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一、问题的由来
关甲与关乙系兄弟，合伙经营粮面业务（下简称粮面经营部），关甲主管业务，关乙主管财务。2007年€自聙兹眨丶滓员救嗣逶谀骋蟹掷泶ι昵氚炖砀鋈艘薪崴阏嘶В钚础吨泄鷢滓衻捉杓强ㄉ昵氡恚ǜ鋈丝ǎ返劝炜ㄗ柿喜⑶┟D骋蟹掷泶ο蚬丶追⒎鸥眯械膧捉杓强ǎê盼？234567890（下简称关个人卡）。银行账户用于粮面经营部的业务使用，关个人卡由关乙保管。关乙、关甲均知道该卡密码。截至2008年6月底，关个人卡的存款余额为150多万。
2008年7月7日上午，关甲发现关个人卡账户存款减少150万元，遂至某银行分理处查询。关甲获悉的账户明细查询清单显示，关个人卡于2008年7月5日至7月6日（下简称取款期间）在境外某地珠宝商店通过POS机刷卡的方式使用了37次，消费金额共计150万元。同日下午，关甲向当地公安部门报案称，在其银行卡和其他资料未丢失的情况下，其账户内资金被他人在电子取款机上划走。公安部门对关甲询问中，关甲称关个人卡系其与关乙合伙经营粮面经营部期间所开，主要用于经营，由其与关乙共同使用，二人都知道密码，业务主要在网上进行，一般不刷卡消费。
后关甲诉诸争议处理机构，请求裁决某银行赔偿其存款损失人民币150万元及利息。理由是：储户存入银行的款项，其所有权也随之转移，侵权行为人盗取的存款财产所有权归属应为银行而非储户；此外，银行发放的关个人卡存在易被复制的安全隐患具有明显过错，加之POS机交易系统无法正确识别交易主体所存在的安全漏洞也具有过错；至于关甲所设置的密码，与银行内的存款被侵害并无直接因果关系。某银行则反驳：根据《中国€滓衻捉杓强ㄕ鲁獭返谑酢俺挚ㄈ擞ν咨票9芙杓强苈耄乐剐孤7裁苈胂喾慕杓强ń灰拙游戏ń灰住R蛎苈胧茉斐傻淖式鹚鹗В沙挚ㄈ俗孕谐械！薄⒌谑惶酢敖杓强捌湔嘶Ы鱿抻诤戏ǔ挚ㄈ吮救耸褂茫荒茏没蜃瑁裨颍纱嗽斐傻淖式鹚鹗в沙挚ㄈ吮救顺械！薄R虼艘胁怀械E獬ピ鹑巍？
二、争议的焦点
储户银行卡被复制盗刷究竟谁担责？
三、分析与思考
本文认为，关甲与某银行分理处签订《中国€滓懈鋈艘薪崴阏嘶Ч芾硇椤罚郊葱纬纱⑿畲婵詈贤叵怠8眯槭撬降笔氯苏媸狄馑嫉谋硎荆淠谌莶晃シ垂曳珊托姓ü媲恐菩怨娑ǎ贤行АK降笔氯擞Φ币勒赵级ㄈ媛男懈髯砸逦瘛6怨丶状嫒氲目钕睿兴碛械闹皇遣撇加腥ā⑹褂萌ǎ遣撇萌ǖ淖啤R械闹苯诱瓶卮婵钚形粲谄浣崴愎芾矸竦姆冻铩？
（一）关于本案侵权行为的问题
民法上的侵权行为构成要件有四，一是行为的违法性；二是损害的客观性；三是因果关系；四是主观的过错性。本案中，有合同外第三人冒用关个人卡账号的违法性，造成关甲财产损害的客观性，第三人具有主观故意的过错性，冒用行为与财产受损结果之间存在因果关系，由此认定，关甲存入银行的财产受损，合同外的第三人构成侵权行为。
（二）关于本案侵权对象的问题
根据公安部门调查的证据，本案的侵权行为系通过POS机交易完成，行为人的侵害对象是POS机（“人对机”），而非银行柜台的工作人员（“人对人”）。 银行的核实持卡人真实身份的方式，若“人对机”时，银行卡密码即为唯一的方式；若“人对人”时，除核实其银行卡密码，还须查验其公民身份证等信息。
（三）关于本案被侵害权益定性的问题
本案侵害的行为系行为人获悉关个人卡的银行账号及密码后，经复制与关个人卡相同信息的伪造银行卡侵入银行系统以获取其中的财产，所侵害财产的额度并未超出关个人卡中拥有的合法额度。不论是由关个人卡账号作为侵入的途径，还是被侵害财产的额度，均与合法持有关个人卡的关甲个人密不可分。鉴于此，行为人侵害的权益应属于占有权、使用权归银行而所有权归关甲的个人财产，而非银行的财产。关甲提出被侵害权益属银行财产的主张，于法无据。
（四）关于本案侵权行为的法律性质问题
