责任即不发生。”第828条规定：“（1）未满七岁的人不对其所加给他人的损害负责任。（2）已滿七岁但未满十岁的人，对其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任。已满七岁但未满十岁的人故意地引起侵害的，不适用前句的规定。（3）以未满十八岁的人的责任未被依照第一款或者第二款加以排除为限，其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的，即不对其加给他人的损害负责任。”第829条是对前两条规定情形适用公平责任的规定：“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人，再根据情况，特别是根据利害关系人的状况，赔偿损害为公平所要求的限度内，和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定扶养义务所需要的金钱的限度内，仍然必须赔偿损害。”
我国台湾地区“民法”第187条采纳了这种立法模式，第1款规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”第2款规定：“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”第3款规定：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之中请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”这3款是关于监护人责任的规定。第4款规定：“前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”按照该款规定，行为人“无意识或精神错乱中”致害准用监护人责任。
如前所述，我国《侵权责任法》实际上是借鉴了我国台湾地区的立法模式，在第32条规定监护人责任之后，一定程度上比照第32条的法理规定了第33条无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任。
2.侵权责任模式
所谓侵权责任模式，是指无论是否确立了监护人责任领域的公平责任，立法对于暂时失去意识或者控制时致害责任均适用一般侵权责任的规则。如《瑞士债务法》第54条“无行为能力人的责任”第1款规定了无民事行为能力人的公平责任：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”第2款却没有比照规定暂时无民事行为能力人造成损害的公平责任，而是规定为了过错推定责任：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”
（二）《侵权责任法》第33条的体系定位不是特殊公平责任
《侵权责任法（草案）》征求意见时，有学者提出，本条第1款“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”的规定与本法第24条公平分担的规定重复，建议删除本条相关的内容。草案起草机关认为，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。
笔者认为，无论是修改建议的提出者，还是草案起草机关，都没有注意到《侵权责任法》第24条与《民法通则》第132条所指称的公平责任体系的变迁现象。《民法通则》第132条一般公平责任条款规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在其后规定了第133条监护人责任，作为特殊公平责任条款。根据第三次民法典起草的情况来看，本来在该条款之后，还有一条关于“完全民事行为能力人暂时失控致害”的内容，但由于《民法通则》整体篇幅的缩水而未能纳入。可以想象，如果《民法通则》将“完全民事行为能力人暂时失控致害”纳入，也将会安排在相当于第134条的位置。在这样的定位下，才可能认为，相当于《侵权责任法》第24条规定的“可以根据实际情况”，在第33条上，就已经具体化为了“根据行为人的经济状况”;“由双方分担损失”落实为“对受害人适当补偿”。在这样的体系下，才可能认为，尽管第33条规定的“没有过错的”只是对行为人一方主观过错的规定，但作为第24条典型情形的具体化，应该理解为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”时，才能适用第33条的规定。如果受害人一方有过错，原则上就不能适用公平责任的规定了。
（三）《侵权责任法》第33条并非第24条的特殊情形
但是，上述“特殊公平责任说”的体系解释前提，是公平责任一般条款仍然统摄着特殊公平责任类型，即《侵权责任法》第24条与第32条、第33条作为统一的体系被规划和立法的情况。但《侵权责任法》的公平责任实际立法情形显然与《民法通则》大相径庭。第24条“公平责任一般条款”被安排在第二章“责任构成和责任方式”倒数第2条，前一条是关于“见义勇为”的规定，后一条是关于“赔偿费用支付方式”的规定，自身体系定位就不清晰。在间隔了第三章“不承担责任和减轻责任的情形”之后，第32条“监护人责任”被规定在了第四章“关于责任主体的特殊规定”的第1条，也就是特殊侵权责任的第1条;第33条“完全民事行为能力人暂时失控致害”紧随其后。这就回到了第三次民法典起草的民事立法传统体例，也割裂了与第24条公平责任的体系联系。
这一改变最直接的影响，就是《侵权责任法》第32条规定的监护人责任完全脱离了公平责任的体系，并与第33条一起形成了完整的意识欠缺致害责任体系。作为一种体系位移效应，也不再作为公平责任要求“双方均无过错”;被侵权人一方有过错的，只是减轻其侵权责任。 四、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的理论构建
（一）无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的归责原则
