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摘要：目前，商业贿赂遍及我国社会经济诸多领域，已成为经济社会生活中的一大公害，其根治刻不容缓。商业贿赂违法的定性，是治理商业贿赂的前提之一。认清商业贿赂的危害，有利于增强反商业贿赂的决心；把握商业贿赂的构成要件和特征，有利于司法和行政机关对商业贿赂违法的认定，以便有效查处。
关键词：商业贿赂；违法行为；认定
商业贿赂是一种必须用法律及其制度来规制的经济违法行为。根据国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条第二款，商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益进行贿赂的行为。它不仅严重破坏了正常的市场经济秩序，影响了国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础，已成为“经济社会生活中的一大公害”。依法根治刻不容缓。根治商业贿赂，有必要把握商业贿赂的构成要件和认清商业贿赂的危害。
一、商业贿赂违法行为具有法定的构成要件
商业贿赂作为一种违法行为，必须由法律明确规定其构成要件，包括主体、侵害的客体、主观方面和客观方面，以作为执法机关进行认定和处罚的依据。商业贿赂行为具备违法的构成要件。
（一）商业贿赂违法行为的主体
1、行贿人。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”，可见商业贿赂的行为主体是经营者。据该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。”商业贿赂的行贿者为销售或者购买商品而进行贿赂的经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。另据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。
2、受贿人。关于商业贿赂的受贿主体，《反不正当竞争法》末作规定。据国家工商总局条法司对商业贿赂的解释，商业贿赂是经营者“通过不正当竞争的手段收买客户、客户的顾员或代理人以及政府有关部门工作人员”，商业贿赂的受贿主体包括交易的对方单位和个人以及与交易有关并影响交易的单位和个人。
（二）商业贿赂违法行为的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂违法行为的客体
商业贿赂行为的客体是指遭受商业贿赂行为侵犯的受我国法律保护的具体关系，即是市场中的竞争交易。首先，商业贿赂侵害市场经济的正常竞争秩序。商业贿赂使交易的天平向行贿者一方倾斜，它使在经营中坚持诚信的企业在竞争中处于劣势，妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，市场优化资源配置的作用失灵，社会主义市场经济难以实现其本有的价值。其次，商业贿赂侵害了国家工作人员的廉洁性，破坏国家的廉政制度。当商业贿赂的对象为国家工作人员时，要受我国刑法第八章贪污受贿罪的管辖，该章保护的同类客体是国家廉政建设制度。再次，商业贿赂严重破坏企事业单位内部管理制度。在一个单位中接受商业贿赂者不再忠于本单位，而是出卖本单位利益暗中为行贿者谋利益，造成企事业单位管理的严重困难，单位不相信员工成为一种普遍现象。
（四）商业贿赂违法行为的客观方面
商业贿赂行为的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、手段、情节、数额等。在诸多客观方面的要素中，贿赂行为处于核心地位，而贿赂行为必须通过采取特定的方式和手段才能表现出来，因此，在实践中，常常以采取了何种方式和手段作为是否实施了贿赂行为的标志。所以，商业贿赂的方式和手段也称为商业贿赂的表现形式。
二、商业贿赂具有明显的个性特征
把握商业贿赂违法行为的个性特征，不仅有利于区别不同性质的贿赂行为，而且便于从其独有的特征探索针对性的防治对策。作为贿赂的一种表现形式与其他性质的贿赂相比，商业贿赂具有以下四个特征。
（一）行为主体特定化
行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。
（二）商业目的明确化
经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。这是商业贿赂的本质特征。商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
（三）贿赂手段呈现多样化
随着社会经济的发展和查处力度的加大，商業贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂等等。经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，也是商业贿赂中一种比较常见的行为。所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账或者做假账等。由于商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。
（四）侵犯客体复杂化
商业贿赂违法犯罪行为，即是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。
三、商业贿赂违法行为具有严重的社会危害性
《反不正当竞争法》等相关法律法规将商业贿赂作为一种违法行为加以禁止，是因为商业贿赂对有严重的危害。
（一）商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序
在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业无奈选择屈从，从而使得商业贿赂日益泛滥。这种商业贿赂导致的恶性竞争，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。
（二）商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置
商业贿赂的出现，使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，严重影响社会资源的合理配置，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。
（三）商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费
据有关部门资料显示，在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。
（四）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床
在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联系，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。
（五）商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力
随着近来商业贿赂案件的曝光，国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，影响和冲击我国良好的国际形象，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。
（六）商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展
商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏。