根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，民法上的“债务人为第三人行为向债权人负责的规则”，即侵害债权，学者称之为“干涉合同”、“损害合同”。 侵害债权的行为包括有，（1）非法引诱债务人违约；（2）恶意通谋；（3）直接侵害债权人的债权；（4）直接侵害债务人并使其履行不能；（5）侵害债务人的身体、拘束债务人使其不能履行。侵害债权的法律特征有，（1）侵权行为须以合法债权的存在为前提；（2）行为人主要是债关系以外的第三人；（3）行为人具有主观上的故意；（4）侵害债权制度应当仅作为一种辅助性的法律制度而存在，换言之，只有在合同责任制度不能有效保护债权人的利益，债权人不能根据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应根据侵害债权制度而提出请求。如果债权人可以根据合同直接向债务人提出请求，且要求债务人实际履行债务或承担其他的违约责任足以保护债权人的利益，则债权人没有必要向第三人另行要求侵权损害赔偿。债务人向债权人承担履行责任后，债务人仍然可以向第三人追偿。本案侵权行为属于直接侵害债权人的债权，其法律性质即为侵害债权。
（五）关于合同双方权利义务的问题
根据《商业银行法》第6条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，修改银行卡初始密码属于持卡人的权利而非义务，确保储户财产安全则属于银行的法定义务而非权利。对权利可以放弃，对义务必须履行。核实持卡人的有效身份，银行不仅要求在“人对人”的环节中，更须强化在“人对机”的环节中。将“人对机”的环节中，除验证密码外，银行还需添加身份信息确认的设备，如在POS机或ATM机上增设对其身份证的查验、指纹的比对、签名的识别等相关信息。不致银行卡易被复制，加大对银行卡被冒用的难度，促使其积极主动地更新电子支付系统的技术水平，从而实现对储户财产安全的有效保护。保护储户财产的安全，是银行公信力的基础。既不能因储户设立密码的瑕疵，而免除银行确保储户财产安全的法定义务；更不可因银行电子支付系统的漏洞，而让储户以其财产受损的代价予以买单。 （六）关于本案有否违约的问题
本案的取款期间，关甲既未脱离对关个人卡的控制，相关人员也无出境的记录，更缺复制关个人卡的相应证据。将关个人卡用于粮面经营部的经营使用，可视为关甲对粮面经营部的一种委托授权行为，既不违法，亦无违约。在“人对机”的环节中，银行未能增设相应技术提高确认持卡人有效身份及识别银行卡本身真伪的防范措施，而仅以密码作为判断持卡人有效身份的唯一方式，难以辨别未获授权人的假冒行为，且对短时段、高频次、巨额度、境域外的反常消费，既未及时提醒持卡人的注意，亦未尽审核持卡人真实身份的义务，违反了《商业银行法》第6条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、《电子银行业务管理办法》第31条“金融机构应当将电子银行业务风险管理纳入本机构风险管理的总体框架之中，并应根据电子银行业务的运营特点，建立健全电子银行风险管理体系和电子银行安全、稳健运营的内部控制体系”、第40条“金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理”、第41条第1款“金融机构应当建立相应的机制，搜索、监测和处理假冒或有意设置类似于金融机构的电话、网站、短信号码等信息骗取客户资料的活动”、第2款“金融机构发现假冒电子银行的非法活动后，应向公安部门报案，并向中国银监会报告。同时，金融机构应及时在其网站、电话语音提示系统或短信平台上，提醒客户注意”的规定。由于某银行既未提交关甲存在违反约定的证据，并认可关个人卡内的财产受损为合同外第三人的侵权行为所致，且承认关个人卡内的财产受损结果与关甲等人行为并无直接的因果关系。故此，在核实持卡人有效身份的“人对机”环节中，银行所制发银行卡的科技水平未达领先而易于被复制，且其电子支付系统存在漏洞，具有一定的过错。作为向公众提供服务的某银行未能有效保障储户财产的安全，即构成违约。作为持卡人的关甲，对银行卡信息资料未尽到安全防范与保密义务，也构成违约。
