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摘 要：侵犯著作权罪属于行为犯、情节犯。作为有自身特殊性的侵犯著作权罪存在犯罪未遂形态，但必须在修正后的“情节严重”前提下进行认定。侵犯著作权罪规制了四种可以对应于著作权法的实行行为：复制行为、发行行为、出租行为与信息网络传播行为。可以依据著作权法的理解来认定这四种实行行为的“着手”与“未得逞”，从而认定其犯罪未遂形态。
关键词：侵犯著作权罪;犯罪未遂;行为犯;情节犯;实行的着手;没有既遂
中图分类号：D 923 文献标识码：A 文章编号：2096-9783（2021）02-0076-10
引 言
犯罪未遂问题一直是学界重视的疑难问题1。从上世纪80年代学界就开始争论的数额犯、情节犯是否存在未遂形态的问题，至今意见仍有分歧。而国内针对侵犯著作权罪（以下也简称为“本罪”）之犯罪未遂的系统研究尤其缺乏。如何认定本罪属于情节犯还是数额犯？属于行为犯还是结果犯？以及如何认定犯罪未遂形态等问题，仍存在广泛的学术争议，需要进行深入的探讨。由于理论上对本罪是否存在犯罪未遂形态未有定论，导致在司法审判中出现了许多判决不一的情形。例如，针对未经许可复制他人作品但未在市场上完成销售的行为，有法院依照本罪的犯罪既遂定罪2，而有的法院则依照本罪的犯罪未遂定罪3。
本文从侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态，以及如何认定本罪的未遂形态两个基本性问题进行研究。
一、侵犯著作权罪性质之厘清
对于侵犯著作权罪的性质，学界讨论不多且未有定论。一些学者认为本罪属于行为犯[1]，一些学者认为其属于结果犯[2]。更多学者认为本罪兼有情节犯与数额犯的特点，对两者不做区分[3-4]。笔者认为，厘清侵犯著作权罪的性质是讨论其是否存在未遂状态的关键所在。以下将从两个方面来探讨本罪之性质：一是从行为犯与结果犯的区分上，论证其属于行为犯而非结果犯;二是从论证情节犯与数额犯的关系着手，论证其属于情节犯，其中包含数额犯。
（一）侵犯著作权罪属于行为犯
行为犯是指不以危害结果发生作为犯罪构成的犯罪类型，其基本构成取决于实行行为本身[5]。
第一，从语义学分析，侵犯著作权罪的犯罪基本构成并未包含结果要件。有观点认为，从《刑法》217条中“违法所得”这一用语可以推定本罪是结果犯，因为“违法所得”本身是一种论及结果的表述[3-4]。笔者不赞同这种观点，笔者认为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”并非作为一个结果要件而单独存在，而是对前述“有下列侵犯著作权情形之一”的限制条件。另外，“违法所得数额较大”是对于侵犯著作权行为的情节方面的要求，而并非对实现某种结果的要求。
第二，在客观方面，侵犯著作权罪与行为犯的特征相同。首先，行为犯行为本身的程度决定了其对合法权益的侵害[5]，侵犯著作权罪亦然。侵犯著作权罪行为的完成需要一个过程，对合法权益侵害的程度也随着行为的逐步实行而加深，当实行行为达到一定程度时才构成犯罪既遂。因此，本罪属于程度犯或过程犯，隶属于行为犯。其次，行为犯行为与侵害同时发生，侵犯著作权罪亦然。行为犯有一个明显特征：其实行行为的完成与合法权益遭到现实侵害是同时发生的[5]。本罪所规定的四种犯罪行为4，都是一旦实施完毕就会立即对著作权人或邻接权人的著作权法法益产生实质性的侵害。这是因为这四种行为对应的权利，均是“排他性”的专有权利，一旦未经许可实施这些行为，就会对权利人产生侵害结果。
第三，主观方面，侵犯著作权罪与行为犯的特征相同。由于过失犯必须是结果犯5，以及行为犯与结果犯的相对性，因此可以推断过失不是判断行为犯主观方面的要求，故意才是行为犯主观方面的特征。由于本罪的主观构成要件是“以营利为目的”，属于一种故意的主观状态。因此本罪是故意犯，与行为犯的主观特征一致。
第四，侵犯著作权罪客体特征难以满足结果犯对犯罪结果的要求。侵犯著作权罪不仅侵害个人权益，还会严重危害到我国市场经济秩序。但是，本罪对经济秩序的侵害是一种抽象的侵害，难以对应到一种有形的物质结果。也就是说，这种侵害无法造成有形的物质结果或者造成有实害结果的危险。因此，本罪不可能是结果犯。
综上，本罪属于行为犯中的程度犯。刑法理论普遍认为，程度犯基于不同程度的实行行为，必定存在犯罪的未遂形态[6]。从这一层面分析，本罪有可能存在犯罪未遂形态。
（二）侵犯著作权罪属于情节犯
1.情节犯的内涵以及其与数额犯的关系
情节犯是指刑法分则规定的某种危害社会的行为必须以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪类型[7-8]。之所以刑法要规定情节犯，是因为一般而言这种行为没有达到严重的社会危害程度，只有当该行为达到刑法所规定的“情节严重”时，才达到了需要由刑法进行干涉的程度。因此，情节是情节犯的犯罪构成要件。“情節严重”要件可能涉及到主体、主观方面以及客观方面的内容[7]，还可能包括犯罪构成要件以外与犯罪有关的、能够体现行为危害程度的其他因素[9]。
数额犯是我国刑法中以一定数额作为犯罪构成要件的犯罪形态[10]。笔者认为，数额犯是一种典型的情节犯，应隶属于情节犯。首先，数额犯与情节犯具有相同的特征，即定罪除了需符合犯罪构成诸要件之外，还必须通过其他事实来衡量犯罪行为的社会危害程度。其次，情节犯中的情节涵义较广，包含各种主客观因素。而数额犯中的数额则是属于各种客观因素中的一种。因此，数额应是情节中的子类。
2.侵犯著作权罪属于情节犯，包含数额犯
对于本罪属于情节犯还是数额犯，学界有着不同的观点。一种观点认为本罪属于数额犯[1]。另一种观点认为其属于情节犯[11-12]。更多的论者不把两者做区别，把本罪直接称为是“情节犯或数额犯”[3-4] 。 笔者认为，本罪属于情节犯，包含数额犯，理由如下：
第一，对《刑法》217条作语义学分析，“违法数额较大”只是该犯罪行为可能出现的众多严重情节中的一种。该条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节”构成对本罪的侵犯。从此处的“或者”一词可推断出，“违法所得数额较大”与“有其他严重情节”处于同等位置，即只要客观存在这两者中的其中任何一种情形，都可成立犯罪。同时，可以推断出这两者均隶属于“严重情节”。“违法数额较大”只是众多“严重情节”当中较为典型的一种情节。如上文所述，数额犯是情节犯的子类，这与该法条的语义逻辑完全相符。
第二，从我国情节犯设立的原因分析，侵犯著作权罪的特点符合情节犯设立之理由。在现实生活中，不是一切行为都会对社会产生严重危害，因为立法者不能预知一切构成严重情节的情形，又为了保证刑法的简短价值，所以才将未达到追究刑事责任的行为以“情节严重”、“情节恶劣”的规定予以概述，规定在该行为的社会危害性达到一定严重程度后，才能构成犯罪[8]。侵犯著作权罪所规制的行为正是这么一个在多数情况下还达不到构成严重社会危害性的程度，可以通过前置性法律制度进行规制的行为。随着社会、科技的发展，侵犯著作权行为的侵权方式、侵权作品的类型等内容会不断发生变化6。可以推测，立法者难以通过规定侵犯著作权罪犯罪构成的某一方面的内容使之达到严重危害程度，也难以预见未来所有能够对社会产生严重危害的情形，于是才把“情节严重”纳入到侵犯著作权罪的犯罪构成要件之中，要求在认定该犯罪之时需综合考虑多方面的情节再定罪。
第三，从现实的大量侵权案件可知，认定侵犯著作权罪不仅仅需要考虑违法数额，还要考虑其他诸多情节。诚然，具有经济犯罪特征的知识产权犯罪，数额必是定罪情节中最典型的一种情节，对行为是否达到构成犯罪所要求的社会严重危害程度起到重要的量的衡量作用。但从现实出现的大量侵权案件表明，数额仅为情节中的一种类型，而不是全部。在侵权著作权罪中，还存在大量的其他情节，对“情节严重”的判断起到重要作用，例如：犯罪性质为跨国犯罪与集团犯罪，犯罪对象即被侵权作品的性质与价值，对市场经济秩序造成的直接后果和间接后果，犯罪行为持续时间长短，犯罪的手段与方法等等。
二、侵犯著作权罪之犯罪未遂形态的存在依据
（一）对侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态现有观点的评析
对于本罪是否存在犯罪未遂形态，学界有两种对立的观点。以下是两种观点的结论与理由：
1.侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态的现有观点
（1）否定说
否定说认为本罪不可能存在未遂形态，主要分为以下两种观点：
第一种观点是完全否定说，认为本罪属于情节犯，由于刑法理论普遍认为情节犯不存在犯罪未遂形态，因此直接推断本罪不存在犯罪未遂形态[11-12]。其核心理由是：情节是判定罪与非罪的必要构成要件，若一种行为没有达到“情节严重”的程度，即达不到严重的社会危害程度，从根本上就不成立犯罪，因此便无讨论该行为是否构成犯罪未遂的必要[11-12]。