那么，就行为人“暂时没有意识或者失去控制”的举证责任，到底在哪一方呢？按照《侵权责任法》第33条第1款分号之后规定的“没有过错的”表述，就应该理解为该款前段适用“过错推定责任”。否则，原告依据第33条第1款前段请求行为人承担侵权责任，就需要证明行为人就其进入“暂时没有意识或者失去控制”的状态有过错。如果无法完成这一证明责任，法院也就不能径自认为行为人就其进入“暂时没有意识或者失去控制”的状态没有过错，而直接适用该款后段，因为这并非原告的主张。较为合理的立法模式是，将《侵权责任法》第33条第1款前段规定的完全民事行為能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害“有过错的”改为“不能证明自己没有过错的”这一标准的过错推定责任表述模式，由行为人一方举证证明自己没有过错。如果不能证明自己没有过错，行为人承担侵权责任;如果能够证明自己没有过错，则适用后段的侵权公平责任。按照这一修改建议，《侵权责任法》第33条第2款的规定，实际上可以理解为一种危险责任。
上述立法建议，与实务中的做法也保持了一致。有法院认为，如果原告、被告均认可完全民事行为能力人对于暂时失去行为控制时致害没有过错这一事实，则无争议;如果存在争议，举证责任原则上应当由被告承担。被告无法举证的，应当承担完全赔偿责任。但这样带来的问题是，对于身体异常反应暂时失去行为控制的情形，行为人通常也难以取得合理的证据，因此笔者倾向于认为法院应该结合日常经验法则作出判断，而非拘泥于举证责任的分配，并允许反证。
（二）暂时“没有意识”和“失去控制”应当统一为“暂时失去控制时”
按照《侵权责任法》第33条“暂时没有意识或者失去控制”的表述，应该区分为“暂时没有意识”和“暂时失去控制”这两种不同的情形，但两者对应的法律效果是相同的。笔者认为，完全民事行为能力人暂时没有意识的情形，丧失的是行为人的“识别能力”，实际上就是暂时失去了民事行为能力，只是法律并未为其指定监护人。而完全民事行为能力人暂时失去控制，此时仍然保有识别能力，只是失去了对自己身体的控制而无法贯彻自己的意志，例如因打喷嚏、抽筋等不可避免和不可预见的身体异常反应而暂时失去行为控制。
无论是“暂时没有意识”，还是有意识但“暂时失去控制”，行为人终究是因为失去了对自己行为的控制能力而导致他人损害，这种区分对于被侵权人来讲毫无意义，反而增加了其举证责任。而即使区分出了是“暂时没有意识”还是有意识但“暂时失去控制”，法律适用效果也完全相同，也就没有区分的必要。因此，笔者建议，考虑到《侵权责任法》第33条第1款“完全民事行为能力人对自己的行为”的用语，建议将“暂时没有意识或者失去控制”改为“暂时失去控制时”。如果这种失去对行为的控制并非出于其过错，那么就可以适用侵权公平责任。如果这种失去对行为的控制是出于过错，例如《侵权责任法》第33条第2款规定的“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品”情形，则应当承担侵权责任。
（三）无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的适用对象
无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的适用对象仅限于完全民事行为能力人，而不适用于行为能力欠缺者，也不适用于间歇性发作的精神病人。
1.不适用于行为能力欠缺者
我国现行民事理论以民事行为能力制度包含民事责任能力制度，尽管有诸多弊病，但仍然为《侵权责任法》所坚持，并体现在第32条和第33条上。而我国《民法总则》第17条第1句规定“18周岁以上的自然人为成年人。”第18条第2款规定了劳动成年制度：“16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”不符合完全民事行为能力人标准的，《民法总则》第二章“自然人”第二节“监护”规定了完整的监护人确定制度。《民通意见》第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任;监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”这样就确保了《侵权责任法》第32条和第33条在适用范围上的区分。
2.不适用于间歇性发作的精神病人
实务中，有的间歇性精神病或者精神分裂症患者在发病期间致害的，法院一方面引用《侵权责任法》第33条作为裁判依据，另一方面又判决全额的赔偿责任，实际上属于法律适用错误。
尽管“三次一稿”和“三次二稿”均规定了“间歇性精神病人在精神病发作期间造成损害的，不承担责任”。但按照《民通意见》第67条的精神，“间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。”“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”我国的间歇性精神病采用与暂时丧失心智不同的处理方式：如果是间歇性精神病人在未发病期间致人损害的，这时候他的精神状态是正常的，应当由间歇性精神病人本人承担民事责任。如果是间歇性精神病人在发病期间造成损害的责任应当适用《侵权责任法》第32条规定的监护人责任。
（四）对“醉酒”和“滥用”麻醉药品或者精神药品限制的质疑
1.“醉酒”和“滥用”的表述并不准确
《侵权责任法》第33条第2款的表述会引起一定的疑义，即既然第2款规定的是完全民事行为能力人“醉酒”和“滥用”麻醉药品或者精神药品，那么非醉酒的“饮酒”和非滥用的“服用”麻醉药品或者精神药品，是否存在过错呢？
我国现行法律体系中对于“饮酒”和“醉酒”的常用区分标准是国家质检总局、国家标准化委员会2004年5月31日联合发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》。该标准第3.3条规定“饮酒驾车”是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL、小于80mg/100mL的驾驶行为，第3.4条规定“醉酒驾车”是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。 仔细研读前文历史回顾会看到，当时参考的1964年《苏俄民法典》第453条使用的翻译文本是“服用酒精或麻醉品”，1975年《德意志民主共和国民法典》第349条的翻译文本是“酗酒、使用其他麻醉品或药物”，而《德国民法典》第827条规定的是“其以酒精饮料或者类似手段”，可见“三次四稿”第427条第2款使用的“因酗酒、服用麻醉品”措辞是受到了1975年《德意志民主共和国民法典》的直接影响，但仍然无法看到“醉酒”和“滥用”的字样。这一表述应该是源于王利明教授主持的侵权责任法草案第1904条，这一方面进一步印证了笔者关于王利明教授主持的草案对该条规则确立的影响;另一方面也产生了对“醉酒”和“滥用”措辞的质疑。