（七）关于关甲存否恶意的问题
依照本案现有的证据，尚不能证明关甲等人与侵权行为人之间存在恶意串通的事实。换言之，只要缺乏证据证明关甲等人与侵权行为人存在主观上的犯意联络，就不能认定关甲等人具有恶意串通。在此情形下，若设想关甲等人与侵权行为人的“恶意串通”，则属于“有错推定”的错误观念，与重证据的现代法律理念相悖。即使今后被证据证明关甲等人具有恶意串通的事实，则属于另一法律关系。如欺诈或侵权，涉嫌犯罪的乃可刑事制裁或银行可依追偿权而实现其合法权益的救济。
综上，根据《电子银行业务管理办法》第89条第1款“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任”的规定，某银行应当履行支付关甲相关存款的义务。法理上，本案属于侵害债权中直接侵害债权人的债权之侵权行为，银行具有承担的能力，本应由银行承担关甲被侵害财产的全部损失责任之后，再向第三人追偿。但考虑在履行合同期间，关甲保管银行卡不善具有一定过错；银行制卡的科技水平并非领先而易于被复制及其电子支付系统存在漏洞，亦具有一定的过错，根据《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，两害相权取其轻，对于关个人卡中存款人民币150万元的损失，由双方当事人各自承担一半即75万元为宜。
（作者单位：软件工程职业学院）
关甲与关乙系兄弟，合伙经营粮面业务（下简称粮面经营部），关甲主管业务，关乙主管财务。2007年€自聙兹眨丶滓员救嗣逶谀骋蟹掷泶ι昵氚炖砀鋈艘薪崴阏嘶В钚础吨泄鷢滓衻捉杓强ㄉ昵氡恚ǜ鋈丝ǎ返劝炜ㄗ柿喜⑶┟D骋蟹掷泶ο蚬丶追⒎鸥眯械膧捉杓强ǎê盼？234567890（下简称关个人卡）。银行账户用于粮面经营部的业务使用，关个人卡由关乙保管。关乙、关甲均知道该卡密码。截至2008年6月底，关个人卡的存款余额为150多万。
2008年7月7日上午，关甲发现关个人卡账户存款减少150万元，遂至某银行分理处查询。关甲获悉的账户明细查询清单显示，关个人卡于2008年7月5日至7月6日（下简称取款期间）在境外某地珠宝商店通过POS机刷卡的方式使用了37次，消费金额共计150万元。同日下午，关甲向当地公安部门报案称，在其银行卡和其他资料未丢失的情况下，其账户内资金被他人在电子取款机上划走。公安部门对关甲询问中，关甲称关个人卡系其与关乙合伙经营粮面经营部期间所开，主要用于经营，由其与关乙共同使用，二人都知道密码，业务主要在网上进行，一般不刷卡消费。
后关甲诉诸争议处理机构，请求裁决某银行赔偿其存款损失人民币150万元及利息。理由是：储户存入银行的款项，其所有权也随之转移，侵权行为人盗取的存款财产所有权归属应为银行而非储户；此外，银行发放的关个人卡存在易被复制的安全隐患具有明显过错，加之POS机交易系统无法正确识别交易主体所存在的安全漏洞也具有过错；至于关甲所设置的密码，与银行内的存款被侵害并无直接因果关系。某银行则反驳：根据《中国€滓衻捉杓强ㄕ鲁獭返谑酢俺挚ㄈ擞ν咨票9芙杓强苈耄乐剐孤7裁苈胂喾慕杓强ń灰拙游戏ń灰住R蛎苈胧茉斐傻淖式鹚鹗В沙挚ㄈ俗孕谐械！薄⒌谑惶酢敖杓强捌湔嘶Ы鱿抻诤戏ǔ挚ㄈ吮救耸褂茫荒茏没蜃瑁裨颍纱嗽斐傻淖式鹚鹗в沙挚ㄈ吮救顺械！薄R虼艘胁怀械E獬ピ鹑巍？
二、争议的焦点