第二种观点是法定刑否认说。该说认为本罪属于“特殊情节犯”，与其他在刑法分则中无特定情节要求“基本情节犯”相对。该说承认特殊情节犯事实上可能存在未完成形态，但又认为在法定刑适用标准上特殊情节犯不对犯罪停止形态进行划分，不区分既遂与未遂[13-14]。其核心理由是：符合法定情节是特殊情节犯构成犯罪的成立条件。情节要件综合评价了行为的危害程度，其中包含了犯罪行为的进程[14]。只要行为的危害性程度符合法定情节要求，不论犯罪行为是否完成，就构成犯罪，可以适用法定刑。
（2）肯定说
肯定说认为本罪存在犯罪未遂形态，主要分为以下三种观点：
第一种观点是直接故意犯罪说。该说认为，本罪是故意犯罪。获得一定数额的营利，是犯罪行为人所造成的危害结果，而这一结果是行为人所极力追求的。因此，本罪的主观状态是直接故意。由于刑法分则中，除举动犯以外的直接故意犯罪都基本存在着既遂与未遂形态。因此，本罪也当然存在着犯罪未遂形态[15]。
第二种观点是行为犯说。该说认为，本罪把违法所得、非法经营数额以及侵权物品数量等作为评价其犯罪情节的内容，当这些因素达到一定程度后就可以构成犯罪，可见本罪不以对权利人造成一定的损害结果作为犯罪的构成要件，具有行为犯的特征。又由于本罪不属于举动犯，因此基于不同程度的实行行为，必然存在犯罪既遂与未遂的形态[1]。
第三种观点情节犯兼数额犯说。该说认为本罪属于数额犯或者情节犯，由于情节犯、数额犯两者均存在犯罪未遂，因此本罪存在犯罪未遂。该说认为，情节要件只是犯罪的众多构成要件之一。未达到情节要件的要求只能说明该行为并未构成犯罪既遂形态，但其仍可能具备修正的犯罪构成要件而构成犯罪未完成形态。此外，缺乏法定的情节要件并不意味着该行为就属于“情节显著轻微”而不构成犯罪。该说同时认为由于作为犯罪构成要件的犯罪数额并不具有出罪的功能，数额犯也存在犯罪未遂。因此本罪存在犯罪未遂形态[3] [16]。
2.对现有观点的评析
（1）否定說
对于否定说的第一种观点，笔者认为，该说混淆了“犯罪未遂扩张的构成要件”与“犯罪的基本构成要件”或“犯罪既遂形态的构成要件”。刑法分则对具体犯罪的规定，其列举的犯罪构成要件是成立该犯罪既遂形态所具备的全部要件，而不是犯罪成立的构成要件。而犯罪未遂的设立，是刑法总则对分则的构成要件进行了扩张，确立了犯罪成立的新的构成要件[17-18]，实际上降低了成立犯罪的门槛。因此，从“基本的构成要件的扩张”角度看，刑法分则中所规定的“情节严重”，应该被理解为是构成该犯罪既遂形态的构成要件，而不是犯罪成立的构成要件。因此，一种行为的犯罪既遂形态的构成要件包含“情节严重”，并不能直接推断出该种行为就没有犯罪未遂形态。犯罪既遂形态的构成要件包含“情节严重”，不影响扩张后的犯罪成立构成要件中也包含扩张后的“情节严重”来对入罪行为进行限制。只要合理地设定扩张后的“情节严重”的认定标准，就不会过分扩大具体犯罪的惩罚范围。 对于否定说的第二种观点，筆者认为其存在几个明显的缺陷。第一，该说与完全否定说类似，错误地认为刑法分则中规定的“特殊情节犯”的构成要件是犯罪的成立条件，混淆了“犯罪未遂扩张的构成要件”与“犯罪基本构成要件”或“犯罪既遂的构成要件”。该说的逻辑基础是刑法分则中的“基本情节犯”都是基于犯罪既遂形态标准而设立的，而其余“特殊情节犯”都不以犯罪既遂形态作为定罪标准，而以犯罪是否成立作为定罪标准。这就相当于否认了刑法总则对分则的普遍适用性与修正作用。第二，按照该说的逻辑，“特殊情节犯”中的“情节”涵盖了“犯罪进程形态”，无论是犯罪未遂还是犯罪既遂，只要满足了一定的情节的量的要求就成立犯罪，并且在定罪后都只按照基本法定刑进行处罚。众所周知，犯罪未遂形态对于社会的危害程度比既遂形态低，因此其应适用的法定刑也应免除或减轻，这明显违反了罪刑相适应的原则。
（2）肯定说
对于肯定说的第一种观点，笔者认同本罪是直接故意犯罪。但是仅仅从本罪是直接故意犯罪就推断出其存在犯罪未遂形态，而没有正面回答“情节严重”构成要件对于其犯罪成立的作用这个至关重要的问题，依然是难以使人信服。而且，一个罪名是否可以独立存在，与其是否存在犯罪未遂形态没有直接的联系，不能由此简单推出本罪就存在犯罪未遂形态。
对于肯定说的第二种观点，笔者认同本罪属于行为犯，以及行为犯由于其特征普遍存在犯罪未遂形态的观点。但是，该观点仅仅论述了本罪属于行为犯，却没有正面回答本罪属于情节犯还是数额犯，更没有针对情节犯与数额犯是否存在犯罪未遂形态的问题进行论述，难以与肯定说抗衡。
对于肯定说的第三种观点，该观点有一定的合理性，其论述的情节犯与数额犯具有犯罪未遂形态也有理有据，但仍有两个缺陷：一是没有理清情节犯与数额犯之间的关系;二是没有论述清楚本罪究竟属于情节犯还是数额犯。
（二）侵犯著作权罪存在犯罪未遂形态之辨析
从上文的论述可知，本罪属于行为犯，同时属于情节犯。由于学界对行为犯存在犯罪未遂形态的结论无异议，但对于情节犯是否存在犯罪未遂颇有争议。因此，笔者辨析的核心便落在该问题的论述上。
1.情节犯存在犯罪未遂形态
对于情节犯是否存在犯罪未遂形态，学界主要有正反两种观点。
否定说曾得到很多学者的支持。否定说认为情节犯不存在犯罪未遂形态。学者分析的原因大体一致，即认为：情节犯的成立必须要符合法定的情节要件，否则仅仅是违法而不是犯罪。当法定情节要件具备的时候，情节犯在构成犯罪的同时构成了犯罪的完成形态。因此，情节犯不可能存在犯罪未遂形态[19-20]。还有的学者在著作权中把情节犯归入犯罪既遂犯的范畴来论述[11]。
肯定说主要有三种观点。第一种观点认为，情节犯自然成为犯罪未遂。原因是：刑法理论普遍认为，一旦犯罪行为具备犯罪构成的所有要件，即成立犯罪既遂。而情节作为情节犯的犯罪构成要件，因犯罪分子意志以外的原因或障碍而不能实现，自然成立犯罪未遂[21-22]。第二种观点把情节犯归类为结果犯、行为犯和危险犯，进行逐一论述，认为无论情节犯属于哪一种性质，均存在犯罪未遂形态。该观点认为，性质属于行为犯的情节犯，“行为人不仅要实施具体的构成要件行为，还必须达到刑法所要求的程度”;虽然刑法没有将其对于对象的侵害或者危险这种意义上的结果作为构成要件，但成立犯罪依然需要存在这种意义上的结果。因此，当行为犯没有完全实现该结果时，就有存在犯罪未遂的可能[23]。第三种观点认为，情节犯的未遂是指在已具备“情节严重”条件的情况下，行为人之犯罪实行行为的未能得逞[24-25]。还有学者在此基础上进行了延伸与探讨，认为当行为人实施了危害行为并已具备一部分的情节要素，其客观危害已经造成或将要造成，其主观犯罪意图非常明显，然而，由于行为人意志之外的原因，使该行为没有具备全部构成要件而中止了，这种情况下情节犯存在未完成形态[7]。该观点进而说明，有两种情况情节犯肯定存在犯罪未遂形态：一是以行为的某些特点作为决定性要件的情节犯;二是以某种危害结果作为决定性情节的情节犯[7]。
笔者认同肯定说的最后一种观点，即在某些情况下情节犯存在犯罪未遂形态，尤其是以行为的某些特点为决定性要件的情节犯。原因如下：首先，犯罪未遂的性质是“扩张的构成要件”。刑法分则中所规定的情节犯与其他犯罪一样，均受到刑法总则的调整，从原则上说可以存在犯罪未遂形态。情节犯中的情节要件是犯罪既遂形态的成立要件，而非是否构成犯罪的成立要件。但由于情节犯的特殊性，为了防止情节犯范围的扩大，这种调整后的“扩张的构成要件”依然需要有“情节严重”这一构成要件。这种扩张后的“情节严重”的认定标准需要根据具体犯罪的不同情形进行调整。其次，当行为人实施了危害行为并已具备一部分的情节要素，行为人的主观犯罪意图非常明显，客观危害也已经造成或将要造成，其行为已经超越了一般违法行为的情况下，就可以说该犯罪行为属于犯罪未遂形态。这是具备了“情节严重”前提条件下的犯罪未遂。最后，以行为的某些特点为决定性要件的情节犯，一方面来说，由于行为具有自身的发展过程，因而可以根据行为的发展过程来确定不同的犯罪形态;另一方面说，因为犯罪行为的特征明显，且刑法分则对于犯罪行为的限制条件众多或者说构成要件细致而具体。在这样的框架下，我们较容易在行为人的犯罪结果还未达成之前，就能够判断行为人的犯罪意图，以及该行为是否或即将造成客观的危害，其危害程度是否达到扩张后的“情节严重”，从而判断是否构成了犯罪未遂行为。
2.侵犯著作权罪作为有自身特殊性的情节犯，存在犯罪未遂形态
本罪的特点决定其存在犯罪未遂形态。