值得参考的是，2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第3项规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第49条的规定确定其相应的赔偿责任：……（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;”这一规定回到了“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”的表述，“国家管制的”这一限定更为可取。
除了“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”之外，其他因过错导致完全民事行为能力人暂时失去行为控制的情形，主要是指过度疲劳的情形。
2.“饮酒”和“服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”的过错认定及其例外
笔者认为，尽管《侵权责任法》第33条第2款的典型性列举规定的是“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品”，但只要是“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”，就可以认为是第33条第1款前段规定的“暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的”情形。但如果通常情况下“饮酒”或者合法服用“国家管制的精神药品或者麻醉药品”不会导致“暂时没有意识或者失去控制”，但却意外导致了“暂时没有意识或者失去控制”的情形，可以根据实际情况，认定为没有过错，适用第33条第1款后段的补偿责任规定。
上述特殊情形，常见的如病理性醉酒。病理性醉酒，与单纯醉酒存在质的不同，发生与个体特殊素质有关。此时小量饮酒后突然出现较深的意识障碍，定向力丧失，可伴有错觉、幻觉和片断妄想，情绪抑郁焦虑，激越冲动，甚至出现无目的的攻击暴力行为。但没有普通醉酒时的步态不稳和口齿不清现象，事后遗忘。一般持续数分钟或数小时，多以酣睡告终。咐此，杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释草案建议稿》第67条“病理性醉酒损害责任”建议可作参考：“侵权责任法第33条规定的‘醉酒’，不包括病理性醉酒。但行为人知道自己属于病理性醉酒仍然饮酒，醉酒导致对自己的行为暂时没有意识或者失去控制，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
五、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的司法适用
（一）完全民事行为能力人无过错暂时失去行为控制时致害的案件类型
完全民事行为能力人无过错暂时失去行为控制时致害案件可以分为积极侵害型和消极侵害型两类。所谓积极侵害型，是指暂时失去行为控制时行为人以攻击他人方式导致损害;所谓消极侵害型，是指暂时失去行为控制时行为人自己摔倒过程中导致他人损害。
典型的积极侵害型案例，例如“高温天气剧烈运动后突然失控咬人案”：原、被告均报名参加了南漳县“凯骑杯万人健步走”比赛活动，被告在临近比赛终点时突发疾病，被及时安排到为大赛服务的120救护车上进行救治。原告在返程途中经医生建议乘坐同一120救护车返回。在返回途中，被告突然拔掉吊针，用嘴巴狠狠咬住原告的左小腿内侧，致使原告的左小腿被咬伤，然后又将救护车上的护士彭某咬伤。被告咬伤原告及护士后，打开救护车车门下车时摔倒，致自己受伤，并又咬伤一路人。
典型的消极侵害型案例，例如“突然犯病站立不稳摔倒导致他人受伤案”：农历正月初九，原、被告等多人共同在村后的玉皇庙内烧香。被告在玉皇庙门前的沿坎上休息，期间犯病站立不稳，随即摔倒;此时，恰逢原告从玉皇庙门前沿坎处往上走，并因故倒地受伤。原告伤残等级评定为七级伤残。
（二）无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的考量因素
《侵权责任法》第33条第1款后段规定：“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”从实务来看，除了行为人的经济状况，当事人会主张其他实际情况，法院也会综合考虑其他因素，具体包括：第一，受害人的经济状况是常见的酌定考量因素;第二，其他来源（如活动组织者或者政府）的补偿款，也是可以酌定考量的因素;第三，原告与损害发生的联系，如年龄较大，虽然不能认定为过错，也会对补偿金额产生影响。
（三）無过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的补充性
《侵权责任法》第33条第1款后段作为一种侵权公平责任，本身具有例外性质。在完全民事行为能力人对其暂时失去意识或者对自己行为的控制没有过错的情形下，直接根据“行为人的经济状况”对受害人给予适当补偿，既没有排除考虑受害人经济状况的正当性，也没有考虑到我国已经建立起的社会保险和商业保险制度。笔者认为，如果受害人已经从社会保险和商业保险中获得了充分的救济，就不应该再考虑无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的适用。即使是补偿不够充分，但已经大部分得到了补偿，也不一定需要适用该公平责任。质言之，通过对无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任补充性质的确定和坚持，来确保这种补偿责任的例外性质。
六、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的立法建议
综上所述，笔者建议《侵权责任法》第33条在未来“民法典”中完善为：