储户银行卡被复制盗刷究竟谁担责？
三、分析与思考
本文认为，关甲与某银行分理处签订《中国€滓懈鋈艘薪崴阏嘶Ч芾硇椤罚郊葱纬纱⑿畲婵詈贤叵怠8眯槭撬降笔氯苏媸狄馑嫉谋硎荆淠谌莶晃シ垂曳珊托姓ü媲恐菩怨娑ǎ贤行АK降笔氯擞Φ币勒赵级ㄈ媛男懈髯砸逦瘛6怨丶状嫒氲目钕睿兴碛械闹皇遣撇加腥ā⑹褂萌ǎ遣撇萌ǖ淖啤R械闹苯诱瓶卮婵钚形粲谄浣崴愎芾矸竦姆冻铩？
（一）关于本案侵权行为的问题
民法上的侵权行为构成要件有四，一是行为的违法性；二是损害的客观性；三是因果关系；四是主观的过错性。本案中，有合同外第三人冒用关个人卡账号的违法性，造成关甲财产损害的客观性，第三人具有主观故意的过错性，冒用行为与财产受损结果之间存在因果关系，由此认定，关甲存入银行的财产受损，合同外的第三人构成侵权行为。
（二）关于本案侵权对象的问题
根据公安部门调查的证据，本案的侵权行为系通过POS机交易完成，行为人的侵害对象是POS机（“人对机”），而非银行柜台的工作人员（“人对人”）。 银行的核实持卡人真实身份的方式，若“人对机”时，银行卡密码即为唯一的方式；若“人对人”时，除核实其银行卡密码，还须查验其公民身份证等信息。
（三）关于本案被侵害权益定性的问题
本案侵害的行为系行为人获悉关个人卡的银行账号及密码后，经复制与关个人卡相同信息的伪造银行卡侵入银行系统以获取其中的财产，所侵害财产的额度并未超出关个人卡中拥有的合法额度。不论是由关个人卡账号作为侵入的途径，还是被侵害财产的额度，均与合法持有关个人卡的关甲个人密不可分。鉴于此，行为人侵害的权益应属于占有权、使用权归银行而所有权归关甲的个人财产，而非银行的财产。关甲提出被侵害权益属银行财产的主张，于法无据。
（四）关于本案侵权行为的法律性质问题
根据《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，民法上的“债务人为第三人行为向债权人负责的规则”，即侵害债权，学者称之为“干涉合同”、“损害合同”。 侵害债权的行为包括有，（1）非法引诱债务人违约；（2）恶意通谋；（3）直接侵害债权人的债权；（4）直接侵害债务人并使其履行不能；（5）侵害债务人的身体、拘束债务人使其不能履行。侵害债权的法律特征有，（1）侵权行为须以合法债权的存在为前提；（2）行为人主要是债关系以外的第三人；（3）行为人具有主观上的故意；（4）侵害债权制度应当仅作为一种辅助性的法律制度而存在，换言之，只有在合同责任制度不能有效保护债权人的利益，债权人不能根据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应根据侵害债权制度而提出请求。如果债权人可以根据合同直接向债务人提出请求，且要求债务人实际履行债务或承担其他的违约责任足以保护债权人的利益，则债权人没有必要向第三人另行要求侵权损害赔偿。债务人向债权人承担履行责任后，债务人仍然可以向第三人追偿。本案侵权行为属于直接侵害债权人的债权，其法律性质即为侵害债权。
（五）关于合同双方权利义务的问题
根据《商业银行法》第6条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，修改银行卡初始密码属于持卡人的权利而非义务，确保储户财产安全则属于银行的法定义务而非权利。对权利可以放弃，对义务必须履行。核实持卡人的有效身份，银行不仅要求在“人对人”的环节中，更须强化在“人对机”的环节中。将“人对机”的环节中，除验证密码外，银行还需添加身份信息确认的设备，如在POS机或ATM机上增设对其身份证的查验、指纹的比对、签名的识别等相关信息。不致银行卡易被复制，加大对银行卡被冒用的难度，促使其积极主动地更新电子支付系统的技术水平，从而实现对储户财产安全的有效保护。保护储户财产的安全，是银行公信力的基础。既不能因储户设立密码的瑕疵，而免除银行确保储户财产安全的法定义务；更不可因银行电子支付系统的漏洞，而让储户以其财产受损的代价予以买单。 （六）关于本案有否违约的问题
