强奸及婚内强奸的概念
　　强奸，是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行性行为的一种行为。而婚内强奸就是指婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力，胁迫或者其他手段违背妻子意志，强行与妻子发生性行为关系的行为。且婚内强奸仅仅发生在具有合法婚姻关系的夫妻之间，其独特性就区别与一般强奸罪。作为婚姻关系的主要内容，夫妻双方都有要求性行为的权利和提供性行为的义务。我国《婚姻法》规定夫妻双方应当忠实，从此就能体现夫妻双方性行为的唯一性，且提供性行为也是双方的义务，简单的说就是一方有权要求对方履行义务，应有权利遭到拒绝时维权者具有一定范围内强制履行权。
　　婚内强奸的几种学说
　　全盘否定说
　　配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。甚至向来以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。
　　全盘肯定说
　　丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。
　　折衷说
　　一般情况下丈夫奸淫妻子不构成，但有下列情形之一的可构成强奸罪：(1)男女双方虽以登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。(2)夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的 。
　　婚内强奸的现实情况
　　1997年，上海市青浦区法院对一起离婚中丈夫违背妻子意志用暴力手段强行与妻子进行性行为的案子作出了丈夫构成强奸罪的判决。该案中的检察官陈为明认为，法律只给予夫妻双方平等地自愿地享受性生活的权利，法律并没有给予其中一方以暴力的形式强迫他人而行使其性权利的权利。梁根林副教授针对此案，呼吁最高司法机关“本着对法律的本质的、实质性的理解，本着尊重法律、尊重妇女、维护社会治安的实质精神”，来对强奸罪作出适当的解释，以弥补因刑法无明文规定而给司法机关适用法律时留下的过大的空间，而不能任由“各地，特别是各个区县的基层法院、基层司法机关根据各自的理解去解决”。
　　据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示:七成中国女性认为生活中确实存在着婚内强奸现象。医学专家普遍认为，丈夫强迫的性生活，是造成女性性冷淡的主要原因，也是女性心理障碍、人性障碍、神经及精神疾患的主要原因。如果法律对婚内强奸袖手旁观，那会引发很大的社会隐患。
　　笔者认为，肯定丈夫对妻子构成强奸并不违反罪行法定原则。《刑法》规定是种普遍性规定，所以不可能对其所禁止的每件事项及其细节都做出明确的规定，本人认为只要一事项包含在其《刑法》规顶文义射程范围内，就是《刑法》对其有明文规定，推论，丈夫强奸妻子没有超出《刑法》第236条的文义射程范围，所以刑法第236条认定其构成强奸罪没有违反罪行法定原则。
　　针对反映出来的社会现象，结合我国刑法关于强奸罪的立法规定以及刑法的基本原则,笔者认为：
　　（一）应该进一步完善我国刑法关于强奸罪的规定。
　　（二）增加“婚内强奸”成立的相应条款，但是客观方面应限于双方虽然登记结婚，但同居一段后又分居或者正处于离婚诉讼期间。
　　（三）将分居作为离婚诉讼前的一个法定阶段，并在民事诉讼法中使之法定化；是否已经分居，由受理离婚案的法院应一方诉前请求，做出裁决。这样，在分居期间或者人民法院直接立案后离婚诉讼期间，如果丈夫强迫妻子发生性行为，那么这种强迫就是违背了妇女的意志，先前的合法结婚登记证的法律效力因人民法院的分居裁定或者离婚诉讼而减弱，妻子面对这种非法侵犯自身合法权益的暴力行为，有权实施正当防卫，包括无限防卫权。
　　（四）将“婚内强奸”案的诉权规定为是告诉才处理的案件,这样婚内强奸就不是公诉案件,从而不同于普通的强奸罪.。检察机关(还有公安机关)对于婚内强奸案要做的工作是对追究其刑事责任的形式——诉权的保护和保障，而不能直接干预。这样,妻子可以自己决定是否起诉,是否追究丈夫的刑事责任。
　　（五）根据我国刑法关于罪刑法定原则的规定，在刑法未作专门补充、修改或相应的司法解释未出台以前，丈夫对妻子性权力的侵犯行为从客观方面上看即使符合强奸罪的特征，依法也不宜按强奸犯罪处理。
　　（作者单位：青岛大学法学院）