第1款：完全民事行为能力人对自己的行为暂时失去控制时造成他人损害，不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任;行为人没有过错的，如果受害人无法得到充分救济，可以根据双方的经济状况等实际情况对受害人给予适当补偿。
第2款：完全民事行为能力人因醉酒、滥用国家管制的精神药品或者麻醉药品对自己的行为暂时失去控制时造成他人损害的，应当承担侵权责任。
关键词：暂时失去行为控制时 致害 公平补偿责任 过错推定责任 危险责任
《侵权责任法》第33条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”在本次民法典编纂过程中，从2018年8月27日《民法典侵权责任编（草案）》（一审稿），到2019年12月23日《民法典侵权责任编（草案）》（二审稿），该条文都保持不变。那么，是否意味着《侵权责任法》第33条，尤其是该条第1款后段规定的无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任就无改进完善的必要呢？
一《侵权责任法》第33条的结构和内容
就《侵权责任法》第33条的立法意图来看，该条的两款一共规定了三种情况。其中，第1款规定的是完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意識或者失去控制有过错和没有过错两种情形;第2款是对第三种情况的规定，即完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。笔者认为，严格按照《侵权责任法》第33条的表述，起草机关当时并未认识到这是一种“一般规定加典型列举”的立法模式，而采用该立法模式最为典型的是《铁路法》第58条。该条第1款是一般性规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任;如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”第2款是对第1款“受害人自身的原因”的典型列举：“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”之所以认为这是“一般规定加典型列举”的立法模式，是因为在《侵权责任法》第33条第1款和《铁路法》第58条第1款，都已经通过分号作出了“有过错一无过错”和“非自身原因一自身原因”的完全逻辑区分，不存在通过第2款创设第三种情形的可能性，只能认为第2款是为了便于对第1款中“有过错”和“自身原因”的理解，对其典型情况予以列举。
按照这一理解，《侵权责任法》第33条实际上是规定了两种责任，第一种是由第1款前段和第2款组合而成的“因过错丧失意识致害责任”：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的（包括但不仅限于醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品），造成他人损害的，应当承担侵权责任。第二种是由第1款前段和后段组合而成的“无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任”。“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制……没有过错的，造成他人损害的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”
第一种“因过错丧失意识致害责任”，实际上是一种较为特殊的过错责任，虽然致害时行为人“暂时没有意识或者失去控制”，但对于进入这种特殊的状态，是因为包括但不仅限于醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品的过错造成的，《侵权责任法》第33条以列举典型方式的模式，明确了这种情形下行为人有过错，要承担侵权责任。对于第二种“无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任”，学说上则存在较大的争议。核心争议在于，《侵权责任法》第33条到底是第24条公平责任一般条款的具体化，还是与第32条一起，均摆脱了第24条“双方均无过错”的要求，组成了意识欠缺致害责任体系，并各自成为独立的侵权公平责任类型。
二、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的确立过程
（一）新中国第一次民法典起草并未坚持对“完全民事行为能力人无意识致害”的规定
从新中国第一次民法典起草开始，在《债篇通则第一次草稿（1955年10月24日）》（以下简称“一次一稿”）中就统一起草意识欠缺致害责任体系，该草案第37条第1款规定了监护人责任：“无行为能力人造成他人的损害由法定代理人负赔偿责任。限制行为能力人造成他人的损害，由限制行为能力人负责赔偿，在不能或者赔偿不足的时候，由法定代理人负赔偿责任。”第2款规定了“因过错丧失意识致害侵权责任”“因故意或者过失使自己处于临时无行为能力状态，造成他人的损害，应该负赔偿责任。”在随后的《债权篇通则草稿（1957年1月7日）》第14条取消了“因过错丧失意识致害侵权责任”的规定，但同时期的《债的通则第二次稿（另案）（1957年1月9日）》第72条第3款保留了这一规定。尽管有学者建议保留，最终在《损害赔偿（第三次草稿）（1957年2月10日）》第5条仍然取消了这一规定。
需要指出的是，同期主要参考对象1922年《苏俄民法典》并无类似规定，对比当时参考的比较法资料，这种仅规定“因过失丧失意识致害侵权责任”而不规定“无过失丧失意识致害公平补偿责任”的立法模式，应该是参考了《日本民法典》第713条的规定：“于心神丧失间加害于他人者，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。” （二）新中国第三次民法典起草增加了对“完全民事行为能力人无意识致害”的规定