本案的取款期间，关甲既未脱离对关个人卡的控制，相关人员也无出境的记录，更缺复制关个人卡的相应证据。将关个人卡用于粮面经营部的经营使用，可视为关甲对粮面经营部的一种委托授权行为，既不违法，亦无违约。在“人对机”的环节中，银行未能增设相应技术提高确认持卡人有效身份及识别银行卡本身真伪的防范措施，而仅以密码作为判断持卡人有效身份的唯一方式，难以辨别未获授权人的假冒行为，且对短时段、高频次、巨额度、境域外的反常消费，既未及时提醒持卡人的注意，亦未尽审核持卡人真实身份的义务，违反了《商业银行法》第6条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、《电子银行业务管理办法》第31条“金融机构应当将电子银行业务风险管理纳入本机构风险管理的总体框架之中，并应根据电子银行业务的运营特点，建立健全电子银行风险管理体系和电子银行安全、稳健运营的内部控制体系”、第40条“金融机构应采取适当的措施和采用适当的技术，识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份，并应依照与客户签订的有关协议对客户作业权限、资金转移或交易限额等实施有效管理”、第41条第1款“金融机构应当建立相应的机制，搜索、监测和处理假冒或有意设置类似于金融机构的电话、网站、短信号码等信息骗取客户资料的活动”、第2款“金融机构发现假冒电子银行的非法活动后，应向公安部门报案，并向中国银监会报告。同时，金融机构应及时在其网站、电话语音提示系统或短信平台上，提醒客户注意”的规定。由于某银行既未提交关甲存在违反约定的证据，并认可关个人卡内的财产受损为合同外第三人的侵权行为所致，且承认关个人卡内的财产受损结果与关甲等人行为并无直接的因果关系。故此，在核实持卡人有效身份的“人对机”环节中，银行所制发银行卡的科技水平未达领先而易于被复制，且其电子支付系统存在漏洞，具有一定的过错。作为向公众提供服务的某银行未能有效保障储户财产的安全，即构成违约。作为持卡人的关甲，对银行卡信息资料未尽到安全防范与保密义务，也构成违约。
（七）关于关甲存否恶意的问题
依照本案现有的证据，尚不能证明关甲等人与侵权行为人之间存在恶意串通的事实。换言之，只要缺乏证据证明关甲等人与侵权行为人存在主观上的犯意联络，就不能认定关甲等人具有恶意串通。在此情形下，若设想关甲等人与侵权行为人的“恶意串通”，则属于“有错推定”的错误观念，与重证据的现代法律理念相悖。即使今后被证据证明关甲等人具有恶意串通的事实，则属于另一法律关系。如欺诈或侵权，涉嫌犯罪的乃可刑事制裁或银行可依追偿权而实现其合法权益的救济。
综上，根据《电子银行业务管理办法》第89条第1款“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任”的规定，某银行应当履行支付关甲相关存款的义务。法理上，本案属于侵害债权中直接侵害债权人的债权之侵权行为，银行具有承担的能力，本应由银行承担关甲被侵害财产的全部损失责任之后，再向第三人追偿。但考虑在履行合同期间，关甲保管银行卡不善具有一定过错；银行制卡的科技水平并非领先而易于被复制及其电子支付系统存在漏洞，亦具有一定的过错，根据《合同法》第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，两害相权取其轻，对于关个人卡中存款人民币150万元的损失，由双方当事人各自承担一半即75万元为宜。
（作者单位：软件工程职业学院）