总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必须下大力气依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。
（作者简介：长沙市公路局城郊分局）
关键词：商业贿赂；违法行为；认定
商业贿赂是一种必须用法律及其制度来规制的经济违法行为。根据国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条第二款，商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益进行贿赂的行为。它不仅严重破坏了正常的市场经济秩序，影响了国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础，已成为“经济社会生活中的一大公害”。依法根治刻不容缓。根治商业贿赂，有必要把握商业贿赂的构成要件和认清商业贿赂的危害。
一、商业贿赂违法行为具有法定的构成要件
商业贿赂作为一种违法行为，必须由法律明确规定其构成要件，包括主体、侵害的客体、主观方面和客观方面，以作为执法机关进行认定和处罚的依据。商业贿赂行为具备违法的构成要件。
（一）商业贿赂违法行为的主体
1、行贿人。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”，可见商业贿赂的行为主体是经营者。据该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。”商业贿赂的行贿者为销售或者购买商品而进行贿赂的经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。另据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。
2、受贿人。关于商业贿赂的受贿主体，《反不正当竞争法》末作规定。据国家工商总局条法司对商业贿赂的解释，商业贿赂是经营者“通过不正当竞争的手段收买客户、客户的顾员或代理人以及政府有关部门工作人员”，商业贿赂的受贿主体包括交易的对方单位和个人以及与交易有关并影响交易的单位和个人。
（二）商业贿赂违法行为的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂违法行为的客体
商业贿赂行为的客体是指遭受商业贿赂行为侵犯的受我国法律保护的具体关系，即是市场中的竞争交易。首先，商业贿赂侵害市场经济的正常竞争秩序。商业贿赂使交易的天平向行贿者一方倾斜，它使在经营中坚持诚信的企业在竞争中处于劣势，妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，市场优化资源配置的作用失灵，社会主义市场经济难以实现其本有的价值。其次，商业贿赂侵害了国家工作人员的廉洁性，破坏国家的廉政制度。当商业贿赂的对象为国家工作人员时，要受我国刑法第八章贪污受贿罪的管辖，该章保护的同类客体是国家廉政建设制度。再次，商业贿赂严重破坏企事业单位内部管理制度。在一个单位中接受商业贿赂者不再忠于本单位，而是出卖本单位利益暗中为行贿者谋利益，造成企事业单位管理的严重困难，单位不相信员工成为一种普遍现象。
（四）商业贿赂违法行为的客观方面
商业贿赂行为的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、手段、情节、数额等。在诸多客观方面的要素中，贿赂行为处于核心地位，而贿赂行为必须通过采取特定的方式和手段才能表现出来，因此，在实践中，常常以采取了何种方式和手段作为是否实施了贿赂行为的标志。所以，商业贿赂的方式和手段也称为商业贿赂的表现形式。
二、商业贿赂具有明显的个性特征
把握商业贿赂违法行为的个性特征，不仅有利于区别不同性质的贿赂行为，而且便于从其独有的特征探索针对性的防治对策。作为贿赂的一种表现形式与其他性质的贿赂相比，商业贿赂具有以下四个特征。
（一）行为主体特定化
行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。
（二）商业目的明确化
经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。这是商业贿赂的本质特征。商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
（三）贿赂手段呈现多样化
随着社会经济的发展和查处力度的加大，商業贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂等等。经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，也是商业贿赂中一种比较常见的行为。所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账或者做假账等。由于商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。
（四）侵犯客体复杂化
商业贿赂违法犯罪行为，即是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。
三、商业贿赂违法行为具有严重的社会危害性
《反不正当竞争法》等相关法律法规将商业贿赂作为一种违法行为加以禁止，是因为商业贿赂对有严重的危害。
（一）商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序
在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业无奈选择屈从，从而使得商业贿赂日益泛滥。这种商业贿赂导致的恶性竞争，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。
（二）商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置
商业贿赂的出现，使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，严重影响社会资源的合理配置，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。
（三）商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费
据有关部门资料显示，在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。
（四）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床
在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联系，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。
（五）商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力
随着近来商业贿赂案件的曝光，国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，影响和冲击我国良好的国际形象，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。
（六）商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展
商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏。
总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必须下大力气依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。
（作者简介：长沙市公路局城郊分局）