第一，侵犯著作权罪以行为的某些特征为犯罪决定性要件。首先，本罪属于行为犯中的过程犯。随着行为一步一步的开展，行为的实施程度的加深，就一定会经历从犯罪结果从尚未实现到最终实现的过程。因此，能够存在犯罪未遂形态。其次，侵犯著作权罪对入罪的行为进行了严格的限制，这些限制条件与“情节严重”要件共同构成了犯罪的决定性要件。一是，主观方面的限制，必须是“以营利为目的”。这种主观状态，容易在未达成危害结果之前，通过客观的行为表现出来。例如，为销售盗版书籍而通过各种渠道散布盗版书广告，为收取在网络传播盗版电影的收益而在网页上提供刊登收费广告服务等。二是，行为对象的限制，行为对象必须限定《刑法》217条列举的作品对象范围之内[26]。由于侵犯著作权必须先有对原作品的“接触”行为，因此行为对象也容易在未达成危害结果之前，通过前期的客观行为而确定。三是，行为方式的限制。《刑法》217条明确规定了本罪的几种行为方式，并且以这些行为的特征作为客观方面的构成要件。这些行为的行为方式拥有鲜明的特点，可以在危害结果发生之前就通过客观的证据所印证，例如，复制行为必然需要有复制设备如扫描机、计算机的准备，“发行”行为必然有销售前的邀约或者销售信息的发布。因此，笔者认为，本罪符合成立未遂犯的客观要求。 第二，侵犯著作权罪从犯罪开始着手实行，到最后实现危害结果之间存在一定的时间间隔，因此容易区分犯罪未遂形态与既遂形态。刑法理论一般认为，如果犯罪行为一旦着手实行就能达到既遂，或者着手的实行与既遂之间难以分割，那么难以证明犯罪未遂形态的存在[27]。与此相反，侵犯著作权罪是一项需要有较多前期准备工作，并且要按照一定的计划或步骤实施，才能实现危害结果的犯罪。以传统的复制盗版书籍的行为为例：行为人要制作盗版书籍，首先需要准备扫描、复印或打印的设备，还要准备纸张和装订工具;其次行为人要获得原始的图书作品，进行扫描、文字识别或文字录入工作;最后进行书本的印刷，装订成册，制作成侵权复制品，实现最后的侵害结果。整个过程将会持续一段时间。如果进行数量较大的盗版书籍的复制，整个过程持续的时间间隔会更长。再以目前多发的在网络上以营利为目的传播电影作品的行为为例：行为人首先需要搭建能够发布电影的网络平台或网站，购买或租借相应的服务器储存空间;然后要获取原版的电影，经过处理以后，再在平台上进行发布与传播，最后实现侵害结果。虽然相比传统的复制与发行盗版作品而言，这种行为从实施到完成持续时间较短，但是其两者之间依然存在一定的时间间隔，可以进行有效区分。
第三，侵犯著作权罪的行为对著作权权利以及社会主义市场经济管理秩序有紧迫的危险性，存在未遂犯的理论前提。众所周知，著作权是一种排他权利或专有权利，本罪所规制的四种类型的行为一旦开始着手实行，就会对著作权人与相关权利人的权利带来可以预见的损害。这种损害直接侵害了著作权人与相关权利人的著作财产权，导致他们应当得到的财产收入下降。同时，本罪还会侵害市场经济的管理秩序。这些迫在眉睫的损害，按照结果无价值的理论，其实质是对个人以及社会法益的威胁，这也是本罪存在犯罪未遂形态的另一种有力的依据。
三、侵犯著作权罪之犯罪未遂形态的成立条件
我国刑法理论将未遂犯的特征或成立条件概括为三点：一是已经着手实行犯罪，二是未得逞，三是未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因7。本罪之犯罪未遂的成立必须要满足这三点条件。关于本罪之犯罪未遂的认定问题，只要找准两个关键点：“侵犯著作权罪实行行为的着手”与“侵犯著作权罪的既遂”。在这两个节点之间的犯罪形态就是本罪的犯罪未遂形态。由于本罪涉及四种情形，因此笔者将首先梳理清楚四种侵犯著作权罪的具体犯罪行为，然后再确定这四种具体犯罪行为的“着手”与“既遂”标准。
刑法是所有部门法的保障法，具有第二次性违法的规范属性[28]，这一点在刑法学界基本达成一致。基于刑法犯罪二次违法性理论，动用刑法应是在部门法进行了前置规范与制裁后仍无法有效禁止所针对的侵权行为时才采取的措施。因此，刑法的规定应该建立在相关部门法规定的基础之上。立法者在撰写刑法时必然需要考虑前置性的法律规范，并对其中一部分会构成严重社会危害性的行为设定更为严格的成立犯罪的构成要素进行规制。例如提升整体危害性、增加构成要素数量等[28]。据此，笔者认为确定本罪之犯罪未遂的成立条件，除了要依据《刑法》以外，还应结合《著作权法》、相关著作权条例法规以及相应的刑事司法解释来综合确定其具体涵义8。
（一）侵犯著作权罪之具体犯罪行为
《刑法》第217条列出了四种侵犯著作权的情形，对应不同类型的著作权侵权行为。秉承刑法二次违法性的理念，笔者将以著作权法的概念为基础，逐一分析每种情形，从而确定侵犯著作权罪所要规制的具体犯罪行为。
1.“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”情形
第一种情形，是对应著作权法中著作权人的复制权与发行权而设计的。依据《著作权法》第10条第一款第5、6、7、12项，可知复制权、发行权、出租权、信息网络传播权所具体控制的行为。《刑事司法解释（二）》第2條，把《刑法》217条中的“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”;《刑事司法意见》第12条又对217条中的“发行”进行了扩大解释，认定其“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动9。”其中“总发行、批发、零售”对应发行行为10;“通过信息网络传播”对应信息网络传播行为;“出租”对应出租行为。“展销”按语义理解应为展览并销售，即在展览后，面向公众销售作品的原件或复制件;单独的展览而没有销售的行为不构成“展销”。因此“展销”应对应发行行为，而非展览权控制的展览行为。
综上，综合刑法、著作权法以及刑事司法解释，第一种情形中的“复制发行”行为不仅规制复制行为、发行行为，还包括出租行为与信息网络传播行为。
2.“出版他人享有专有出版权的图书的”情形
第二种情形，是对应著作权法中出版者的版式设计权这一邻接权而设计的?。版式设计权是对同一本出版物，出版者有权禁止他人进行完全或基本相同的复制[29]。因此，此处的“出版”应规制的是复制行为。
3.“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”情形
第三种情形，是对应著作权法中录音录像制作者的复制权与发行权这一邻接权而设计的。与第一种情形类似，由于刑事司法解释把“复制发行”进行了扩大解释，因此此处的“复制发行”应规制的是复制行为、发行行为、出租行为以及信息网络传播行为。
4.“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”情形
第四种情形，是对应著作权法中美术作品著作权人的复制权与发行权而设计的。此处的“制作”是对原作品的复制，而出售则是发行行为的一种。因此，第四种情形所规制的行为是复制行为与发行行为。
（二）侵犯著作权罪实行行为的着手
犯罪未遂与预备区别的标志是行为人是否已着手实行犯罪。关于如何认定着手，刑法学有多种学说。目前我国的主流学说是实质的客观说。该说认为，行为侵害法益的客观危险达到紧迫程度时就是着手，此间不需要考虑故意[30]。 认定犯罪行为的着手，必须先考察行为人的行为是否符合刑法分则规定的类型化的犯罪行为特征[31]。如上文所述，《刑法》第217条列出了四种犯罪情形，对应着以下四种类型化的具体犯罪行为。当这四种行为开始实施并对法益侵害的危险性达到了一定紧迫程度时，就是着手。
1.复制行为的着手
根据实质的客观说，行为人未经著许可，开始实施在有形物质载体之上再现他人作品，形成作品的有形复制件的行为，就是复制行为的着手。例如，行为人把他人的文字作品放置到扫描机上进行扫描后，在打印设备上按下“打印”按钮的时候就是复制行为的着手。又如，行为人把他人的录像作品刻录在空白的光碟上，在放入或载入原始作品后，按下“刻录”按钮的时候就是复制行为的着手。再如，行为人将他人作品上传至向公众公开的网站，在计算机中选定了目标文件，按下“上传”或“发送”按钮的时候就是复制行为的着手。
2.发行行为的着手
著作权法意义上的发行行为有两种方式：出售和赠与。赠与行为因不满足“以营利为目的”的构成要件而被排除在本罪的实行行为之外。因此，行为人未经许可，开始向公众出售作品的原件或复制件之时，就是发行行为着手。
何时为开始出售，仍需要细致论述。销售行为得以实行，必须要有买卖双方的客观存在。在购买方出现之前，销售方为实现销售侵权商品所做的一切行为，如发布广告、招揽顾客、存储商品、摆放与装饰商品等行为，都是预备行为。只有当购买者出现，并且买卖双方对出售的商品达成了买卖的合意时，才能认定为开始出售。若销售方发出邀约，购买方还未接受，那么由于缺少购买方，还不能认定为开始出售[13]。
3.既复制又发行行为的着手
对于既复制又发行的行为，是当复制行为开始实行之时属于著手，还是发行行为开始实行之时属于着手，需要探讨。
在刑法理论中，按照实行行为的构成要素，将实行行为的构成中只有一个行为要素的情况，命名为单一实行行为;反之，将实行行为的构成中包含多个行为要素的情况，命名为复合实行行为[31]。因为既复制又发行的行为存在两个行为要素，所以属于复合实行行为。对于这种行为的着手认定，学界分为“前一行为说”和“具体分析说”两种观点。“前一行为说”认为行为人开始实施第一个要素行为就是实行的着手，不区分复合实行行为的类型[32-33]。而“具体分析说”则认为复合行为的着手，应区分两种情形。第一种情形，各个实行行为彼此之间独立，具有松耦合的关系，行为的着手以两个行为中前一行为的开始实行为准。第二种情形，实行行为的整体性较强，各个实行行为之间彼此相关联，应以两个行为中后一行为的开始实行为准[34]。在这种情况下，复合行为的各个实行行为之间是缺一不可的关系，当前后两个实行行为完全具备时，这种复合行为犯才成立[31]。笔者赞同具体分析说。对于既复制又发行的行为，与单独的复制行为和单独的发行行为相区别，应是一种先复制后发行的行为。由于只有制作了作品的复制件，发行行为才会有行为的对象——侵权商品。因此，复制行为成为了发行行为的预备行为，两者之间具有先后顺序与紧密的关联关系，属于第二情形的复合行为。所以，笔者认为，既复制又发行的行为，应以发行行为的开始实行之时为着手。
