论挑拨防卫的司法认定

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正当防卫作为一种法定的违法阻却事由,既是司法实务认定的难点,也是刑法理论研究的热点。然而,作为正当防卫重要问题之一的挑拨防卫,却很少受人关注。学术研究中的主流观点认为,行为人实施挑拨防卫的目的是为了对对方造成伤害,引起对方针对自己是侵害,并以防卫侵害为借口对对方实施侵害。在实践案件中,挑拨防卫由于行为人主观上的意图不是实施防卫,而是利用防卫的外观来达到实施侵害的犯罪目的,故将挑拨防卫排除在正当防卫之外,以故意犯罪论处。本文试图围绕防卫挑拨能否成立正当防卫这一核心问题,对传统意义上的挑拨防卫进行拓展研究,为挑拨防卫的司法认定提供类型化的处理规则,以期进一步克服正当防卫制度适用的保守化倾向。
  本文运用比较研究、文献研究和案例研究等研究方法,遵循提出问题-分析问题-解决问题的研究思路,第一部分通过法院的实际判例归纳挑拨防卫认定中存在的问题,第二部分通过理论考察,提出将个人保护和法的确证说作为正当防卫的正当化依据,将理性人普遍同意作为挑拨防卫的处理原则,第三部分对按照挑拨行为的危害程度性、挑拨人的主观心态、挑拨行为与攻击行为有无因果关系对挑拨防卫的类型进行划分,第四部分根据个人保护和法秩序维护指引下的理性人普遍同意原则,对挑拨防卫进行类型化的认定和处理,为司法实践提供借鉴和参考。
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