论让与担保制度与流质契约

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近代让与担保已经百年磨砺,该制度的绝大部分内容都已获得了普遍认同。该制度自产生之初,对于其是否应纳入我国法律规定的话题一直备受热议。让与担保制度与我国法律禁止流质规定的冲突是其进入现行担保法体系的阻碍之一。分析二者之间的差异,研究该制度在我国的构建是否一定会受到禁止流质的阻碍,是本文研究的理论意义。虽然让与担保制度并未纳入我国的担保体系,但是实践中却存在着诸如房屋按揭、融资融券交易等让与担保的具体应用形态,使得该制度的立法化更加迫切,从而能够解决实践领域中的问题,是本文研究的实际意义。
  本文从认可让与担保的国家和地区入手,探求让与担保的概念特点,法律构成,实践应用及优缺点,以期能在整体上对让与担保制度进行把握。目前各个国家对让与担保尚未形成统一定义,笔者认为让与担保的概念确定与其法律构成息息相关。通过对现存各种学说进行分析,结合我国民间借贷司法解释所反映出的司法态度,笔者认为应采纳担保权构成说。对于让与担保的实践应用,通过对此研究,确定了其让与担保的属性。此外让与担保具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能,可作为让与担保立法的依据进行考虑。
  研究让与担保与流质契约的关系,必然绕不过禁止流质的存废之争。虽然我国对流质契约采取了绝对禁止的态度,但是制定该法律制度之初所依据的理由已经与客观经济发展情况及交易双方地位的变化相脱节。笔者认为为在司法领域坚持意思自治的核心原则,适应交易主体地位变化和日新月异的经济形势,平衡双方当事人利益,减少交易成本,应允许流质契约的存在。
  让与担保与禁止流质的冲突,是本文重点探析的问题。经过对让于担保与流质契约进行区分,否认了两者之间的绝对一致性,进而否认了禁止流质对让与担保的适用。对让与担保实行方式发展趋势的研究,明确了清算型已经成为各国让与担保实行方式的主流,其与禁止流质并不冲突。通过几则案例窥探司法实务对让与担保的态度,笔者认为在现行流质契约的法律规定下,让与担保并不当然无效。因此得出让与担保与禁止流质并不冲突。
  对于让与担保的立法建议,主要从立法模式及公示问题的角度进行探讨。本着让与担保的制度优势及物权法的内在要求,笔者认为对让与担保应采取特别立法方式,其公示问题则需依据担保标的分类进行确定。
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