4.出租行为的着手
依据我国著作权法的理解，行为人未经许可，开始以有偿许可的方式许可他人临时使用相关作品之时?，就是出租行为着手。
原理与出售行为类似，当出租人与租借人双方都客观存在时，出租行为才存在可以开始实行的前提条件。只有当出租人与租借人达成了对作品出租的合意之时，才能认定为开始出租的行为。仅仅邀约的行为，不能认定为出租行为的着手。
5.信息网络传播行为的着手
依据著作权法的理解，当行为人未经许可，开始把作品放置于交互式的网络上，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品成为可能之时，就是信息网络传播行为的着手。如今互联网飞速发展，居民普遍的网速已经达到十几MB/s甚至更快，作品的上传时间大大缩短。因此，开始实施上传与上传完成之间的时间间隔极短，可以忽略不计。又由于上传完成能够在服务器形成有效的记录，能够形成被司法人员识别的客观证据。因此，笔者认为，可以把信息网络传播权行为的着手定为作品上传完成之时，即使得公众能够接触作品之时。例如，行为人把作品上传至公开网站，当作品在网站的服务器中形成了复制件，使得该作品能够被公众所接触时，就是着手。
（三）侵犯著作权罪的既遂
犯罪未遂成立的另一个条件是未得逞或没有既遂。未得逞是区分未遂犯与既遂犯的基本标志。要认定侵犯著作权罪是否未得逞，只要确定既遂的标准，没有达到既遂标准的，就是未得逞。侵犯著作权罪属于行为犯。因此本罪犯罪既遂的标准应为侵犯著作权具体行为的完成，而不是犯罪结果的发生。
1.复制行为的既遂
对于复制行为，既遂标准就是成功使得他人作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，形成作品的复制件，并且该复制件与原作品构成“实质性相似”。“实质性相似”判定的具体标准可以直接采用著作权法的判断标准。
2.发行行为的既遂
对于发行行为，既遂标准应是销售行为的完成，实现侵权产品有形载体所有权的转移。若钱货交易完成，侵权产品有形载体的所有权完成了转移，是典型的既遂;侵权产品的有形载体已经交付，但货款尚未结清，因为所有权并未发生实际的转移，不属于既遂;侵权产品的有形载体虽未交付，但货款已结清，理论上说所有权已转移，属于既遂。
3.既复制又发行行为的既遂
对于既复制又发行的行为，如上文所述，复制行为是发行行为的预备行为，因此应以后一行为即发行行为的既遂为复合行为的既遂标准。
4.出租行为的既遂
对于出租行为，从理论上说出租行为是用租金换取对作品有形载体暂时的使用权，期限为约定的租期。因此，出租行为的既遂应是租借者通过支付租金，获得对作品有形载体的暂时使用权之时。同发行行为类似，若钱货交易完成，是典型的既遂;侵权产品的有形载体虽未交付，只要货款结清，属于使用权转移，当属既遂;侵权产品的有形载体已经交付，但是货款尚未结清的情况，因使用权未发生实际的转移，不属于既遂。 5.信息网络传播行为的既遂
对于信息网络传播行为，既遂的标准应为该侵权作品已经被公众获得或接触之时。从理论上说，信息网络传播行为的既遂应该是行为人把侵权作品放置于网络上，使得公众能够接触到之时。但是，如果这样认定既遂，将难以通过客观证据而有效区分出行为的未遂与既遂。而公众在客观接触作品之后，能够在计算机中留下浏览量、下载量等可识别与固定的证据。因此，笔者认为，适当推迟既遂的认定时间，在实践层面上，有助于区别既遂与未遂。
（四）扩张后的“情节严重”前提条件的认定
侵犯著作权罪属于情节犯，“情节严重”是犯罪成立的构成要件。情节犯的未遂犯必须在具备扩张后的“情节严重”要件的条件下进行认定，以判断该行为是否对法益的侵害达到了一定程度的危险性，并且这种危险将构成严重的社会危害性。因此，判断本罪的犯罪未遂，不仅要确定行为的是否“着手”与“未得逞”，还要先满足“情节严重”的前提条件。即本罪的犯罪未遂必须获得“情节严重”的实证，方可认定。但是，这种扩张后的“情节严重”的具体情形与数额标准的确定，需要结合大量现实中遇到的具体案件进行统计、分析，再综合研究得出。在此，笔者仅大胆提出一些可以被认为是扩张后的“情节严重”的情形，供学界同仁参考与批评。
1.复制行为“情节严重”的认定
对于复制行为，“情节严重”的情形可以是：行为人的目标复制件数量达到一定数量以上，或者应得的全部“非法经营数额”达到一定金额以上?。目标复制件的数量可以通过客观的证据来确定，如提前准备好的纸张数量或封皮数量、空白光碟的数量，在打印机器上输入的打印份数、在刻录机器上输入的刻录份数，与他人沟通文件中写好的计划复制份数等。但是，如果仅仅把他人作品上传至服务器，由于该行为只在服务器的内存中形成了一份复制件，没有达到一定的数量前提要求，因此该复制行为没有达到“情节严重”的要求，不能认定为犯罪未遂。
2.发行行为“情节严重”的认定
对于发行行为，“情节严重”的情形可以是：行为人目标出售侵权作品的数量达到一定数量以上，或者应得的全部“非法经营数额”达到一定金额以上。目标出售的侵权作品数量可以通过计算行为人在侵权实施过程中，各环节所处理的侵权产品的全部数量而确定。
3.既复制又发行行为“情节严重”的认定
对于发行行为，“情节严重”的情形应为复制行为与发行行为各自情节的叠加，即按照两者制作、储存、运输、销售的侵权作品复制件的数量进行叠加计算，或者应得的全部“非法经营数额”进行叠加计算。只有达到一定数量以上或者一定金额以上，才能认定为符合“情节严重”的前提條件。
4.出租行为“情节严重”的认定
对于出租行为，“情节严重”的情形可以是：目标出租侵权作品复制件的件数达到一定数量以上，或者应得的全部“非法经营数额”达到一定金额以上。
5.信息网络传播行为“情节严重”的认定
对于信息网络传播行为，笔者认为可以综合考虑以下因素：第一，网站的注册用户数量，以及网站所收取的会员注册费或者其他费用;第二，同类作品的历史浏览量、历史下载量;第三，应得的全部违法收入，可以考察行为人在网站上直接或者间接收取费用的金额，例如通过刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式进行收费。
综上所述，《刑法》第217条所列的四种本罪的犯罪情形，按照相关刑事司法解释的规定，可以分别对应于著作权法意义上的复制行为、发行行为、出租行为与信息网络传播行为。这四种行为在满足扩张后的“情节严重”的前提条件下，具体实行行为的开始“着手”但“没有既遂”之时，就构成了本罪的犯罪未遂。
结 语
从世界范围来看，著作权的刑事保护掀起了浪潮。世界许多国家都对著作权犯罪行为采取了越来越严格的惩戒措施，包括惩戒犯罪未遂行为。但是，我国对于侵犯著作权罪犯罪未遂的系统研究依然比较欠缺。本文仅仅论证了侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态以及如何认定犯罪未遂形态的成立两个基础性问题。笔者认为，侵犯著作权罪属于行为犯、情节犯，其犯罪未遂形态客观存在，并且可以依据著作权法明确侵犯著作权罪的具体犯罪行为，以及确定其构成犯罪未遂的成立条件。但是，在当前的大环境下，我国是否需要对这种犯罪未遂形态进行处罚，处罚的依据有哪些，如何设定扩张以后的“情节严重”的具体情形、具体数额，以及如何量刑等问题仍然需要进一步的研究。
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The State of Attempted Crime of Crime of Copyright Infringement
Xu Lu， Lü Guoqiang
（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
Abstract： The crime of copyright infringement is a kind of behavioral offenses and crimes with circumstances. The crime of infringing copyright with its own particularities has unaccomplished states. But only on the premise of amended "gravity （flagrancy） of the circumstances" can this attempted crime be determined. In criminal law， the crime of infringing copyright regulates four kinds of actions corresponding to copyright law： copying， distribution， renting and information network communication. The start of perpetrating a crime and unaccomplished of a crime of these four criminal acts can be determined based on the concepts in copyright law.