新中国第二次民法典起草未涉及侵权责任的规定。第三次民法典起草增加了对“完全民事行为能力人无意识致害”的规定，回到了“一次一稿”的体例。《民法草案（征求意见稿）（1980年8月15日）》（以下简称“三次一稿”）在第五编“损害责任”第三章“损害责任的特殊规定”分两条，分别规定“非完全民事行为能力人致害责任”和“完全民事行为能力人无意识致害”。第448条规定前者，第1款规定：“无行为能力人和行为能力受限制的人不法造成的损害，由他们的父母、监护人或者有义务对他们进行监护的组织承担责任。但是，未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的，应当对自己造成的损害承担连带责任。”第2款规定：“父母、监护人或实行监护的组织如果能够证明已经尽到了监护责任，可以酌情减轻或者免除他们的责任。”第449条的内容较为特殊，第1款单独规定了间歇性精神病人的法律适用：“间歇性精神病人在精神病发作期间造成损害的，不承担责任。”第2款规定：“有行为能力的人，因病一时处于不能控制自己行为或者不能辨认自己行为后果的状态中所造成的损害，不承担责任。但是因酗酒、服用麻醉品等使自己处于上述状态的，应当承担责任。”《民法草案（征求意见二稿）（1981年4月10日）》（以下简称“三次二稿”）第345条和第346条延续了这一体例。从《民法草案（第三稿）（1981年7月31日）》开始，第469条延续了“三次一稿”的体例，但第470条不再对间歇性精神病人的法律适用单独规定，其余内容与“三次一稿”类似。《民法草案（第四稿）（1982年5月1日）》（以下简称“三次四稿”）延续了这一体例和内容。
对比当时的立法参考资料，新中国第三次民法典起草关于“完全民事行为能力人无意识致害”的规定，是对1964年《苏俄民法典》第453条“对不能辨认其行为后果的公民所造成的损害的责任”的借鉴：“有行为能力的公民，如果在其不能辨认自己行为的后果或不能控制自己行为的状态中造成损害，对其所造成的损害不负责任。但是如果他之所以处于这种状态是由于自己服用酒精或麻醉品或以其他方式所致，则不得免除他的责任。”同时也应该是参考了1975年《德意志民主共和国民法典》第349条“在神志不清场合的责任”的规定：“（一）公民因其精神活动发生暂时的或长久的病理紊乱或者神志不清，以致在实施损害行为时不能以负责的态度控制自己的，对自己造成的任何损害不负责任。（二）公民因酗酒、使用其他麻醉品或药物使自己处于不能负责行事的状态，并在这种状态下损害他人的，应对损害负责;但非因自己的过错而陷于这种状态的不负责任。”
而这两组前社会主义国家立法例的源流，其实都是《德国民法典》第827条。要特别指出的是，第三次民法典起草中的“完全民事行为能力人无意识致害”以及当时参考的前社会主义国家立法例，其法律效果都是原则上不承担责任，但设有“因酗酒、服用麻醉品等使自己处于上述状态的，应当承担责任”的但書。尽管《德国民法典》第829条“由于公平原因的赔偿义务”的规定，可以适用于第827条规定的情形，但并未得到直接采纳，这也说明当时的草案起草机关并未全盘采纳《德国民法典》的公平责任体系。
（三）《民法通则》埋下了公平责任的种子
《民法通则》取消了“完全民事行为能力人无意识致害”的规定，仅仅在第133条保留了“三次四稿”的监护人责任，第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”但由于第133条在体例上属于公平责任而非特殊侵权责任，这也为后来《侵权责任法》第33条跟随第32条的体例重新赋予公平责任属性埋下了伏笔。
（四）《侵权责任法》上“完全民事行为能力人无意识致害责任”的确立
2002年的《侵权责任法》“一审稿”第61条对《民法通则》第133条的内容略作改变，但没有紧接着规定“完全民事行为能力人无意识致害责任”。2008年“二审稿”之前的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（2008年9月23日修改稿）第89条第一次规定了“完全民事行为能力人无意识致害”。“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制时造成他人损害，应当根据过错承担侵权责任;没有过错的，应当根据行为人的经济状况给受害人适当补偿。但是，因醉酒、滥用麻醉品造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“二审稿”将其规定在第32条，拆分为两款：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，应当根据过错承担相应的侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉品等对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”“三审稿”延续了这种体例。最终，《侵权责任法》第33条采纳了这一体例和内容，在我国民事立法上第一次确立了“完全民事行为能力人无意识致害”的基本规则。
从当时的学者建议稿来看，能够很清晰地识别出这种“适当补偿责任”是源于王利明教授主持的草案。该草案第1904条“暂时丧失辨别能力的人致人损害”规定：“因醉酒、滥用麻醉品等而暂时丧失辨别能力致人损害的，加害人应当承担民事责任。”第1905条“完全民事行为能力人精神错乱时致人损害”规定：“能够证明自己于行为时不能认识其行为的危害后果，且自己对不能认识其行为危害后果的情况的发生没有过错的完全民事行为能力人，造成他人损害的，不承担民事责任。”“对其负有照管义务的人没有尽到照管义务的，承担适当的民事责任。没有照管义务人的，行为人应当依据公平原则进行适当补偿。”“因醉酒引起的一时性精神错乱的，不适用前二款规定。”对于第1905条的参考立法例，明确列举为我国台湾地区“民法”第187条第3款和第4款。同时期有较大影响力的梁慧星教授主持的民法典草案侵权编和杨立新教授主持的侵权法草案，均无类似规定。 三、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的体系定位
（一）比较法上对无过错暂时失去行为控制时致害的立法模式
1.公平责任模式