Key words： crime of copyright infringement; attempted crime; behavioral offense; crime with circumstance; the start of perpetrating a crime; not accomplished
关键词：侵犯著作权罪;犯罪未遂;行为犯;情节犯;实行的着手;没有既遂
中图分类号：D 923 文献标识码：A 文章编号：2096-9783（2021）02-0076-10
引 言
犯罪未遂问题一直是学界重视的疑难问题1。从上世纪80年代学界就开始争论的数额犯、情节犯是否存在未遂形态的问题，至今意见仍有分歧。而国内针对侵犯著作权罪（以下也简称为“本罪”）之犯罪未遂的系统研究尤其缺乏。如何认定本罪属于情节犯还是数额犯？属于行为犯还是结果犯？以及如何认定犯罪未遂形态等问题，仍存在广泛的学术争议，需要进行深入的探讨。由于理论上对本罪是否存在犯罪未遂形态未有定论，导致在司法审判中出现了许多判决不一的情形。例如，针对未经许可复制他人作品但未在市场上完成销售的行为，有法院依照本罪的犯罪既遂定罪2，而有的法院则依照本罪的犯罪未遂定罪3。
本文从侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态，以及如何认定本罪的未遂形态两个基本性问题进行研究。
一、侵犯著作权罪性质之厘清
对于侵犯著作权罪的性质，学界讨论不多且未有定论。一些学者认为本罪属于行为犯[1]，一些学者认为其属于结果犯[2]。更多学者认为本罪兼有情节犯与数额犯的特点，对两者不做区分[3-4]。笔者认为，厘清侵犯著作权罪的性质是讨论其是否存在未遂状态的关键所在。以下将从两个方面来探讨本罪之性质：一是从行为犯与结果犯的区分上，论证其属于行为犯而非结果犯;二是从论证情节犯与数额犯的关系着手，论证其属于情节犯，其中包含数额犯。
（一）侵犯著作权罪属于行为犯
行为犯是指不以危害结果发生作为犯罪构成的犯罪类型，其基本构成取决于实行行为本身[5]。
第一，从语义学分析，侵犯著作权罪的犯罪基本构成并未包含结果要件。有观点认为，从《刑法》217条中“违法所得”这一用语可以推定本罪是结果犯，因为“违法所得”本身是一种论及结果的表述[3-4]。笔者不赞同这种观点，笔者认为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”并非作为一个结果要件而单独存在，而是对前述“有下列侵犯著作权情形之一”的限制条件。另外，“违法所得数额较大”是对于侵犯著作权行为的情节方面的要求，而并非对实现某种结果的要求。
第二，在客观方面，侵犯著作权罪与行为犯的特征相同。首先，行为犯行为本身的程度决定了其对合法权益的侵害[5]，侵犯著作权罪亦然。侵犯著作权罪行为的完成需要一个过程，对合法权益侵害的程度也随着行为的逐步实行而加深，当实行行为达到一定程度时才构成犯罪既遂。因此，本罪属于程度犯或过程犯，隶属于行为犯。其次，行为犯行为与侵害同时发生，侵犯著作权罪亦然。行为犯有一个明显特征：其实行行为的完成与合法权益遭到现实侵害是同时发生的[5]。本罪所规定的四种犯罪行为4，都是一旦实施完毕就会立即对著作权人或邻接权人的著作权法法益产生实质性的侵害。这是因为这四种行为对应的权利，均是“排他性”的专有权利，一旦未经许可实施这些行为，就会对权利人产生侵害结果。
第三，主观方面，侵犯著作权罪与行为犯的特征相同。由于过失犯必须是结果犯5，以及行为犯与结果犯的相对性，因此可以推断过失不是判断行为犯主观方面的要求，故意才是行为犯主观方面的特征。由于本罪的主观构成要件是“以营利为目的”，属于一种故意的主观状态。因此本罪是故意犯，与行为犯的主观特征一致。
第四，侵犯著作权罪客体特征难以满足结果犯对犯罪结果的要求。侵犯著作权罪不仅侵害个人权益，还会严重危害到我国市场经济秩序。但是，本罪对经济秩序的侵害是一种抽象的侵害，难以对应到一种有形的物质结果。也就是说，这种侵害无法造成有形的物质结果或者造成有实害结果的危险。因此，本罪不可能是结果犯。
综上，本罪属于行为犯中的程度犯。刑法理论普遍认为，程度犯基于不同程度的实行行为，必定存在犯罪的未遂形态[6]。从这一层面分析，本罪有可能存在犯罪未遂形态。
（二）侵犯著作权罪属于情节犯
1.情节犯的内涵以及其与数额犯的关系
情节犯是指刑法分则规定的某种危害社会的行为必须以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪类型[7-8]。之所以刑法要规定情节犯，是因为一般而言这种行为没有达到严重的社会危害程度，只有当该行为达到刑法所规定的“情节严重”时，才达到了需要由刑法进行干涉的程度。因此，情节是情节犯的犯罪构成要件。“情節严重”要件可能涉及到主体、主观方面以及客观方面的内容[7]，还可能包括犯罪构成要件以外与犯罪有关的、能够体现行为危害程度的其他因素[9]。
数额犯是我国刑法中以一定数额作为犯罪构成要件的犯罪形态[10]。笔者认为，数额犯是一种典型的情节犯，应隶属于情节犯。首先，数额犯与情节犯具有相同的特征，即定罪除了需符合犯罪构成诸要件之外，还必须通过其他事实来衡量犯罪行为的社会危害程度。其次，情节犯中的情节涵义较广，包含各种主客观因素。而数额犯中的数额则是属于各种客观因素中的一种。因此，数额应是情节中的子类。
2.侵犯著作权罪属于情节犯，包含数额犯
对于本罪属于情节犯还是数额犯，学界有着不同的观点。一种观点认为本罪属于数额犯[1]。另一种观点认为其属于情节犯[11-12]。更多的论者不把两者做区别，把本罪直接称为是“情节犯或数额犯”[3-4] 。 笔者认为，本罪属于情节犯，包含数额犯，理由如下：
第一，对《刑法》217条作语义学分析，“违法数额较大”只是该犯罪行为可能出现的众多严重情节中的一种。该条规定“违法所得数额较大或者有其他严重情节”构成对本罪的侵犯。从此处的“或者”一词可推断出，“违法所得数额较大”与“有其他严重情节”处于同等位置，即只要客观存在这两者中的其中任何一种情形，都可成立犯罪。同时，可以推断出这两者均隶属于“严重情节”。“违法数额较大”只是众多“严重情节”当中较为典型的一种情节。如上文所述，数额犯是情节犯的子类，这与该法条的语义逻辑完全相符。
第二，从我国情节犯设立的原因分析，侵犯著作权罪的特点符合情节犯设立之理由。在现实生活中，不是一切行为都会对社会产生严重危害，因为立法者不能预知一切构成严重情节的情形，又为了保证刑法的简短价值，所以才将未达到追究刑事责任的行为以“情节严重”、“情节恶劣”的规定予以概述，规定在该行为的社会危害性达到一定严重程度后，才能构成犯罪[8]。侵犯著作权罪所规制的行为正是这么一个在多数情况下还达不到构成严重社会危害性的程度，可以通过前置性法律制度进行规制的行为。随着社会、科技的发展，侵犯著作权行为的侵权方式、侵权作品的类型等内容会不断发生变化6。可以推测，立法者难以通过规定侵犯著作权罪犯罪构成的某一方面的内容使之达到严重危害程度，也难以预见未来所有能够对社会产生严重危害的情形，于是才把“情节严重”纳入到侵犯著作权罪的犯罪构成要件之中，要求在认定该犯罪之时需综合考虑多方面的情节再定罪。
第三，从现实的大量侵权案件可知，认定侵犯著作权罪不仅仅需要考虑违法数额，还要考虑其他诸多情节。诚然，具有经济犯罪特征的知识产权犯罪，数额必是定罪情节中最典型的一种情节，对行为是否达到构成犯罪所要求的社会严重危害程度起到重要的量的衡量作用。但从现实出现的大量侵权案件表明，数额仅为情节中的一种类型，而不是全部。在侵权著作权罪中，还存在大量的其他情节，对“情节严重”的判断起到重要作用，例如：犯罪性质为跨国犯罪与集团犯罪，犯罪对象即被侵权作品的性质与价值，对市场经济秩序造成的直接后果和间接后果，犯罪行为持续时间长短，犯罪的手段与方法等等。
二、侵犯著作权罪之犯罪未遂形态的存在依据
（一）对侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态现有观点的评析
对于本罪是否存在犯罪未遂形态，学界有两种对立的观点。以下是两种观点的结论与理由：
1.侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态的现有观点
（1）否定说
否定说认为本罪不可能存在未遂形态，主要分为以下两种观点：
第一种观点是完全否定说，认为本罪属于情节犯，由于刑法理论普遍认为情节犯不存在犯罪未遂形态，因此直接推断本罪不存在犯罪未遂形态[11-12]。其核心理由是：情节是判定罪与非罪的必要构成要件，若一种行为没有达到“情节严重”的程度，即达不到严重的社会危害程度，从根本上就不成立犯罪，因此便无讨论该行为是否构成犯罪未遂的必要[11-12]。
第二种观点是法定刑否认说。该说认为本罪属于“特殊情节犯”，与其他在刑法分则中无特定情节要求“基本情节犯”相对。该说承认特殊情节犯事实上可能存在未完成形态，但又认为在法定刑适用标准上特殊情节犯不对犯罪停止形态进行划分，不区分既遂与未遂[13-14]。其核心理由是：符合法定情节是特殊情节犯构成犯罪的成立条件。情节要件综合评价了行为的危害程度，其中包含了犯罪行为的进程[14]。只要行为的危害性程度符合法定情节要求，不论犯罪行为是否完成，就构成犯罪，可以适用法定刑。
（2）肯定说
肯定说认为本罪存在犯罪未遂形态，主要分为以下三种观点：
第一种观点是直接故意犯罪说。该说认为，本罪是故意犯罪。获得一定数额的营利，是犯罪行为人所造成的危害结果，而这一结果是行为人所极力追求的。因此，本罪的主观状态是直接故意。由于刑法分则中，除举动犯以外的直接故意犯罪都基本存在着既遂与未遂形态。因此，本罪也当然存在着犯罪未遂形态[15]。
第二种观点是行为犯说。该说认为，本罪把违法所得、非法经营数额以及侵权物品数量等作为评价其犯罪情节的内容，当这些因素达到一定程度后就可以构成犯罪，可见本罪不以对权利人造成一定的损害结果作为犯罪的构成要件，具有行为犯的特征。又由于本罪不属于举动犯，因此基于不同程度的实行行为，必然存在犯罪既遂与未遂的形态[1]。
第三种观点情节犯兼数额犯说。该说认为本罪属于数额犯或者情节犯，由于情节犯、数额犯两者均存在犯罪未遂，因此本罪存在犯罪未遂。该说认为，情节要件只是犯罪的众多构成要件之一。未达到情节要件的要求只能说明该行为并未构成犯罪既遂形态，但其仍可能具备修正的犯罪构成要件而构成犯罪未完成形态。此外，缺乏法定的情节要件并不意味着该行为就属于“情节显著轻微”而不构成犯罪。该说同时认为由于作为犯罪构成要件的犯罪数额并不具有出罪的功能，数额犯也存在犯罪未遂。因此本罪存在犯罪未遂形态[3] [16]。
2.对现有观点的评析
（1）否定說
对于否定说的第一种观点，笔者认为，该说混淆了“犯罪未遂扩张的构成要件”与“犯罪的基本构成要件”或“犯罪既遂形态的构成要件”。刑法分则对具体犯罪的规定，其列举的犯罪构成要件是成立该犯罪既遂形态所具备的全部要件，而不是犯罪成立的构成要件。而犯罪未遂的设立，是刑法总则对分则的构成要件进行了扩张，确立了犯罪成立的新的构成要件[17-18]，实际上降低了成立犯罪的门槛。因此，从“基本的构成要件的扩张”角度看，刑法分则中所规定的“情节严重”，应该被理解为是构成该犯罪既遂形态的构成要件，而不是犯罪成立的构成要件。因此，一种行为的犯罪既遂形态的构成要件包含“情节严重”，并不能直接推断出该种行为就没有犯罪未遂形态。犯罪既遂形态的构成要件包含“情节严重”，不影响扩张后的犯罪成立构成要件中也包含扩张后的“情节严重”来对入罪行为进行限制。只要合理地设定扩张后的“情节严重”的认定标准，就不会过分扩大具体犯罪的惩罚范围。 对于否定说的第二种观点，筆者认为其存在几个明显的缺陷。第一，该说与完全否定说类似，错误地认为刑法分则中规定的“特殊情节犯”的构成要件是犯罪的成立条件，混淆了“犯罪未遂扩张的构成要件”与“犯罪基本构成要件”或“犯罪既遂的构成要件”。该说的逻辑基础是刑法分则中的“基本情节犯”都是基于犯罪既遂形态标准而设立的，而其余“特殊情节犯”都不以犯罪既遂形态作为定罪标准，而以犯罪是否成立作为定罪标准。这就相当于否认了刑法总则对分则的普遍适用性与修正作用。第二，按照该说的逻辑，“特殊情节犯”中的“情节”涵盖了“犯罪进程形态”，无论是犯罪未遂还是犯罪既遂，只要满足了一定的情节的量的要求就成立犯罪，并且在定罪后都只按照基本法定刑进行处罚。众所周知，犯罪未遂形态对于社会的危害程度比既遂形态低，因此其应适用的法定刑也应免除或减轻，这明显违反了罪刑相适应的原则。
（2）肯定说
对于肯定说的第一种观点，笔者认同本罪是直接故意犯罪。但是仅仅从本罪是直接故意犯罪就推断出其存在犯罪未遂形态，而没有正面回答“情节严重”构成要件对于其犯罪成立的作用这个至关重要的问题，依然是难以使人信服。而且，一个罪名是否可以独立存在，与其是否存在犯罪未遂形态没有直接的联系，不能由此简单推出本罪就存在犯罪未遂形态。
对于肯定说的第二种观点，笔者认同本罪属于行为犯，以及行为犯由于其特征普遍存在犯罪未遂形态的观点。但是，该观点仅仅论述了本罪属于行为犯，却没有正面回答本罪属于情节犯还是数额犯，更没有针对情节犯与数额犯是否存在犯罪未遂形态的问题进行论述，难以与肯定说抗衡。
对于肯定说的第三种观点，该观点有一定的合理性，其论述的情节犯与数额犯具有犯罪未遂形态也有理有据，但仍有两个缺陷：一是没有理清情节犯与数额犯之间的关系;二是没有论述清楚本罪究竟属于情节犯还是数额犯。
（二）侵犯著作权罪存在犯罪未遂形态之辨析
从上文的论述可知，本罪属于行为犯，同时属于情节犯。由于学界对行为犯存在犯罪未遂形态的结论无异议，但对于情节犯是否存在犯罪未遂颇有争议。因此，笔者辨析的核心便落在该问题的论述上。
1.情节犯存在犯罪未遂形态
对于情节犯是否存在犯罪未遂形态，学界主要有正反两种观点。
否定说曾得到很多学者的支持。否定说认为情节犯不存在犯罪未遂形态。学者分析的原因大体一致，即认为：情节犯的成立必须要符合法定的情节要件，否则仅仅是违法而不是犯罪。当法定情节要件具备的时候，情节犯在构成犯罪的同时构成了犯罪的完成形态。因此，情节犯不可能存在犯罪未遂形态[19-20]。还有的学者在著作权中把情节犯归入犯罪既遂犯的范畴来论述[11]。
肯定说主要有三种观点。第一种观点认为，情节犯自然成为犯罪未遂。原因是：刑法理论普遍认为，一旦犯罪行为具备犯罪构成的所有要件，即成立犯罪既遂。而情节作为情节犯的犯罪构成要件，因犯罪分子意志以外的原因或障碍而不能实现，自然成立犯罪未遂[21-22]。第二种观点把情节犯归类为结果犯、行为犯和危险犯，进行逐一论述，认为无论情节犯属于哪一种性质，均存在犯罪未遂形态。该观点认为，性质属于行为犯的情节犯，“行为人不仅要实施具体的构成要件行为，还必须达到刑法所要求的程度”;虽然刑法没有将其对于对象的侵害或者危险这种意义上的结果作为构成要件，但成立犯罪依然需要存在这种意义上的结果。因此，当行为犯没有完全实现该结果时，就有存在犯罪未遂的可能[23]。第三种观点认为，情节犯的未遂是指在已具备“情节严重”条件的情况下，行为人之犯罪实行行为的未能得逞[24-25]。还有学者在此基础上进行了延伸与探讨，认为当行为人实施了危害行为并已具备一部分的情节要素，其客观危害已经造成或将要造成，其主观犯罪意图非常明显，然而，由于行为人意志之外的原因，使该行为没有具备全部构成要件而中止了，这种情况下情节犯存在未完成形态[7]。该观点进而说明，有两种情况情节犯肯定存在犯罪未遂形态：一是以行为的某些特点作为决定性要件的情节犯;二是以某种危害结果作为决定性情节的情节犯[7]。
笔者认同肯定说的最后一种观点，即在某些情况下情节犯存在犯罪未遂形态，尤其是以行为的某些特点为决定性要件的情节犯。原因如下：首先，犯罪未遂的性质是“扩张的构成要件”。刑法分则中所规定的情节犯与其他犯罪一样，均受到刑法总则的调整，从原则上说可以存在犯罪未遂形态。情节犯中的情节要件是犯罪既遂形态的成立要件，而非是否构成犯罪的成立要件。但由于情节犯的特殊性，为了防止情节犯范围的扩大，这种调整后的“扩张的构成要件”依然需要有“情节严重”这一构成要件。这种扩张后的“情节严重”的认定标准需要根据具体犯罪的不同情形进行调整。其次，当行为人实施了危害行为并已具备一部分的情节要素，行为人的主观犯罪意图非常明显，客观危害也已经造成或将要造成，其行为已经超越了一般违法行为的情况下，就可以说该犯罪行为属于犯罪未遂形态。这是具备了“情节严重”前提条件下的犯罪未遂。最后，以行为的某些特点为决定性要件的情节犯，一方面来说，由于行为具有自身的发展过程，因而可以根据行为的发展过程来确定不同的犯罪形态;另一方面说，因为犯罪行为的特征明显，且刑法分则对于犯罪行为的限制条件众多或者说构成要件细致而具体。在这样的框架下，我们较容易在行为人的犯罪结果还未达成之前，就能够判断行为人的犯罪意图，以及该行为是否或即将造成客观的危害，其危害程度是否达到扩张后的“情节严重”，从而判断是否构成了犯罪未遂行为。
2.侵犯著作权罪作为有自身特殊性的情节犯，存在犯罪未遂形态
本罪的特点决定其存在犯罪未遂形态。
第一，侵犯著作权罪以行为的某些特征为犯罪决定性要件。首先，本罪属于行为犯中的过程犯。随着行为一步一步的开展，行为的实施程度的加深，就一定会经历从犯罪结果从尚未实现到最终实现的过程。因此，能够存在犯罪未遂形态。其次，侵犯著作权罪对入罪的行为进行了严格的限制，这些限制条件与“情节严重”要件共同构成了犯罪的决定性要件。一是，主观方面的限制，必须是“以营利为目的”。这种主观状态，容易在未达成危害结果之前，通过客观的行为表现出来。例如，为销售盗版书籍而通过各种渠道散布盗版书广告，为收取在网络传播盗版电影的收益而在网页上提供刊登收费广告服务等。二是，行为对象的限制，行为对象必须限定《刑法》217条列举的作品对象范围之内[26]。由于侵犯著作权必须先有对原作品的“接触”行为，因此行为对象也容易在未达成危害结果之前，通过前期的客观行为而确定。三是，行为方式的限制。《刑法》217条明确规定了本罪的几种行为方式，并且以这些行为的特征作为客观方面的构成要件。这些行为的行为方式拥有鲜明的特点，可以在危害结果发生之前就通过客观的证据所印证，例如，复制行为必然需要有复制设备如扫描机、计算机的准备，“发行”行为必然有销售前的邀约或者销售信息的发布。因此，笔者认为，本罪符合成立未遂犯的客观要求。 第二，侵犯著作权罪从犯罪开始着手实行，到最后实现危害结果之间存在一定的时间间隔，因此容易区分犯罪未遂形态与既遂形态。刑法理论一般认为，如果犯罪行为一旦着手实行就能达到既遂，或者着手的实行与既遂之间难以分割，那么难以证明犯罪未遂形态的存在[27]。与此相反，侵犯著作权罪是一项需要有较多前期准备工作，并且要按照一定的计划或步骤实施，才能实现危害结果的犯罪。以传统的复制盗版书籍的行为为例：行为人要制作盗版书籍，首先需要准备扫描、复印或打印的设备，还要准备纸张和装订工具;其次行为人要获得原始的图书作品，进行扫描、文字识别或文字录入工作;最后进行书本的印刷，装订成册，制作成侵权复制品，实现最后的侵害结果。整个过程将会持续一段时间。如果进行数量较大的盗版书籍的复制，整个过程持续的时间间隔会更长。再以目前多发的在网络上以营利为目的传播电影作品的行为为例：行为人首先需要搭建能够发布电影的网络平台或网站，购买或租借相应的服务器储存空间;然后要获取原版的电影，经过处理以后，再在平台上进行发布与传播，最后实现侵害结果。虽然相比传统的复制与发行盗版作品而言，这种行为从实施到完成持续时间较短，但是其两者之间依然存在一定的时间间隔，可以进行有效区分。