所谓公平责任模式，即比照非完全民事行为能力人致害责任领域的公平责任法理，规定无过错暂时失去行为控制时致害承担公平补偿责任。公平责任模式最典型的是《德国民法典》，第827条规定：“在丧失知觉的状况下或者在不能自由决定意思的精神错乱的状况下加损害于他人的人，不对该损害负责任。其以酒精饮料或者类似手段使自己陷于此种暂时状况的，对其在此状况下非法引起的损害，以如同其有过失一样的方式负责任;其没有过错而陷于此状况的，该责任即不发生。”第828条规定：“（1）未满七岁的人不对其所加给他人的损害负责任。（2）已滿七岁但未满十岁的人，对其在汽车、有轨交通工具或者悬空缆车的事故中加给他人的损害不负责任。已满七岁但未满十岁的人故意地引起侵害的，不适用前句的规定。（3）以未满十八岁的人的责任未被依照第一款或者第二款加以排除为限，其在实施加害行为时缺乏辨别责任的必要判断力的，即不对其加给他人的损害负责任。”第829条是对前两条规定情形适用公平责任的规定：“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人，再根据情况，特别是根据利害关系人的状况，赔偿损害为公平所要求的限度内，和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定扶养义务所需要的金钱的限度内，仍然必须赔偿损害。”
我国台湾地区“民法”第187条采纳了这种立法模式，第1款规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”第2款规定：“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”第3款规定：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之中请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”这3款是关于监护人责任的规定。第4款规定：“前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”按照该款规定，行为人“无意识或精神错乱中”致害准用监护人责任。
如前所述，我国《侵权责任法》实际上是借鉴了我国台湾地区的立法模式，在第32条规定监护人责任之后，一定程度上比照第32条的法理规定了第33条无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任。
2.侵权责任模式
所谓侵权责任模式，是指无论是否确立了监护人责任领域的公平责任，立法对于暂时失去意识或者控制时致害责任均适用一般侵权责任的规则。如《瑞士债务法》第54条“无行为能力人的责任”第1款规定了无民事行为能力人的公平责任：“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”第2款却没有比照规定暂时无民事行为能力人造成损害的公平责任，而是规定为了过错推定责任：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”
（二）《侵权责任法》第33条的体系定位不是特殊公平责任
《侵权责任法（草案）》征求意见时，有学者提出，本条第1款“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”的规定与本法第24条公平分担的规定重复，建议删除本条相关的内容。草案起草机关认为，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。
笔者认为，无论是修改建议的提出者，还是草案起草机关，都没有注意到《侵权责任法》第24条与《民法通则》第132条所指称的公平责任体系的变迁现象。《民法通则》第132条一般公平责任条款规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在其后规定了第133条监护人责任，作为特殊公平责任条款。根据第三次民法典起草的情况来看，本来在该条款之后，还有一条关于“完全民事行为能力人暂时失控致害”的内容，但由于《民法通则》整体篇幅的缩水而未能纳入。可以想象，如果《民法通则》将“完全民事行为能力人暂时失控致害”纳入，也将会安排在相当于第134条的位置。在这样的定位下，才可能认为，相当于《侵权责任法》第24条规定的“可以根据实际情况”，在第33条上，就已经具体化为了“根据行为人的经济状况”;“由双方分担损失”落实为“对受害人适当补偿”。在这样的体系下，才可能认为，尽管第33条规定的“没有过错的”只是对行为人一方主观过错的规定，但作为第24条典型情形的具体化，应该理解为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”时，才能适用第33条的规定。如果受害人一方有过错，原则上就不能适用公平责任的规定了。
（三）《侵权责任法》第33条并非第24条的特殊情形
但是，上述“特殊公平责任说”的体系解释前提，是公平责任一般条款仍然统摄着特殊公平责任类型，即《侵权责任法》第24条与第32条、第33条作为统一的体系被规划和立法的情况。但《侵权责任法》的公平责任实际立法情形显然与《民法通则》大相径庭。第24条“公平责任一般条款”被安排在第二章“责任构成和责任方式”倒数第2条，前一条是关于“见义勇为”的规定，后一条是关于“赔偿费用支付方式”的规定，自身体系定位就不清晰。在间隔了第三章“不承担责任和减轻责任的情形”之后，第32条“监护人责任”被规定在了第四章“关于责任主体的特殊规定”的第1条，也就是特殊侵权责任的第1条;第33条“完全民事行为能力人暂时失控致害”紧随其后。这就回到了第三次民法典起草的民事立法传统体例，也割裂了与第24条公平责任的体系联系。
这一改变最直接的影响，就是《侵权责任法》第32条规定的监护人责任完全脱离了公平责任的体系，并与第33条一起形成了完整的意识欠缺致害责任体系。作为一种体系位移效应，也不再作为公平责任要求“双方均无过错”;被侵权人一方有过错的，只是减轻其侵权责任。 四、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的理论构建
（一）无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的归责原则