第三，侵犯著作权罪的行为对著作权权利以及社会主义市场经济管理秩序有紧迫的危险性，存在未遂犯的理论前提。众所周知，著作权是一种排他权利或专有权利，本罪所规制的四种类型的行为一旦开始着手实行，就会对著作权人与相关权利人的权利带来可以预见的损害。这种损害直接侵害了著作权人与相关权利人的著作财产权，导致他们应当得到的财产收入下降。同时，本罪还会侵害市场经济的管理秩序。这些迫在眉睫的损害，按照结果无价值的理论，其实质是对个人以及社会法益的威胁，这也是本罪存在犯罪未遂形态的另一种有力的依据。
三、侵犯著作权罪之犯罪未遂形态的成立条件
我国刑法理论将未遂犯的特征或成立条件概括为三点：一是已经着手实行犯罪，二是未得逞，三是未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因7。本罪之犯罪未遂的成立必须要满足这三点条件。关于本罪之犯罪未遂的认定问题，只要找准两个关键点：“侵犯著作权罪实行行为的着手”与“侵犯著作权罪的既遂”。在这两个节点之间的犯罪形态就是本罪的犯罪未遂形态。由于本罪涉及四种情形，因此笔者将首先梳理清楚四种侵犯著作权罪的具体犯罪行为，然后再确定这四种具体犯罪行为的“着手”与“既遂”标准。
刑法是所有部门法的保障法，具有第二次性违法的规范属性[28]，这一点在刑法学界基本达成一致。基于刑法犯罪二次违法性理论，动用刑法应是在部门法进行了前置规范与制裁后仍无法有效禁止所针对的侵权行为时才采取的措施。因此，刑法的规定应该建立在相关部门法规定的基础之上。立法者在撰写刑法时必然需要考虑前置性的法律规范，并对其中一部分会构成严重社会危害性的行为设定更为严格的成立犯罪的构成要素进行规制。例如提升整体危害性、增加构成要素数量等[28]。据此，笔者认为确定本罪之犯罪未遂的成立条件，除了要依据《刑法》以外，还应结合《著作权法》、相关著作权条例法规以及相应的刑事司法解释来综合确定其具体涵义8。
（一）侵犯著作权罪之具体犯罪行为
《刑法》第217条列出了四种侵犯著作权的情形，对应不同类型的著作权侵权行为。秉承刑法二次违法性的理念，笔者将以著作权法的概念为基础，逐一分析每种情形，从而确定侵犯著作权罪所要规制的具体犯罪行为。
1.“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”情形
第一种情形，是对应著作权法中著作权人的复制权与发行权而设计的。依据《著作权法》第10条第一款第5、6、7、12项，可知复制权、发行权、出租权、信息网络传播权所具体控制的行为。《刑事司法解释（二）》第2條，把《刑法》217条中的“复制发行”解释为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”;《刑事司法意见》第12条又对217条中的“发行”进行了扩大解释，认定其“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动9。”其中“总发行、批发、零售”对应发行行为10;“通过信息网络传播”对应信息网络传播行为;“出租”对应出租行为。“展销”按语义理解应为展览并销售，即在展览后，面向公众销售作品的原件或复制件;单独的展览而没有销售的行为不构成“展销”。因此“展销”应对应发行行为，而非展览权控制的展览行为。
综上，综合刑法、著作权法以及刑事司法解释，第一种情形中的“复制发行”行为不仅规制复制行为、发行行为，还包括出租行为与信息网络传播行为。
2.“出版他人享有专有出版权的图书的”情形
第二种情形，是对应著作权法中出版者的版式设计权这一邻接权而设计的?。版式设计权是对同一本出版物，出版者有权禁止他人进行完全或基本相同的复制[29]。因此，此处的“出版”应规制的是复制行为。
3.“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”情形
第三种情形，是对应著作权法中录音录像制作者的复制权与发行权这一邻接权而设计的。与第一种情形类似，由于刑事司法解释把“复制发行”进行了扩大解释，因此此处的“复制发行”应规制的是复制行为、发行行为、出租行为以及信息网络传播行为。
4.“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”情形
第四种情形，是对应著作权法中美术作品著作权人的复制权与发行权而设计的。此处的“制作”是对原作品的复制，而出售则是发行行为的一种。因此，第四种情形所规制的行为是复制行为与发行行为。
（二）侵犯著作权罪实行行为的着手
犯罪未遂与预备区别的标志是行为人是否已着手实行犯罪。关于如何认定着手，刑法学有多种学说。目前我国的主流学说是实质的客观说。该说认为，行为侵害法益的客观危险达到紧迫程度时就是着手，此间不需要考虑故意[30]。 认定犯罪行为的着手，必须先考察行为人的行为是否符合刑法分则规定的类型化的犯罪行为特征[31]。如上文所述，《刑法》第217条列出了四种犯罪情形，对应着以下四种类型化的具体犯罪行为。当这四种行为开始实施并对法益侵害的危险性达到了一定紧迫程度时，就是着手。
1.复制行为的着手
根据实质的客观说，行为人未经著许可，开始实施在有形物质载体之上再现他人作品，形成作品的有形复制件的行为，就是复制行为的着手。例如，行为人把他人的文字作品放置到扫描机上进行扫描后，在打印设备上按下“打印”按钮的时候就是复制行为的着手。又如，行为人把他人的录像作品刻录在空白的光碟上，在放入或载入原始作品后，按下“刻录”按钮的时候就是复制行为的着手。再如，行为人将他人作品上传至向公众公开的网站，在计算机中选定了目标文件，按下“上传”或“发送”按钮的时候就是复制行为的着手。
2.发行行为的着手
著作权法意义上的发行行为有两种方式：出售和赠与。赠与行为因不满足“以营利为目的”的构成要件而被排除在本罪的实行行为之外。因此，行为人未经许可，开始向公众出售作品的原件或复制件之时，就是发行行为着手。
何时为开始出售，仍需要细致论述。销售行为得以实行，必须要有买卖双方的客观存在。在购买方出现之前，销售方为实现销售侵权商品所做的一切行为，如发布广告、招揽顾客、存储商品、摆放与装饰商品等行为，都是预备行为。只有当购买者出现，并且买卖双方对出售的商品达成了买卖的合意时，才能认定为开始出售。若销售方发出邀约，购买方还未接受，那么由于缺少购买方，还不能认定为开始出售[13]。
3.既复制又发行行为的着手
对于既复制又发行的行为，是当复制行为开始实行之时属于著手，还是发行行为开始实行之时属于着手，需要探讨。
在刑法理论中，按照实行行为的构成要素，将实行行为的构成中只有一个行为要素的情况，命名为单一实行行为;反之，将实行行为的构成中包含多个行为要素的情况，命名为复合实行行为[31]。因为既复制又发行的行为存在两个行为要素，所以属于复合实行行为。对于这种行为的着手认定，学界分为“前一行为说”和“具体分析说”两种观点。“前一行为说”认为行为人开始实施第一个要素行为就是实行的着手，不区分复合实行行为的类型[32-33]。而“具体分析说”则认为复合行为的着手，应区分两种情形。第一种情形，各个实行行为彼此之间独立，具有松耦合的关系，行为的着手以两个行为中前一行为的开始实行为准。第二种情形，实行行为的整体性较强，各个实行行为之间彼此相关联，应以两个行为中后一行为的开始实行为准[34]。在这种情况下，复合行为的各个实行行为之间是缺一不可的关系，当前后两个实行行为完全具备时，这种复合行为犯才成立[31]。笔者赞同具体分析说。对于既复制又发行的行为，与单独的复制行为和单独的发行行为相区别，应是一种先复制后发行的行为。由于只有制作了作品的复制件，发行行为才会有行为的对象——侵权商品。因此，复制行为成为了发行行为的预备行为，两者之间具有先后顺序与紧密的关联关系，属于第二情形的复合行为。所以，笔者认为，既复制又发行的行为，应以发行行为的开始实行之时为着手。
4.出租行为的着手
依据我国著作权法的理解，行为人未经许可，开始以有偿许可的方式许可他人临时使用相关作品之时?，就是出租行为着手。
原理与出售行为类似，当出租人与租借人双方都客观存在时，出租行为才存在可以开始实行的前提条件。只有当出租人与租借人达成了对作品出租的合意之时，才能认定为开始出租的行为。仅仅邀约的行为，不能认定为出租行为的着手。
5.信息网络传播行为的着手
依据著作权法的理解，当行为人未经许可，开始把作品放置于交互式的网络上，使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品成为可能之时，就是信息网络传播行为的着手。如今互联网飞速发展，居民普遍的网速已经达到十几MB/s甚至更快，作品的上传时间大大缩短。因此，开始实施上传与上传完成之间的时间间隔极短，可以忽略不计。又由于上传完成能够在服务器形成有效的记录，能够形成被司法人员识别的客观证据。因此，笔者认为，可以把信息网络传播权行为的着手定为作品上传完成之时，即使得公众能够接触作品之时。例如，行为人把作品上传至公开网站，当作品在网站的服务器中形成了复制件，使得该作品能够被公众所接触时，就是着手。
（三）侵犯著作权罪的既遂
犯罪未遂成立的另一个条件是未得逞或没有既遂。未得逞是区分未遂犯与既遂犯的基本标志。要认定侵犯著作权罪是否未得逞，只要确定既遂的标准，没有达到既遂标准的，就是未得逞。侵犯著作权罪属于行为犯。因此本罪犯罪既遂的标准应为侵犯著作权具体行为的完成，而不是犯罪结果的发生。
1.复制行为的既遂
对于复制行为，既遂标准就是成功使得他人作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，形成作品的复制件，并且该复制件与原作品构成“实质性相似”。“实质性相似”判定的具体标准可以直接采用著作权法的判断标准。
2.发行行为的既遂
对于发行行为，既遂标准应是销售行为的完成，实现侵权产品有形载体所有权的转移。若钱货交易完成，侵权产品有形载体的所有权完成了转移，是典型的既遂;侵权产品的有形载体已经交付，但货款尚未结清，因为所有权并未发生实际的转移，不属于既遂;侵权产品的有形载体虽未交付，但货款已结清，理论上说所有权已转移，属于既遂。
3.既复制又发行行为的既遂
对于既复制又发行的行为，如上文所述，复制行为是发行行为的预备行为，因此应以后一行为即发行行为的既遂为复合行为的既遂标准。
4.出租行为的既遂
对于出租行为，从理论上说出租行为是用租金换取对作品有形载体暂时的使用权，期限为约定的租期。因此，出租行为的既遂应是租借者通过支付租金，获得对作品有形载体的暂时使用权之时。同发行行为类似，若钱货交易完成，是典型的既遂;侵权产品的有形载体虽未交付，只要货款结清，属于使用权转移，当属既遂;侵权产品的有形载体已经交付，但是货款尚未结清的情况，因使用权未发生实际的转移，不属于既遂。 5.信息网络传播行为的既遂
对于信息网络传播行为，既遂的标准应为该侵权作品已经被公众获得或接触之时。从理论上说，信息网络传播行为的既遂应该是行为人把侵权作品放置于网络上，使得公众能够接触到之时。但是，如果这样认定既遂，将难以通过客观证据而有效区分出行为的未遂与既遂。而公众在客观接触作品之后，能够在计算机中留下浏览量、下载量等可识别与固定的证据。因此，笔者认为，适当推迟既遂的认定时间，在实践层面上，有助于区别既遂与未遂。
（四）扩张后的“情节严重”前提条件的认定
侵犯著作权罪属于情节犯，“情节严重”是犯罪成立的构成要件。情节犯的未遂犯必须在具备扩张后的“情节严重”要件的条件下进行认定，以判断该行为是否对法益的侵害达到了一定程度的危险性，并且这种危险将构成严重的社会危害性。因此，判断本罪的犯罪未遂，不仅要确定行为的是否“着手”与“未得逞”，还要先满足“情节严重”的前提条件。即本罪的犯罪未遂必须获得“情节严重”的实证，方可认定。但是，这种扩张后的“情节严重”的具体情形与数额标准的确定，需要结合大量现实中遇到的具体案件进行统计、分析，再综合研究得出。在此，笔者仅大胆提出一些可以被认为是扩张后的“情节严重”的情形，供学界同仁参考与批评。
1.复制行为“情节严重”的认定
对于复制行为，“情节严重”的情形可以是：行为人的目标复制件数量达到一定数量以上，或者应得的全部“非法经营数额”达到一定金额以上?。目标复制件的数量可以通过客观的证据来确定，如提前准备好的纸张数量或封皮数量、空白光碟的数量，在打印机器上输入的打印份数、在刻录机器上输入的刻录份数，与他人沟通文件中写好的计划复制份数等。但是，如果仅仅把他人作品上传至服务器，由于该行为只在服务器的内存中形成了一份复制件，没有达到一定的数量前提要求，因此该复制行为没有达到“情节严重”的要求，不能认定为犯罪未遂。
2.发行行为“情节严重”的认定
对于发行行为，“情节严重”的情形可以是：行为人目标出售侵权作品的数量达到一定数量以上，或者应得的全部“非法经营数额”达到一定金额以上。目标出售的侵权作品数量可以通过计算行为人在侵权实施过程中，各环节所处理的侵权产品的全部数量而确定。
3.既复制又发行行为“情节严重”的认定
对于发行行为，“情节严重”的情形应为复制行为与发行行为各自情节的叠加，即按照两者制作、储存、运输、销售的侵权作品复制件的数量进行叠加计算，或者应得的全部“非法经营数额”进行叠加计算。只有达到一定数量以上或者一定金额以上，才能认定为符合“情节严重”的前提條件。
4.出租行为“情节严重”的认定
对于出租行为，“情节严重”的情形可以是：目标出租侵权作品复制件的件数达到一定数量以上，或者应得的全部“非法经营数额”达到一定金额以上。
5.信息网络传播行为“情节严重”的认定
对于信息网络传播行为，笔者认为可以综合考虑以下因素：第一，网站的注册用户数量，以及网站所收取的会员注册费或者其他费用;第二，同类作品的历史浏览量、历史下载量;第三，应得的全部违法收入，可以考察行为人在网站上直接或者间接收取费用的金额，例如通过刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式进行收费。
综上所述，《刑法》第217条所列的四种本罪的犯罪情形，按照相关刑事司法解释的规定，可以分别对应于著作权法意义上的复制行为、发行行为、出租行为与信息网络传播行为。这四种行为在满足扩张后的“情节严重”的前提条件下，具体实行行为的开始“着手”但“没有既遂”之时，就构成了本罪的犯罪未遂。
结 语
从世界范围来看，著作权的刑事保护掀起了浪潮。世界许多国家都对著作权犯罪行为采取了越来越严格的惩戒措施，包括惩戒犯罪未遂行为。但是，我国对于侵犯著作权罪犯罪未遂的系统研究依然比较欠缺。本文仅仅论证了侵犯著作权罪是否存在犯罪未遂形态以及如何认定犯罪未遂形态的成立两个基础性问题。笔者认为，侵犯著作权罪属于行为犯、情节犯，其犯罪未遂形态客观存在，并且可以依据著作权法明确侵犯著作权罪的具体犯罪行为，以及确定其构成犯罪未遂的成立条件。但是，在当前的大环境下，我国是否需要对这种犯罪未遂形态进行处罚，处罚的依据有哪些，如何设定扩张以后的“情节严重”的具体情形、具体数额，以及如何量刑等问题仍然需要进一步的研究。
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The State of Attempted Crime of Crime of Copyright Infringement
Xu Lu， Lü Guoqiang
（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
Abstract： The crime of copyright infringement is a kind of behavioral offenses and crimes with circumstances. The crime of infringing copyright with its own particularities has unaccomplished states. But only on the premise of amended "gravity （flagrancy） of the circumstances" can this attempted crime be determined. In criminal law， the crime of infringing copyright regulates four kinds of actions corresponding to copyright law： copying， distribution， renting and information network communication. The start of perpetrating a crime and unaccomplished of a crime of these four criminal acts can be determined based on the concepts in copyright law.
Key words： crime of copyright infringement; attempted crime; behavioral offense; crime with circumstance; the start of perpetrating a crime; not accomplished