那么，就行为人“暂时没有意识或者失去控制”的举证责任，到底在哪一方呢？按照《侵权责任法》第33条第1款分号之后规定的“没有过错的”表述，就应该理解为该款前段适用“过错推定责任”。否则，原告依据第33条第1款前段请求行为人承担侵权责任，就需要证明行为人就其进入“暂时没有意识或者失去控制”的状态有过错。如果无法完成这一证明责任，法院也就不能径自认为行为人就其进入“暂时没有意识或者失去控制”的状态没有过错，而直接适用该款后段，因为这并非原告的主张。较为合理的立法模式是，将《侵权责任法》第33条第1款前段规定的完全民事行為能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害“有过错的”改为“不能证明自己没有过错的”这一标准的过错推定责任表述模式，由行为人一方举证证明自己没有过错。如果不能证明自己没有过错，行为人承担侵权责任;如果能够证明自己没有过错，则适用后段的侵权公平责任。按照这一修改建议，《侵权责任法》第33条第2款的规定，实际上可以理解为一种危险责任。
上述立法建议，与实务中的做法也保持了一致。有法院认为，如果原告、被告均认可完全民事行为能力人对于暂时失去行为控制时致害没有过错这一事实，则无争议;如果存在争议，举证责任原则上应当由被告承担。被告无法举证的，应当承担完全赔偿责任。但这样带来的问题是，对于身体异常反应暂时失去行为控制的情形，行为人通常也难以取得合理的证据，因此笔者倾向于认为法院应该结合日常经验法则作出判断，而非拘泥于举证责任的分配，并允许反证。
（二）暂时“没有意识”和“失去控制”应当统一为“暂时失去控制时”
按照《侵权责任法》第33条“暂时没有意识或者失去控制”的表述，应该区分为“暂时没有意识”和“暂时失去控制”这两种不同的情形，但两者对应的法律效果是相同的。笔者认为，完全民事行为能力人暂时没有意识的情形，丧失的是行为人的“识别能力”，实际上就是暂时失去了民事行为能力，只是法律并未为其指定监护人。而完全民事行为能力人暂时失去控制，此时仍然保有识别能力，只是失去了对自己身体的控制而无法贯彻自己的意志，例如因打喷嚏、抽筋等不可避免和不可预见的身体异常反应而暂时失去行为控制。
无论是“暂时没有意识”，还是有意识但“暂时失去控制”，行为人终究是因为失去了对自己行为的控制能力而导致他人损害，这种区分对于被侵权人来讲毫无意义，反而增加了其举证责任。而即使区分出了是“暂时没有意识”还是有意识但“暂时失去控制”，法律适用效果也完全相同，也就没有区分的必要。因此，笔者建议，考虑到《侵权责任法》第33条第1款“完全民事行为能力人对自己的行为”的用语，建议将“暂时没有意识或者失去控制”改为“暂时失去控制时”。如果这种失去对行为的控制并非出于其过错，那么就可以适用侵权公平责任。如果这种失去对行为的控制是出于过错，例如《侵权责任法》第33条第2款规定的“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品”情形，则应当承担侵权责任。
（三）无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的适用对象
无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的适用对象仅限于完全民事行为能力人，而不适用于行为能力欠缺者，也不适用于间歇性发作的精神病人。
1.不适用于行为能力欠缺者
我国现行民事理论以民事行为能力制度包含民事责任能力制度，尽管有诸多弊病，但仍然为《侵权责任法》所坚持，并体现在第32条和第33条上。而我国《民法总则》第17条第1句规定“18周岁以上的自然人为成年人。”第18条第2款规定了劳动成年制度：“16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”不符合完全民事行为能力人标准的，《民法总则》第二章“自然人”第二节“监护”规定了完整的监护人确定制度。《民通意见》第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任;监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”这样就确保了《侵权责任法》第32条和第33条在适用范围上的区分。
2.不适用于间歇性发作的精神病人
实务中，有的间歇性精神病或者精神分裂症患者在发病期间致害的，法院一方面引用《侵权责任法》第33条作为裁判依据，另一方面又判决全额的赔偿责任，实际上属于法律适用错误。
尽管“三次一稿”和“三次二稿”均规定了“间歇性精神病人在精神病发作期间造成损害的，不承担责任”。但按照《民通意见》第67条的精神，“间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。”“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”我国的间歇性精神病采用与暂时丧失心智不同的处理方式：如果是间歇性精神病人在未发病期间致人损害的，这时候他的精神状态是正常的，应当由间歇性精神病人本人承担民事责任。如果是间歇性精神病人在发病期间造成损害的责任应当适用《侵权责任法》第32条规定的监护人责任。
（四）对“醉酒”和“滥用”麻醉药品或者精神药品限制的质疑
1.“醉酒”和“滥用”的表述并不准确
《侵权责任法》第33条第2款的表述会引起一定的疑义，即既然第2款规定的是完全民事行为能力人“醉酒”和“滥用”麻醉药品或者精神药品，那么非醉酒的“饮酒”和非滥用的“服用”麻醉药品或者精神药品，是否存在过错呢？
我国现行法律体系中对于“饮酒”和“醉酒”的常用区分标准是国家质检总局、国家标准化委员会2004年5月31日联合发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》。该标准第3.3条规定“饮酒驾车”是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL、小于80mg/100mL的驾驶行为，第3.4条规定“醉酒驾车”是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。 仔细研读前文历史回顾会看到，当时参考的1964年《苏俄民法典》第453条使用的翻译文本是“服用酒精或麻醉品”，1975年《德意志民主共和国民法典》第349条的翻译文本是“酗酒、使用其他麻醉品或药物”，而《德国民法典》第827条规定的是“其以酒精饮料或者类似手段”，可见“三次四稿”第427条第2款使用的“因酗酒、服用麻醉品”措辞是受到了1975年《德意志民主共和国民法典》的直接影响，但仍然无法看到“醉酒”和“滥用”的字样。这一表述应该是源于王利明教授主持的侵权责任法草案第1904条，这一方面进一步印证了笔者关于王利明教授主持的草案对该条规则确立的影响;另一方面也产生了对“醉酒”和“滥用”措辞的质疑。
值得参考的是，2012年《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第3项规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第49条的规定确定其相应的赔偿责任：……（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;”这一规定回到了“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”的表述，“国家管制的”这一限定更为可取。
除了“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”之外，其他因过错导致完全民事行为能力人暂时失去行为控制的情形，主要是指过度疲劳的情形。
2.“饮酒”和“服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”的过错认定及其例外
笔者认为，尽管《侵权责任法》第33条第2款的典型性列举规定的是“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品”，但只要是“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”，就可以认为是第33条第1款前段规定的“暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的”情形。但如果通常情况下“饮酒”或者合法服用“国家管制的精神药品或者麻醉药品”不会导致“暂时没有意识或者失去控制”，但却意外导致了“暂时没有意识或者失去控制”的情形，可以根据实际情况，认定为没有过错，适用第33条第1款后段的补偿责任规定。
上述特殊情形，常见的如病理性醉酒。病理性醉酒，与单纯醉酒存在质的不同，发生与个体特殊素质有关。此时小量饮酒后突然出现较深的意识障碍，定向力丧失，可伴有错觉、幻觉和片断妄想，情绪抑郁焦虑，激越冲动，甚至出现无目的的攻击暴力行为。但没有普通醉酒时的步态不稳和口齿不清现象，事后遗忘。一般持续数分钟或数小时，多以酣睡告终。咐此，杨立新教授主持的《侵权责任法司法解释草案建议稿》第67条“病理性醉酒损害责任”建议可作参考：“侵权责任法第33条规定的‘醉酒’，不包括病理性醉酒。但行为人知道自己属于病理性醉酒仍然饮酒，醉酒导致对自己的行为暂时没有意识或者失去控制，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
五、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的司法适用
（一）完全民事行为能力人无过错暂时失去行为控制时致害的案件类型
完全民事行为能力人无过错暂时失去行为控制时致害案件可以分为积极侵害型和消极侵害型两类。所谓积极侵害型，是指暂时失去行为控制时行为人以攻击他人方式导致损害;所谓消极侵害型，是指暂时失去行为控制时行为人自己摔倒过程中导致他人损害。
典型的积极侵害型案例，例如“高温天气剧烈运动后突然失控咬人案”：原、被告均报名参加了南漳县“凯骑杯万人健步走”比赛活动，被告在临近比赛终点时突发疾病，被及时安排到为大赛服务的120救护车上进行救治。原告在返程途中经医生建议乘坐同一120救护车返回。在返回途中，被告突然拔掉吊针，用嘴巴狠狠咬住原告的左小腿内侧，致使原告的左小腿被咬伤，然后又将救护车上的护士彭某咬伤。被告咬伤原告及护士后，打开救护车车门下车时摔倒，致自己受伤，并又咬伤一路人。
典型的消极侵害型案例，例如“突然犯病站立不稳摔倒导致他人受伤案”：农历正月初九，原、被告等多人共同在村后的玉皇庙内烧香。被告在玉皇庙门前的沿坎上休息，期间犯病站立不稳，随即摔倒;此时，恰逢原告从玉皇庙门前沿坎处往上走，并因故倒地受伤。原告伤残等级评定为七级伤残。
（二）无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的考量因素
《侵权责任法》第33条第1款后段规定：“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”从实务来看，除了行为人的经济状况，当事人会主张其他实际情况，法院也会综合考虑其他因素，具体包括：第一，受害人的经济状况是常见的酌定考量因素;第二，其他来源（如活动组织者或者政府）的补偿款，也是可以酌定考量的因素;第三，原告与损害发生的联系，如年龄较大，虽然不能认定为过错，也会对补偿金额产生影响。
（三）無过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的补充性
《侵权责任法》第33条第1款后段作为一种侵权公平责任，本身具有例外性质。在完全民事行为能力人对其暂时失去意识或者对自己行为的控制没有过错的情形下，直接根据“行为人的经济状况”对受害人给予适当补偿，既没有排除考虑受害人经济状况的正当性，也没有考虑到我国已经建立起的社会保险和商业保险制度。笔者认为，如果受害人已经从社会保险和商业保险中获得了充分的救济，就不应该再考虑无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的适用。即使是补偿不够充分，但已经大部分得到了补偿，也不一定需要适用该公平责任。质言之，通过对无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任补充性质的确定和坚持，来确保这种补偿责任的例外性质。
六、无过错暂时失去行为控制时致害公平补偿责任的立法建议
综上所述，笔者建议《侵权责任法》第33条在未来“民法典”中完善为：
第1款：完全民事行为能力人对自己的行为暂时失去控制时造成他人损害，不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任;行为人没有过错的，如果受害人无法得到充分救济，可以根据双方的经济状况等实际情况对受害人给予适当补偿。
第2款：完全民事行为能力人因醉酒、滥用国家管制的精神药品或者麻醉药品对自己的行为暂时失去控制时造成他人损害的，应当承担侵权责任。